Рішення

від 02.07.2024 по справі 904/760/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2024м. ДніпроСправа № 904/760/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Курінової О.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.

до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл.

про стягнення заборгованості у сумі 364 374 грн 87 коп.

Представники:

від позивача: Мартинова Н.Ю., довіреність, представник;

від відповідача: Лотанюк С.В., ордер, адвокат.

СУТЬ СПОРУ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом б/н від 16.02.2024, в якому просить стягнути з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" заборгованість у сумі 364 374 грн 87 коп., з яких: 321 812 грн 29 коп. - основний борг, 29 684 грн 38 коп. - інфляційні втрати, 12 878 грн 20 коп. - 3% річних.

Судові витрати, які складаються з судового збору у сумі 5 465 грн 62 коп. та витрат на проведення експертизи у сумі 22 750 грн 85 коп., позивач просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані встановленням факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів), що дає споживачу природного газу на котельні "Казанська, 7-А" технічну можливість використання даних обліку в сторону зменшення, у зв`язку з чим було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 01.03.2018 по 28.03.2018.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2024 вказану вище позовну заяву залишено без руху.

05.03.2024 від позивача через систему "Електронний суд" надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою господарського суду від 11.03.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 28.03.2024.

20.03.2024 через систему "Електронний суд" відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому останній, посилаючись на висновки Верховного Суду викладені у постановах від 30.06.2022 у справі № 911/2791/20, від 11.02.2021 у справі № 927/770/18, від 27.09.2022 № 914/3525/21, просить суд звернути увагу на листи КПТМ «Криворіжтепломережа» від 02.02.2016 № 300/01, від 04.02.2016 № 353/01, від 08.02.2016 № 388/01, від 26.01.2017 № 293/01, якими завчасно письмово повідомлено позивача про пошкодження пломб.

Крім того, відповідач просить суд звернути увагу на те, що підставою для здійснення перерахунку об`єму природного газу позивачем за текстом клопотання визначено абз. 5 п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем, а тому необхідно звернути увагу на відсутність в матеріалах справи доказу стосовно дати встановлення та опломбування ЗВТ, оскільки саме дана норма встановлює період здійснення перерахунку об`єму розподільного (спожитого) природного газу: з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) і до моменту встановлення та опломбування оператором ГРМ справжнього та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між оператором ГРМ та споживачем.

Відповідач наголошує на тому, що в матеріалах справи відсутні докази щодо встановлення та опломбування справжнього та повіреного ЗВТ з обов`язковим підтвердженням відповідним актом між оператором ГРМ та споживачем.

Крім того, відповідач вказує про те, що висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження від 18.08.2022 не є належним та допустимим доказом у справі.

Також, відповідач звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні докази щодо затвердження персонального складу відповідної комісії, листування з метрологічною організацією або територіальним органом Регулятора та їх відповіді.

З огляду на викладене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою господарського суду від 28.03.2024 підготовче засідання відкладено на 18.04.2024.

28.03.2024 через систему "Електронний суд" позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якому останній вказує про те, що відповідно до акту перевірки стану обліку природного газу зі звужуючим пристроєм № 248 від 18.01.2018, який складено за результатами перевірки вузла обліку газу за адресою: вул. Казахська, 7а, м. Кривий Ріг, на об`єкт відповідача котельня «Казахська», на вентильному блоці встановлено пломби № 58789986, № ПП КР 00032470, ПП КР 0032468. За висновками перевірки до зазначених пломб зауваження відсутні. Вищезазначений акт № 248 від 18.01.2018 долучено до позовної заяви.

Таким чином, в період з 18.01.2018 (перевірка ВОГ) по 28.03.2018 (виявлено порушення пломб) відповідач не повідомив АТ «Криворіжгаз» про пошкодження пломби, а тому положення п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС в даному випадку не застосовуються.

Також, позивач вказує про те, що 28.03.2018 при виявленні порушення у вигляді пошкодження охоронних пломб АТ «Криворіжгаз» на вузлі обліку природного газу, розташованого на об`єкті відповідача, та складанні акту про порушення, у представника позивача жодних зауважень до роботи самого комерційного вузла обліку природного газу не було. Акт про порушення № 705 складено саме у зв`язку з пошкодженням охоронних пломб, які були встановлені з метою унеможливлення здійснення змін положення кранів вентильного блоку.

