Постанова

від 11.07.2024 по справі 200/2158/23

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року справа №200/2158/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Гаврищук Т.Г., Блохіна А.А., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року (повне судове рішення складено 25 березня 2024 року) у справі № 200/2158/23 (суддя в І інстанції Циганенко А.І.) за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 02 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-013450-a,

УСТАНОВИВ:

18 травня 2023 року з використанням підсистеми «Електронний суд» Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 02 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-013450-a.

В обґрунтування позову зазначено, що позивачем 16.12.2022 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2022-12-16-013450-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально-транспортувального обладнання (Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП у кількості 2 штук), очікуваною вартістю 6 720 000,00 грн з ПДВ. Протоколом про рішення уповноваженої особи позивача від 28.12.2022 переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ». 28 грудня 2022 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі. 05 січня 2023 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» був укладений договір про закупівлю №26-23ШУН.

Згідно з наказом від 11.04.2023 №13-з відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2022-12-16-013450-a.

Підставою для здійснення моніторингу стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

02 травня 2023 року в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано висновок від 02.05.2023 про результати моніторингу закупівлі, за результатами якого відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця вимогам тендерної документації замовника, а саме відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Умовами Додатку 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі. Технічна Специфікація» «Примітка» Замовником зазначено, що будь-які посилання в технічних, якісних та кількісних характеристиках на конкретну торговельну марку або тип, передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту, Учасник в пропозиції повинен зазначити найменування та технічні характеристики запропонованого еквіваленту. Згідно з Технічним завданням на поставку стрічкового перевантажувача ЛП600-КП Замовником зазначено ряд технічних параметрів виробу, що перелічені у 17-ти позиціях, яким повинен відповідати запропонований товар учасника або еквівалент. У складі пропозиції учасником ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» надано файл «Тендерна пропозиція», в якій учасником запропоновано «Перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600 Т L-30», що є еквівалентом «Перевантажувача стрічкового ЛП600-КП». Також, учасником-переможцем наведено файл «Формуляр_30m.7z», який містить інформацію щодо технічних даних та характеристик запропонованого до постачання предмету закупівлі. Аналізом наданої пропозиції ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» встановлено підтвердження лише п`яти із сімнадцяти встановлених замовником технічних характеристик, що не відповідає умовам пункту 6 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника та підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Поряд з цим встановлено невідповідність технічних параметрів запропонованого учасником стрічкового перевантажувача - 1ЛП600Т L-30 (еквівалент), технічним параметрам стрічкового перевантажувача ЛП-600 КП, зокрема, довжина виробу згідно з технічним завданням - 42 метри або (L42), проте згідно з технічними характеристиками запропонованого учасником товару 30 метрів, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника, чим порушено вимоги пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації Замовника. Крім того, підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 5 до тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі учасник має надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі є (являється) виробником товару (прописати в довільній формі або надати інший документ, підтверджуючий статус виробника товару). Проте, в складі тендерної пропозиції учасника надано гарантійний лист від «22» грудня 2022 року №18/22, в якому ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» підтверджує, що є виробником предмету закупівлі Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП. Отже, учасником ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» не надано документальне підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі є виробником запропонованого ним товару - стрічкового перевантажувача 1ЛП600Т L30.

З огляду на наведені обставини, відповідачем зроблений висновок, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та уклав з ним договір № 26-23 ШУН від 05.01.2023 на суму 6 672 000,00 грн (в т.ч. ПДВ).

Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які відповідач вважав значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, відповідач зобов`язав (без зазначення конкретного виконавця) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушення шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач зазначав, що такий вид документу як «формуляр» (наданий файл «Формуляр_30m.7z» у тендерній пропозиції ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ») не вимагався замовником від учасників для підтвердження умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Такий документ не є складовою пропозиції учасника у розумінні Закону № 922-VIII. Також позивач зазначав, що висновок відповідача не відповідає загальним вимогам законодавства, які пред`являються до актів індивідуальної дії. Зокрема, у висновку відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Незрозумілою також є вимога відповідача щодо забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та яким чином даний захід може усунути виявлене порушення.