В пункті 4 акту про порушення № 705 від 28.03.2018 зазначено: «порушення усунуто шляхом зняття пошкоджених пломб та переопломбування складових комерційного вузла обліку газу».

Разом із зазначеним актом про порушення, факт опломбування оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ додатково підтверджується актом № 2586 опломбування комерційного вузла обліку газу та його складових від 28.03.2018, який долучено до позовної заяви.

Таким чином, позивач вказує про те, що АТ «Криворіжгаз» здійснило нарахування не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу у відповідності до вимог п. 5 л. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме з початку розрахункового періоду (з 01.03.2018) до моменту пере опломбування справного та повіреного ЗВТ (по 28.03.2018).

Крім того, позивач вказує про те, що висновок експертів за результатами комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16747/16748/16595/16596 від 18.08.2022 є належним та допустимим доказом у цій справі, оскільки ані положення ГПК України, а ні установлена практика Верховного Суду не дозволили дійти висновку про неналежність такого доказу як Висновок експертів за результатами комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16747/16748/16595/16596 від 18.08.2022 так, як саме в залежності від відповідей на запитання, які були поставлені перед експертами при виготовленні вищевказаного висновку, залежало застосування позивачем по відношенню до відповідача положень кодексу ГРС, що були застосовані, а відтак, і стали підставою для позовних вимог у даному господарському спорі.

Також, позивач наголошує на тому, що під час розгляду акту про порушення № 705 від 28.03.2018 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, що відбулося 27.09.2022 у присутності представника відповідача, жодних зауважень та заперечень щодо легітимності комісії заявлено не було.

З огляду на викладене, позивач вважає, що доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, є безпідставними та необґрунтованими.

У підготовчому засіданні 18.04.2024 представники сторін не заперечували проти продовження строку підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 18.04.2024 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 18.06.2024.

22.04.2024 від відповідача через систему "Електронний суд" надійшли заперечення на відповідь на відзив, в якій останній вказує на те, що візуальний огляд позивачем пломб стосовно лише їх наявності без зняття їх для експертизи (акт № 248 від 18.01.2018) не може бути доказом вжиття позивачем належних заходів після отримання повідомлення від відповідача про їх пошкодження.

Тому, відповідно до ч. 4 с. 236 ГПК України відповідач просить суд застосувати до спірних правовідносин висновки Верховного Суду, які викладено в постановах від 30.06.2022 у справі № 911/2791/20 та від 11.02.2021 у справі № 927/770/18.

Крім того, відповідач не погоджується з твердженням позивача стосовно того, що перепломбування складових комерційного вузла обліку-зняття пломб з вентильного блоку і навішування на їх місце інші пломби є тотожним повіркою та встановлення справності ЗВТ, оскільки повірка ЗВТ- це сукупність операцій, що включає перевірку та маркування та/або видачу документа про повірку ЗВТ, які встановлюють і підтверджують, що зазначений засіб відповідає встановленим вимогам, а не просто заміна пломб.

У зв`язку з чим, відповідно до ч. 4 с. 236 ГПК України відповідач просить суд застосувати до спірних правовідносин висновки Верховного Суду, які викладено в постановах від 14.06.2018 у справі № 916/1656/17 та від 27.09.2022 у справі № 914/3525/21.

Також, відповідач просить суд звернути увагу на те, що п. 8 наказу позивач зазначив, що наказ, який діяв раніше, № 03.1 Но-43-0221 від 08.02.2021 «Про постійно діючу комісію з розгляду актів про порушення та визнання перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим» вважати таким, що втратив чинність.

Таким чином, відповідач вважає, що копії листів 2019-2020 не є належними доказами виконання позивачем розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем щодо офіційного запрошення для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора на дату складання наказу від 04.04.2022.

01.05.2024 від позивача через систему "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення у справі, в яких останній вказує про те, що стаття 101 ГПК України регулює правовідносини виключно в межах судового процесу, оскільки статус учасника справи, зокрема сторони справи, особа набуває після звернення до суду з позовом та відкриття провадження у справі.

Таким чином, позивач вважає, що вимоги норм ст. 101 ГПК України до Висновку експертів за результатами комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16747/16748/16595/16596 від 18.08.2022 не застосовуються, адже він складений для підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу з метою здійснення розгляду акту про порушення, до звернення АТ «Криворіжгаз» із позовом до господарського суду.

Ухвалою господарського суду від 18.06.2024 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 02.07.2024.

У судовому засіданні 02.07.2024 представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві, просив їх задовольнити; представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував в повному обсязі, з підстав, викладених у відзиві на позов.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини щодо встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, що призвело до викривлення даних обліку природного газ, та наявність підстав для донарахування необлікованого природного газу.

01.01.2016 Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (споживач, відповідач у даній справі) було підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу № 0942039І54АТ016 (для споживача, що не є побутовим).

На підставі Заяви-приєднання відповідач, ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (далі - договір), на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http://kr.104.ua та в друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності КП "Редакція КМКГ "Червоний гірник" від 31.12.2015, приєднався до умов договору; своїм підписом споживач підтвердив згоду на автоматизовану обробку його даних, які стали відомі оператору ГРМ в результаті укладання та виконання договору, та можливу їх передачу третім особам, які мають право на отримання цих даних згідно з чинним законодавством, у тому числі щодо кількісних та/або вартісних обсягів наданих за договором послуг.

Зазначений вище договір, який є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів.

Відносини між газопостачальними підприємствами, газорозподільними підприємствами та споживачами газу регулюються Кодексом газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 (далі - Кодекс ГРС).

Згідно з пунктом 3 глави 4 розділу ІІІ Кодексу ГРС власники газових мереж, у тому числі побутові споживачі та співвласники/особа, уповноважена на це співвласниками, внутрішньобудинкових систем газопостачання, які згідно з актом розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін відповідають за експлуатацію цих мереж та їх складових, забезпечують належну їх експлуатацію згідно з чинним законодавством, у тому числі ПБСГ, зокрема укладають відповідний договір із суб`єктом господарювання, який має право на виконання таких робіт.

28.03.2018 представниками позивача за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об`єкті КПТМ "Криворіжтепломережа" за адресою: вул. Казахська, 7А, м. Кривий Ріг, про що складено акт про порушення № 705, відповідно до якого встановлено порушення п. 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, п. 7 гл. 9 Розділу Х Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, шляхом пошкодження пломби на крані вентильного блоку: 58789986 ППКР 00032468, ППКР 00032470 - на пломбах присутні тріщини та сколи, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства - частково. Акт про порушення підписано представником КПТМ "Криворіжтепломережа" із зауваженнями (а.с. 25-26).

Згідно протоколу №2587 від 28.03.2018 знято пошкоджені пломби з кранів вентильного блоку: 58789986, ППКР 00032468, ППКР 00032470. Пошкоджені пломби запаковано в сейф-пакет № UА00070472 для подальшого їх направлення на експертизу. Крім того, зазначено, що експертиза буде проводитись 04.04.2018 о 13:10 за адресою: пр. Металургів, 1, м. Кривий Ріг (а.с. 23-24).

04.04.2018 року комісією ПАТ «Криворіжгаз» за участю представника КПТМ «Криворіжтепломережа» проведено експертизу пломб, за результатами якої складено акт експертизи пломб №377 (а.с. 27).

Експертизою встановлено:

1. 58789986 - охоронна пломба «Граніт» не пошкоджена, на корпусі наявна фарба.

2. ПП КР 00032470 - охоронна пломба «Фаворит» пошкоджена: наявні тріщини

вздовж корпусу з тильної сторони, на боковій частині знизу та збоку. З тильної частини

ближче до середини численні тріщини, направлені з боків до середини.

3. ПП КР 00032468 - охоронна пломба «Фаворит» пошкоджена: наявні тріщини з

нижньої бокової частини (дно)направлені до верху, по боковій частині, з бокової правої

частини розтріскування на цільову та тильну частину корпусу ближче до центру,

горизонтальна тріщина з тильної сторони посередині корпусу.

Після візуального огляду пломби запаковано до сейф-пакету № ТІА00090272.