Закупівля UA-2022-12-16-013450-a на момент моніторингу була вже завершена, а отже, припинення зобов`язань за укладеним договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, як то вимагається відповідачем є неможливим (невиконуваним). Окремо просив суд звернути увагу на відсутність підстав для проведення моніторингу.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позов.

ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» надав у складі тендерної пропозиції відповідний додаток 5, в якому зазначив, що фактом подання тендерної пропозиції учасник підтверджує відповідність своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним, функціональним характеристикам до предмета закупівлі, у тому числі технічній специфікації та іншим вимогам до предмета закупівлі, що містяться в тендерній документації та цьому додатку, а також підтверджує можливість поставки товару відповідно до вимог, визначених згідно з умовами тендерної документації за кодом ДК 021:2015 42410000-3 - Підіймально- транспортувальне обладнання Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП (файл із назвою «19_Відповідність Тех завданню та Тех специфікації.7z»).

Наголошує, що таким чином, учасник закупівлі ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» виконав вказані вимоги замовника.

Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП використовується у вугільних і сланцевих шахтах для переміщення гірничої маси та забезпечення безперебійної роботи прохідницьких та виїмкових комбайнів у відповідному транспортному ланцюжку. За умови просування комбайну та гірничої виробки здійснюється нарощування стрічкового конвеєра та стрічкового перевантажувача. Основною технічною характеристикою є саме ширина перевантажувача, оскільки вона є незмінною та повинна відповідати характеристикам конвеєрної шахтної стрічки (яка дорівнює 600мм), а робоча довжина такого транспортера може коливатися від 1 до 100 метрів (магістральні).

В даному випадку, учасник ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» лише вказав назву товару (за відповідним артикулом), яку він виготовляє стандартно згідно власних виробничих документів та інструкцій.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» надано гарантійний лист від 22.12.2022 № 18/22, в якому учасник підтверджує, що є виробником предмету закупівлі стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП.

Стрічковий перевантажувач може виготовлятися різних технічних характеристик, в залежності від його застосування, що й було передбачено умовами тендерної документації та відображено в укладеному між позивачем та ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» договорі про закупівлю товару від 05.01.2023 № 26-23ШУН (постачання товару на протязі 60 днів, що пов`язано з необхідно виготовлення).

Саме з метою усунення двоякого трактування, між сторонами вказаного договору від 05.01.2023 було протягом стислих строків (17.01.2023) укладено відповідну додаткову угоду, якою сторони виклали специфікацію у новій редакції та уточнили фактичний предмет закупівлі перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600Т L-42.

Крім того, статтею 23 Закону № 922-VIII передбачено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Зазначає, що частина перша статті 23 Закону № 922-VIII конкретизує, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

З викладеного можна зробити висновок, що правом замовника, а не контролюючого органу є визначення необхідних для нього технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію.

Апелянт вважає, що визначення переліку необхідних характеристик покладено саме на замовника, а тому за відсутності вичерпного законодавчо установленого переліку таких характеристик немає й підстав стверджувати, що у даній справі позивачем не наведено опису усіх необхідних характеристик товару, що закуповуються.

Позивач зазначає, що суд першої інстанції зазначив, що на порушення підпункту 1.1 пункту 1 Додатку 5 до тендерної документації учасник закупівлі ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» не надав в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження того, що учасник процедури закупівлі є (являється) виробником товару (прописати в довільній форм або надати інший документ підтверджуючий статус виробника товару).

Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» надано гарантійний лист від 22.12.2022 № 18/22, в якому учасник підтверджує, що є виробником предмету закупівлі стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП.

Відповідно до пункту 1 додатку 5 тендерної документації замовника учасник має надати в складі тендерної пропозиції документи, які свідчать про наявність документального підтвердження того, що учасник процедури закупівлі має відповідні документи, які підтверджують те, що він є (являється) виробником товару або його офіційним представником, дилером, дистриб`ютором.