Висновок комісії: При проведенні експертизи вищезазначених індикаторних одноразових пломб, виявлено порушення цілісності: наявні видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Супровідним листом від 20.07.2020 року №50102.4.1-Сл-20587-0720 (а.с. 28), АТ «Криворіжгаз» звернулося до Національного наукового центра «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» Міністерства юстиції України із заявою про проведення експертного дослідження та надано для проведення дослідження: пломби №58789986, №ПП КР 00032470, №ПП КР 0032468. Цілісність сейф-пакету не порушена. На момент дослідження безпосередній доступ до об`єктів, що знаходяться у сейф-пакеті, відсутній.

На вирішення експертного дослідження було поставлено наступні питання:

1. Чи є сліди механічного пошкодження на пломбах №58789986, №ПП КР 00032470, №ПП КР 0032468?

2. Чи розкривалися та повторно закривалися пломби №58789986, №ПП КР 00032470, №ПП КР 0032468?

3. Чи можна зробити висновок про навмисне пошкодження пломб за наявними пошкодженнями на пломбах пломби №58789986, №ПП КР 00032470, №ПП КР 0032468?

4. Чи призвело пошкодження пломб до витрат (споживання) природного газу вузлом обліку частково чи з порушенням законодавства?

01.09.2022 року АТ «Криворіжгаз» отримано висновок експертів №16747/16748/16595/16596 (а.с. 31-40) за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження від 18.08.2022 року, відповідно до якого експерти констатували:

Візуальним та мікроскопічним дослідженням наданої пломби №58789986 встановлено наступне. Пломба має порушення цілісності корпусу у вигляді наскрізних та поверхневих тріщин, локалізованих на його тильній стороні в області для пломбувального матеріалу, бічних його частин, переважно в верхній частині пломби. На зовнішній поверхні пломби є нашарування речовини жовтого кольору, схожі на лакофарбне покриття. На внутрішніх поверхнях пломби є нашарування речовини білого кольору. В пломбі зафіксований один фрагмент пломбувального дроту в зовнішній полімерній оболонці білого кольору.

Вставка (якір) пломби має порушення цілісності у вигляді тріщини нижньої лапки. На внутрішній поверхні корпусу пломби в нижній частині, поблизу отворів, а також на

поверхні лапки є сліди сторонньої дії у вигляді подряпин, трас та ум`ятин. Сукупність виявлених ознак достатня для висновку про те, полімерна пломба якірного типу №58789986 має ознаки зняття та повторного навішування.

Візуальним та мікроскопічним дослідженням пломби №ПП КР 00032468 встановлено наступне. На момент дослідження вставка знаходиться всередині корпусу пломби, її кришка розташована на рівні верхнього торця корпусу пломби. Пломба має порушення цілісності корпусу у вигляді наскрізних та поверхневих тріщин, розташованих на лицьовій та тильній сторонах в області лапок, бічних та нижніх частин. Перемичка пломби також має пошкодження у вигляді тріщин, локалізованих безпосередньо на самій перемичці та в області її кріплення на корпусі пломби. На внутрішніх поверхнях пломби і зовні в верхній частині є значні нашарування речовини білого кольору.

При мікроскопічному дослідженні встановлено наявність слідів сторонньої механічної дії у вигляді лінійних та дугоподібних трас, ум`ятин на внутрішній поверхні корпусу пломби в області розташування лапок якоря, безпосередньо на лапках в нижній частині корпусу.

Скрутка пломбувального порушена. На поверхні корпусу пломби в області розташування отворів є механічні пошкодження у вигляду ум`ятин.

Сукупність виявлених ознак достатня для висновку про те, що полімерна пломба якірного типу з маркуванням №ПП КР 00032468 має ознаки зняття та повторного навішування.

Візуальним та мікроскопічним дослідженням пломби №ПП КР 00032470 встановлено наступне. На момент дослідження вставка знаходиться всередині корпусу пломби, її кришка розташована на рівні верхнього торця корпусу пломби. Пломба має порушення цілісності корпусу у вигляді наскрізних та поверхневих тріщин, розташованих на лицьовій та тильній сторонах в області лапок, бічних та нижніх частин. Перемичка пломби також має пошкодження у вигляді тріщин, локалізованих безпосередньо на самій перемичці та в області її кріплення на корпусі пломби. Скрутка пломбувального порушена. На внутрішніх поверхнях пломби і зовні в верхній частині є нашарування речовини білого та бежевого кольору, на кришці пломби є локальні нашарування речовини жовтого кольору, схожі на лакофарбне покриття.