Отже, такі дії учасника зумовлені лише буквальним тлумаченням та розумінням вимог замовника, які викладені у пункті 1 додатку 5 тендерної документації та не передбачають випадків подання інформації про виробника «еквіваленту» товару.

Також апелянт просить врахувати суд, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Сторони договору про закупівлю від 05.01.2023 № 26-23ШУН виконали усі узяті за ним зобов`язання, про що свідчить викладений у системі Прозоро звіт.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач висловив згоду з рішенням місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 16 грудня 2022 року Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2022-12-16-013450-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:42410000-3: Підіймально-транспортувальне обладнання (Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП у кількості 2 штук), очікуваною вартістю 6720000,00 грн з ПДВ.

24 грудня 2022 року учасником відкритих торгів ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» надано тендерну пропозицію, у складі якої визначено предметом закупівлі еквівалент перевантажувач шахтний стрічковий 1 ЛП600 Т L-30.

28 грудня 2022 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднений протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі.

05 січня 2023 року між позивачем та ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» укладений договір №26-23 ШУН про закупівлю товару за результатами торгів UA-2022-12-16-013450-a.

17 січня 2023 року між позивачем та ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» укладена додаткова угода №1 до договору №26-23 ШУН від 05.01.2023, укладеного на підставі торгів UA-2022-12-16-013450-a.

11 квітня 2023 року Східний офіс Держаудитслужби видав наказ №13-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель», до якого була включена закупівля позивача, унікальний номер UA-2022-12-16-013450-a.

11 квітня 2023 року рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-013450-a оприлюднено в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-16-013450-a).

20 квітня 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднений запит відповідача до позивача щодо надання пояснень.

25 квітня 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднені пояснення позивача.

02 травня 2023 року в електронній системі закупівель оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-16-013450-a.

Згідно з висновком, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ОСКТЕХНОЛОДЖІ» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Висновком встановлена невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця вимогам тендерної документації Замовника, а саме відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Умовами Додатку 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі. Технічна Специфікація» «Примітка» Замовником зазначено, що будь-які посилання в технічних, якісних та кількісних характеристиках на конкретну торговельну марку або тип, передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту, Учасник в пропозиції повинен зазначити найменування та технічні характеристики запропонованого еквіваленту. Згідно Технічного завдання на поставку стрічкового перевантажувача ЛП600-КП Замовником зазначено ряд технічних параметрів виробу, що перелічені у 17-ти позиціях, яким повинен відповідати запропонований товар учасника або еквівалент.

У складі пропозиції учасником ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» надано файл «Тендерна пропозиція», в якій учасником запропоновано «Перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600 Т L-30», що є еквівалентом «Перевантажувача стрічкового ЛП600-КП». Також, учасником-переможцем наведено файл «Формуляр_30m.7z», який містить інформацію щодо технічних даних та характеристик запропонованого до постачання предмету закупівлі.

Аналізом наданої пропозиції ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» встановлено підтвердження лише п`яти із сімнадцяти встановлених замовником технічних характеристик, що не відповідає умовам пункту 6 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника та підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Поряд з цим встановлено невідповідність технічних параметрів запропонованого учасником стрічкового перевантажувача - 1ЛП600Т L-30 (еквівалент), технічним параметрам стрічкового перевантажувача ЛП-600 КП, зокрема: довжина виробу згідно технічного завдання 42 метри або (L42), проте згідно технічних характеристик запропонованого учасником товару 30 метрів, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника, чим порушено вимоги пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації Замовника.

Крім того, підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 5 до тендерної документації, визначено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі учасник має надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі є (являється) виробником товару (прописати в довільній формі або надати інший документ підтверджуючий статус виробника товару).

Проте, в складі тендерної пропозиції учасника надано гарантійний лист від «22» грудня 2022 року №18/22, в якому ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» підтверджує, що є виробником предмету закупівлі Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП. Отже, учасником ТОВ «ОСКТЕХНОЛОДЖІ» не надано документальне підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі є виробником запропонованого ним товару стрічкового перевантажувача 1ЛП600Т L30.

Однак на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір №26-23 ШУН від 05.01.2023 на суму 6 672 000,00 грн (в т.ч. ПДВ).

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, апеляційний суд виходить з наступного.

Україна є […] правова держава (стаття 1 Конституції України).

Згідно зі статтею 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Як встановлено судами за результатами розгляду справи, Донецька обласна прокуратура листом від 06.02.2023 № 15/2-22 вих-23, копія якого наявна в матеріалах справи, поінформувала управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області щодо наявності ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель державної закупівлі UA-2022-12-16-013450-a та викладено прохання розпочати моніторинг вказаної закупівлі.

Наказом заступника начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 11.04.2023 №13-з прийнято рішення про початок моніторингу вказаної закупівлі.

Частиною 4 статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону № 922-VIII, зокрема, частиною 1 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Як вже зазначалось раніше, спірним висновком встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця вимогам тендерної документації Замовника, а саме відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Умовами Додатку 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі. Технічна Специфікація» «Примітка» Замовником зазначено, що будь-які посилання в технічних, якісних та кількісних характеристиках на конкретну торговельну марку або тип, передбачає надання еквіваленту (технічні характеристики еквіваленту не повинні бути гіршими). У разі надання еквіваленту, Учасник в пропозиції повинен зазначити найменування та технічні характеристики запропонованого еквіваленту. Згідно Технічного завдання на поставку стрічкового перевантажувача ЛП600-КП Замовником зазначено ряд технічних параметрів виробу, що перелічені у 17-ти позиціях, яким повинен відповідати запропонований товар учасника або еквівалент. У складі пропозиції учасником ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» надано файл «Тендерна пропозиція», в якій учасником запропоновано «Перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600 Т L-30», що є еквівалентом «Перевантажувача стрічкового ЛП600-КП». Також, учасником-переможцем наведено файл «Формуляр_30m.7z», який містить інформацію щодо технічних даних та характеристик запропонованого до постачання предмету закупівлі.

Аналізом наданої пропозиції ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» встановлено підтвердження лише п`яти із сімнадцяти встановлених замовником технічних характеристик що не відповідає умовам пункту 6 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника та підпункту 2 пункту 41 Особливостей. Поряд з цим встановлено невідповідність технічних параметрів запропонованого учасником стрічкового перевантажувача - 1ЛП600Т L-30 (еквівалент), технічним параметрам стрічкового перевантажувача ЛП-600 КП, зокрема: довжина виробу згідно технічного завдання 42 метри або (L42), проте згідно технічних характеристик запропонованого учасником товару 30 метрів, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника, чим порушено вимоги пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації Замовника.

Крім того підпунктом 1.1 пункту 1 Додатку 5 до тендерної документації, визначено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі учасник має надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі є (являється) виробником товару (прописати в довільній формі або надати інший документ підтверджуючий статус виробника товару);

Проте, в складі тендерної пропозиції учасника надано гарантійний лист від 22 грудня 2022 року №18/22, в якому ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» підтверджує, що є виробником предмету закупівлі Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП. Отже, учасником ТОВ «ОСКТЕХНОЛОДЖІ» не надано документальне підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі є виробником запропонованого ним товару стрічкового перевантажувача 1ЛП600Т L30.

Однак на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, та уклав з ним договір №26-23 ШУН від 05.01.2023 на суму 6 672 000,00 грн (в т.ч. ПДВ).