При мікроскопічному дослідженні встановлено наявність слідів сторонньої механічної дії у вигляді лінійних та дугоподібних трас, ум`ятин на внутрішній поверхні корпусу пломби в напрямку лапок вставки, в нижній частині корпусу та безпосередньо на вставці пломби.

Сукупність виявлених ознак достатня для висновку про те, що полімерна пломба якірного типу з маркуванням №ПП КР 00032470 має ознаки зняття та повторного навішування.

Крім того, з четвертого питання експертами зазначено: Аналізуючи надану схему комерційного вузла обліку газу та місця розташування кранів із встановленими на них пломбами, що унеможливлюють зміну їх положення, експертом констатується, що для вірного обліку споживання газу має дотримуватись визначене положення виконавчих механізмів продувних та урівнюючи кранів, саме для такого процесу.

Будь-яка зміна положення кранів безпосередньо впливає на показники різниці тиску, що вимірюються відповідними датчиками. На підставі вищевикладеного та з урахуванням принципу вимірювання спожитого газу, експертом стверджується, що несанкціонована зміна положення кранів призводить до викривлення показників обліку спожитого газу або ж до повного блокування процесу обліку - показання приладу комерційного обліку залишаються незмінними протягом всього часу зміненого положення кранів, хоча газ споживається.

З вищевикладеного слідує, що пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні «Казахська, 7-А» технічну можливість викривлення даних обліку в сторону зменшення.

Експерти прийшли до наступних висновків:

На полімерних пломбах якірного типу №58789986, №ПП КР 00032468, №ПП КР 00032470, наданих на дослідження, є механічні пошкодження та сліди сторонньої дії.

Полімерні пломби №58789986. №ПП КР 00032468. №ПП КР 00032470 піддавались зняттю та повторному навішуванню.

Пошкодження пломб дає споживачу природного газу на котельні «Казахська. 7-А» технічну можливість зміни положення кранів та викривлення даних обліку в сторону їх зменшення.

27.09.2022 року на засіданні постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу, що не є побутовим у присутності представника відповідача задоволено акт про порушення та надано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

АТ «Криворіжгаз» здійснено нарахування необлікованого» (донарахованого) об`єму природного газу згідно п. 5 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період з 01.03.2018 по 28.03.2018 за номінальною потужністю встановленого газоспоживаючого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу в обсязі 26 930,8 м3 на суму 321 812,29 грн.

Позивачем було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 01.03.2018 року по 28.03.2018 року тривалістю 648 годин.

Згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на підставі акту про порушення №705 від 28.03.2018 року розраховано необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу 75 232,8 м3. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, віднято об`єм природного газу фактично сплачений протягом періоду порушення: 48 302 м3. Таким чином, необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу становить 26 930,8 м3 на суму 321 812,29 грн.

Розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01.03.2018 року по 28.03.2018 року за мінусом об`єму природного газу фактично сплаченого, становить 26 930,8 м3 на суму 321 812,29 грн.

В Додатку №4 до Типового Договору розподілу природного газу, який підписаний КПТМ «Криворіжтепломережа», найменування ГСО, номінальні витрати природного газу на одиницю ГСО та режим роботи ГСО, які необхідні для розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

На об`єкті споживача котельня «Казахська, 7а» за адресою: вул. Казахська, 1а, встановлено котел Котел Ргехterm N500 у кількості 2 шт. з режимом роботи у 24 години на добу, номінальна потужність згідно з технічною характеристикою котлів 58,05 куб.м/год.

Згідно акту-розрахунку від 27.09.2022 року, строк оплати вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу 15 днів з дати отримання даного акту-розрахунку.

29.09.2022 із супровідним листом вих.№ 50103.2-Сл-9810-0922 відповідачу направлено рахунок на оплату №62006455 від 27.09.2022, акт надання послуг №КРЯ82005893 від 27.09.2022 та акт-розрахунок від 27.09.2022 року. Зазначені документи відповідача отримав 28.09.2022, однак сплату за донарахований обсяг природного газу згідно умов договору та вимог Кодексу газорозподільних систем останній не здійснив, що і стало причиною спору у даній справі.