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

12 жовтня 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Відповідно до частини 9 статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з частиною 15 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Додатком 5 Тендерної документації встановлено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі учасник має надати в складі тендерної пропозиції:

1. документи, які свідчать про наявність документального підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі має відповідні документи які підтверджують те, що він є (являється) виробником товару або його офіційним представником, дилером, дистриб`ютором:

1.1 наявність документального підтвердження того, що Учасник процедури закупівлі є (являється) виробником товару (прописати в довільній формі або надати інший документ підтверджуючий статус виробника товару);

1.2 якщо Учасник процедури закупівлі являється представником, дилером або дистриб`ютором він повинен надати оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату, довіреність, дистриб`юторського листа від виробника або офіційного представника виробника товару на території України.

1.3. якщо Учасник не є представником, дилером або дистриб`ютором виробника товару, він повинен надати гарантійний лист від виробника товару щодо гарантій постачання товару Учаснику для виконання зобов`язань за результатами відкритих торгів з ДП «Добропіллявугілля-видобуток» з зазначенням ідентифікатору закупівлі.

Гарантійним листом від 22 грудня 2022 року №18/22 ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» підтвердив те, що підприємство є виробником предмету закупівлі згідно коду ДК 021:2015 42410000-3 - Підіймальне-транспортувальне обладнання Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП (Ідентифікатор закупівлі UA-2022-12-16-013450-a) (файл 18 тендерної пропозиції).

Учасником ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» у складі тендерної пропозиції надано Згоду з Технічним завданням на поставку Підіймально-транспортувального обладнання Стрічкового перевантажувача ЛП-600 КП (файл 19 тендерної пропозиції).

У вказаній згоді зазначено, що учасник ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» гарантує, що технічні, якісні та кількісні характеристики запропонованого до постачання товару - Перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600 Т L-30 (еквівалент) - що виготовляється ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» згідно ТУ У 28.9 - 41803243-003: 2018 - не гірші, і повністю відповідають Технічній специфікації згідно Додатку № 5 та Технічному завданню, всі технічні характеристики зазначені у Формулярі (додається у складі пропозиції).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що учасником виконано умови тендерної документації лише в цій частині.

Як встановлено судом, у відповідності до Додатку 5 Тендерної документації, окремим файлом замовником опубліковано технічне завдання на поставку стрічкового навантажувача ЛП 600КП для заїзду комбайну КСП 32 та проведення монтажного хіднику першої північної лави похилу № 2 ш. «Новодонецька» «Шахтоуправління «Новодонецьке» ДП «Добропіллявугілля-видобуток».

Вказаним технічним завданням визначено 17 технічних параметрів для виробу, зокрема, щодо довжини - 42 м.

Підпунктом 6 Пункту 3 Тендерної документації визначено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Враховуючи наведене, можна дійти висновку, що позивачем у тендерній документації визначено обов`язок учасника торгів надати документи на підтвердження відповідності тендерної пропозиції, зокрема, якісним вимогам до предмета закупівлі.

24 грудня 2022 року учасником відкритих торгів ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» надано тендерну пропозицію, у складі якої визначено предметом закупівлі еквівалент перевантажувач шахтний стрічковий 1 ЛП600 Т L-30.

Учасником ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» у складі тендерної пропозиції надано Згоду з Технічним завданням на поставку Підіймально-транспортувального обладнання Стрічкового перевантажувача ЛП-600 КП (файл 19 тендерної пропозиції).

У вказаній згоді зазначено, що учасник ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» гарантує, що технічні, якісні та кількісні характеристики запропонованого до постачання товару - Перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600 Т L-30 (еквівалент) - що виготовляється ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» згідно ТУ У 28.9 - 41803243-003: 2018 - не гірші, і повністю відповідають Технічній специфікації згідно Додатку № 5 та Технічному завданню, всі технічні характеристики зазначені у Формулярі (додається у складі пропозиції).

Також учасником до тендерної пропозиції надано формуляр (файл 24 тендерної пропозиції) на продукт - Перевантажувач стрічковий типу 1ЛП600Т із довжиною поставки 30 м.

Таким чином, посилання позивача на те, що вказаний формуляр не є складовою тендерної пропозиції, є неприйнятними, оскільки саме на нього посилався учасник, гарантуючи відповідність тендерної пропозиції технічному завданню, і саме з аналізу змісту вказаного формуляру у відповідності до положень п.п.6 п. 3 Тендерної документації позивач мав встановити відповідність тендерної пропозиції технічному завданню.

Так, з вказаного формуляру судами встановлено невідповідність технічних характеристик Перевантажувача стрічкового типу 1ЛП600 Т L-30, зокрема, щодо довжини.

Слід зазначити, що відповідачем 20 квітня 2023 року в електронній системі закупівель був оприлюднений запит позивачу про надання пояснень, зокрема, чому технічні параметри стрічкового перевантажувача - 1ЛП600Т L-30 (еквівалент), які надано переможцем, не відповідають технічним параметрам стрічкового перевантажувача ЛП-600 КП L42, які вимагав позивач, зокрема, довжина.

24 квітня 2023 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднені пояснення, у яких останній зазначив, що технічні параметри стрічкового перевантажувача - 1ЛП600Т L-30 розглянуті та прийняті як такі, що відповідають технічним характеристикам предмету закупівлі з приписом «еквівалент». Окрім цього, Сторонами Договору №26-23 ШУН від 05.01.2023 було погоджено внесення змін щодо покращення якості предмету закупівлі в частині збільшення довжини перевантажувача шахтного стрічкового 1ЛП600 Т до 42 м шляхом підписання Додаткової угоди №1 від 17.01.2023, керуючись підпунктом 3 пункту 19 Особливостей, «покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю», згідно з пунктом 8.4.3. Договору №26-23 ШУН від 05.01.2023. При цьому, вартість Договору №26-23 ШУН від 05.01.2023 після укладання Додаткової угоди №1 від 17.01.2023 залишилась без змін.

За таких обставин колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який дійшов висновку щодо невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації замовника.

Щодо позиції позивача та мотивів, якими обґрунтовує свою позицію.

Так, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абз.1).

Аналогічна імперативна вимога міститься у п.п.2 п. 41 Особливостей.

Враховуючи наведене, позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ».

Щодо покращення предмету закупівлі, слід зазначити, що підпунктом 4 розділу 6 Тендерної документації визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

- визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

- перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

- перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей, а саме:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору.

28 грудня 2022 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднений протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі.

Переможцем закупівлі визначено ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ».

05 січня 2023 року між позивачем та ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» укладений договір №26-23 ШУН про закупівлю товару за результатами закупівлі UA-2022-12-16-013450-a.

Підпунктом 1.1 пункту 1 вказаного договору визначено, що в порядку та на умовах, передбачених цим договором постачальник зобов`язується передати (поставити) у власність покупця продукцію виробничо-технічного призначення код ДК 021:2015- 42410000-3 підіймальне-транспортувальне обладнання перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600 Т L-30 (еквівалент Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП (далі продукція) в асортименті, в кількості, в термін, за ціною і з якісними характеристиками, погодженими сторонами в цьому договорі та специфікаціях, які є невід`ємними частинами до Цього договору.

17 січня 2023 року між позивачем та ТОВ «ОСК-ТЕХНОЛОДЖІ» укладена додаткова угода №1 до договору №26-23 ШУН від 05.01.2023 укладеного на підставі торгів UA-2022-12-16-013450-a, якою викладено п.п.1 договору викладено у наступній редакції: «що в порядку та на умовах, передбачених цим договором постачальник зобов`язується передати (поставити) у власність покупця продукцію виробничо-технічного призначення код ДК 021:2015- 42410000-3 підіймальне-транспортувальне обладнання перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600 Т L-42 (еквівалент Стрічковий перевантажувач ЛП-600 КП (далі продукція) в асортименті, в кількості, в термін, за ціною і з якісними характеристиками, погодженими сторонами в цьому договорі та специфікаціях, які є невід`ємними частинами до Цього договору.»