Крім того, у зв`язку із відсутністю оплати заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, АТ «Криворіжгаз» здійснив розрахунок 3% річних на суму 12 878 грн 20 коп. та індексу інфляції на суму 29 684 грн 38 коп. за період з 14.10.2022 року по 12.02.2024 року.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов до висновку, що наведені позовні вимоги задоволенню підлягають, з огляду на таке.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу зокрема щодо умов забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу визначається Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30 вересня 2015 року N 2494 (надалі Кодекс ГРС).

У відповідності до пункту 3 глави, 1 розділу 1 Кодексу ГРС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Статтею 40 Закону України Про ринок природного газу визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Господарським судом встановлено, що між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу.

Згідно із положеннями п. 1.1., 1.2., 1.3. Типового договору розподілу природного газу (далі - Договір) затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України Про ринок природного газу і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору.

Сторони акцептування договору не заперечують (а.с. 11).

Статтею 13 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що споживач зобов`язаний не допускати несанкціонованого відбору природного газу. У разі порушення або невиконання своїх обов`язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно п. 2 гл. 5 розділу X Кодексу газорозподільних систем, оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлений несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Згідно п. 5 гл. 5 розділу X Кодексу газорозподільних систем, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Згідно п. 4 гл. 6 розділу X кодексу ГРМ За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Відповідно до абз. 5 п. 5 гл. 4 розд. XI Кодексу газорозподільних систем, при визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.

З вищевикладеного слідує, що метою встановлення охоронних пломб на комерційному ВОГ є забезпечення відсутності можливості доступу до роботи ВОГ, в даному випадку, можливості здійснення відкриття вентилів вентильного блоку комерційного ВОГ, що призводить до викривлення даних обліку спожитого природного газу.

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI Кодексу.

Відповідно до глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач не погодився із даними, внесеними представниками позивача в акт про порушення № 705 від 28.03.2018, та підписав його із зауваженнями: «Витоків газу немає. Пломбувальний матеріал не пошкоджений».

Розділом 2 гл. ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Так, відповідно до пункту 1 розділу 2 гл. ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Згідно розділу І, глави 1 кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку необліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Отже, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу може бути у вигляді:

- втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки чи пошкодження;

- шляхом пошкодження пломб;

- шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля;

- або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації) та ін.

Відповідно до абзацу 9 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС при визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем.

Здійснивши аналіз змісту пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, слід прийти до висновку, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

При цьому, слід дослідити такі складові вказаного порушення, як протиправне втручання в його роботу з боку відповідача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Сам по собі факт пошкодження пломб вузла обліку газу, без доведення належними та допустимими доказами факту викривлення даних обліку природного газу, як обов`язкового наслідку несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника, не дає підстав для задоволення комісією акта про порушення та складання акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Звертаючись до суду із даним позовом, в якості доказу, що підтверджує несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ, що призвели до викривлення даних обліку природного газу, позивач посилається на Висновок експертів № 16747/16748/16595/16596 від 18.08.2022 Національного наукового Центру "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження.

Відповідно до даного висновку експерти встановили наступне:

Візуальним та мікроскопічним дослідженням наданої пломби №58789986 встановлено наступне. Пломба має порушення цілісності корпусу у вигляді наскрізних та поверхневих тріщин, локалізованих на його тильній стороні в області для пломбувального матеріалу, бічних його частин, переважно в верхній частині пломби. На зовнішній поверхні пломби є нашарування речовини жовтого кольору, схожі на лакофарбне покриття. На внутрішніх поверхнях пломби є нашарування речовини білого кольору. В пломбі зафіксований один фрагмент пломбувального дроту в зовнішній полімерній оболонці білого кольору.

Вставка (якір) пломби має порушення цілісності у вигляді тріщини нижньої лапки. На внутрішній поверхні корпусу пломби в нижній частині, поблизу отворів, а також на

поверхні лапки є сліди сторонньої дії у вигляді подряпин, трас та ум`ятин. Сукупність виявлених ознак достатня для висновку про те, полімерна пломба якірного типу №58789986 має ознаки зняття та повторного навішування.