Вказаною додатковою угодою викладено специфікацію до вказаного договору у новій редакції, предметом закупівлі у якій визначено перевантажувач шахтний стрічковий 1ЛП600 Т L-42.

Також додатком 2 до вказаної додаткової угоди викладено технічне завдання до Договору №26-23 ШУН, яке є ідентичним до опублікованого замовником в електронній системі закупівель.

Інші умови договору змін не зазнали.

Варто вказати, що будь-яких документів на підтвердження характеристик, окрім довжини, перевантажувача шахтного стрічкового 1ЛП600 Т L-42 до додаткової угоди надано не було.

Частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;

перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

19. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

З огляду на наведені приписи законодавства, судова колегія суду апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що доводи позивача щодо покращення якості предмету закупівлі є неприйнятними, оскільки в цьому випадку за результатами проведення відкритих торгів позивачем був придбаний товар, який не відповідав технічним характеристикам, викладеним у тендерній документації.

Таким чином, укладення вищенаведених договору та додаткової угоди до нього суперечить положенням як Закону №922-VIII, так і Особливостей.

Слід зазначити, що в цьому випадку мало місце не покращення якості предмету закупівлі, а приведення істотних умов договору у відповідність до тендерної документації, тому посилання позивача на покращення якості предмету закупівлі є безпідставними.

Щодо вимоги розірвати укладений договір.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 17 листопада 2022 року у справі №620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки позивача: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону №922-VIII відносини між ним та переможцем закупівлі взагалі б не виникли, договір про закупівлю не був би укладений.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що відповідач наділений повноваженнями вимагати від позивача розірвання договору, який був укладений за результатами проведення процедури закупівлі, яка була проведена із суттєвими порушеннями законодавства, що впливають на прозорість торгів.

Відповідач зазначив, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Слід зазначити, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 та у постановах Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі №826/18894/16.

Враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

За таких обставин окружний суд дійшов правильного висновку про правомірність спірного висновку і необґрунтованість позовних вимог пред`явлених до відповідача.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.01.2021 у справі 120/1297/20-а та від 28.01.2021 у справі №160/12925/19, є не релевантними, так як справи № 120/1297/20-а та №160/12925/19 не є аналогічними даній справі.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У справі ж №120/1297/20-а під час проведення моніторингу закупівлі були встановлені порушення в оформленні тендерної документації, а саме порушення статті 23 Закону №922, тоді як тендерні пропозиції учасників відповідали вимогам Закону №922 та тендерної документації.

Поряд з цим, у справі №160/12925/19 під час проведення моніторингу закупівлі були встановлені порушення в оформленні тендерної документації, а саме порушення пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922, а також порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922, а саме не відхилення тендерної пропозиції учасника через не підтвердження останнім кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід».

Таким чином, обставини вказаних справа є відмінними від даної справи, а отже відповідно до положень ст. 242 КАС України суди повинні враховувати висновки Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

Також, позивач наполягає, що «Сторони договору про закупівлю від 05.01.2023 № 26-23ШУН виконали усі узяті за ним зобов`язання, про що свідчить викладений у системі Прозоро звіт», з цього приводу доцільно зазначити наступне.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

А отже, Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі у строк, визначений законом.

Щодо викладеного позивачем у системі Прозорро звіту про виконання договору, колегія суддів зауважує, що суд повинен розглядати справу з урахуванням обставин, які були на момент виникнення спірних відносин, а не на момент розгляду справи.

А отже, на момент оприлюднення висновку, договір не був виконаний, тож встановлене зобов`язання було цілком обґрунтоване та вмотивоване.

Таким чином, така обставина, як виконаний договір, ні яким чином не свідчить про протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно із статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За приписами статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтувалося на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, який дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення про відмову у задоволенні позову з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року у справі № 200/2158/23 залишити без змін.

Повне судове рішення 11 липня 2024 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін Т. Г. Гаврищук