Візуальним та мікроскопічним дослідженням пломби №ПП КР 00032468 встановлено наступне. На момент дослідження вставка знаходиться всередині корпусу пломби, її кришка розташована на рівні верхнього торця корпусу пломби. Пломба має порушення цілісності корпусу у вигляді наскрізних та поверхневих тріщин, розташованих на лицьовій та тильній сторонах в області лапок, бічних та нижніх частин. Перемичка пломби також має пошкодження у вигляді тріщин, локалізованих безпосередньо на самій перемичці та в області її кріплення на корпусі пломби. На внутрішніх поверхнях пломби і зовні в верхній частині є значні нашарування речовини білого кольору.

При мікроскопічному дослідженні встановлено наявність слідів сторонньої механічної дії у вигляді лінійних та дугоподібних трас, ум`ятин на внутрішній поверхні корпусу пломби в області розташування лапок якоря, безпосередньо на лапках в нижній частині корпусу.

Скрутка пломбувального порушена. На поверхні корпусу пломби в області розташування отворів є механічні пошкодження у вигляду ум`ятин.

Сукупність виявлених ознак достатня для висновку про те, що полімерна пломба якірного типу з маркуванням №ПП КР 00032468 має ознаки зняття та повторного навішування.

Візуальним та мікроскопічним дослідженням пломби №ПП КР 00032470 встановлено наступне. На момент дослідження вставка знаходиться всередині корпусу пломби, її кришка розташована на рівні верхнього торця корпусу пломби. Пломба має порушення цілісності корпусу у вигляді наскрізних та поверхневих тріщин, розташованих на лицьовій та тильній сторонах в області лапок, бічних та нижніх частин. Перемичка пломби також має пошкодження у вигляді тріщин, локалізованих безпосередньо на самій перемичці та в області її кріплення на корпусі пломби. Скрутка пломбувального порушена. На внутрішніх поверхнях пломби і зовні в верхній частині є нашарування речовини білого та бежевого кольору, на кришці пломби є локальні нашарування речовини жовтого кольору, схожі на лакофарбне покриття.

При мікроскопічному дослідженні встановлено наявність слідів сторонньої механічної дії у вигляді лінійних та дугоподібних трас, ум`ятин на внутрішній поверхні корпусу пломби в напрямку лапок вставки, в нижній частині корпусу та безпосередньо на вставці пломби.

Сукупність виявлених ознак достатня для висновку про те, що полімерна пломба якірного типу з маркуванням №ПП КР 00032470 має ознаки зняття та повторного навішування.

Крім того, з четвертого питання експертами зазначено: Аналізуючи надану схему комерційного вузла обліку газу та місця розташування кранів із встановленими на них пломбами, що унеможливлюють зміну їх положення, експертом констатується, що для вірного обліку споживання газу має дотримуватись визначене положення виконавчих механізмів продувних та урівнюючи кранів, саме для такого процесу.

Будь-яка зміна положення кранів безпосередньо впливає на показники різниці тиску, що вимірюються відповідними датчиками. На підставі вищевикладеного та з урахуванням принципу вимірювання спожитого газу, експертом стверджується, що несанкціонована зміна положення кранів призводить до викривлення показників обліку спожитого газу або ж до повного блокування процесу обліку - показання приладу комерційного обліку залишаються незмінними протягом всього часу зміненого положення кранів, хоча газ споживається.

З вищевикладеного слідує, що пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні «Казахська, 7-А» технічну можливість викривлення даних обліку в сторону зменшення.

Щодо вказаного експертного висновку, господарський суд зазначає таке.

Відповідно ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до висновку, наведеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року у справі № 905/902/20, допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає у тому, що незалежно від категорії справ слід дотримувати вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування, з додержанням порядку збирання, подання та дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи (пункт 6.27 постанови).

Тобто, допустимість засобів доказування має розумітися з урахуванням двох аспектів:

- в широкому сенсі, тобто має дотримуватися вимога про отримання інформації лише з визначених в законі засобів доказування та з дотриманням встановленого порядку;

- у вузькому сенсі, тобто використання лише певних засобів доказування з числа передбачених законом (позитивна допустимість) або неможливість використання певних засобів доказів (негативна допустимість).

Відповідно до ст. 73 ГПК України одним із засобів, за допомогою якого встановлюються фактичні обставини у справі, є висновок експерта.

Відповідно до положень статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тобто, критерієм належності доказів ГПК України визначає можливість встановлення за допомогою такого доказу тих чи інших обставин, які підтверджують або спростовують вимоги чи заперечення сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Господарський суд зазначає про те, що оскільки вимога позивача, що містилася в позовній заяві, стосується стягнення заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу і визначення об`єму такого необлікованого (донарахованого) газу було результатом втручання споживача (відповідача по справі) в роботу ЗВТ шляхом зняття та повторного встановлення охоронних пломб, то саме вказаний Висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження №16747/16748/16595/16596 від 18.08.2022 має безпосереднє відношення до кола обставин, які мають бути встановлені судом під час розгляду господарської справи № 904/760/24, а відтак у суду відсутні підстави вважати вищезазначений висновок неналежним доказом, у зв`язку з чим, доводи відповідача стосовно того, що вказаний висновок експертів не може бути належним доказом у цій справі, господарським судом до уваги не приймається.

27.09.2022 року на засіданні постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу, що не є побутовим у присутності представника відповідача задоволено акт про порушення та надано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

АТ «Криворіжгаз» здійснено нарахування необлікованого» (донарахованого) об`єму природного газу згідно п. 5 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за період з 01.03.2018 по 28.03.2018 за номінальною потужністю встановленого газоспоживаючого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу в обсязі 26 930,8 м3 на суму 321 812,29 грн.

Позивачем було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 01.03.2018 року по 28.03.2018 року тривалістю 648 годин.

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.

Згідно акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на підставі акту про порушення №705 від 28.03.2018 року розраховано необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу 75 232,8 м3. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, віднято об`єм природного газу фактично сплачений протягом періоду порушення: 48 302 м3. Таким чином, необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу становить 26 930,8 м3 на суму 321 812,29 грн.

Розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01.03.2018 року по 28.03.2018 року за мінусом об`єму природного газу фактично сплаченого, становить 26 930,8 м3 на суму 321 812,29 грн.

Відповідач розрахунок за донарахований обсяг природного газу згідно умов договору та вимог Кодексу газорозподільних систем не здійснив. Таким чином основной борг відповідача становить 321 812,29 грн.

Згідно акту-розрахунку від 27.09.2022 року, строк оплати вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу 15 днів з дати отримання даного акту-розрахунку.

29.09.2022 із супровідним листом вих.№ 50103.2-Сл-9810-0922 відповідачу направлено рахунок на оплату №62006455 від 27.09.2022, акт надання послуг №КРЯ82005893 від 27.09.2022 та акт-розрахунок від 27.09.2022 року. Зазначені документи відповідача отримав 28.09.2022, таким чином, строк на оплату є таким, що настав.

З огляду на що позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Крім основного боргу позивач нарахував та заявив до стягнення 3% річних та інфляційні втрати.

Згідно з наданим позивачем розрахунком, останнім до стягнення заявлені інфляційні втрати в розмірі 29 684 грн 38 коп. за загальний період з жовтня 2022 року по січень 2024 року та 3% річних в розмірі 12 878 грн 20 коп. за загальний період з 14.10.2022 по 12.02.2024.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіркою виконаного позивачем розрахунку 3% річних та інфляційних втрат порушень умов договору та чинного законодавства судом не встановлено.

Таким чином, до стягнення з відповідача підлягають 364 374 грн 87 коп., з яких: 321 812 грн 29 коп. основний борг, 29 684 грн 38 коп. інфляційні втрати, 12 878 грн 20 коп. 3 % річних.

Доводи відповідача, викладені у відзиві на позов та в запереченнях на відповідь на відзив, господарським судом розглянуті, але до уваги не приймаються з огляду на таке.

У відзиві на позов відповідач вказує про те, що останній завчасно письмово повідомив позивача про пошкодження пломб, проте в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження даного факту, а саме що у період з 18.01.2018 (перевірка ВОГ) по 28.03.2018 (виявлення порушення пломб) відповідачем було повідомлено позивача про пошкодження пломб, у зв`язку з чим, господарський суд погоджується з думкою позивача, щодо відсутні підстав для застосування положення 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС в даному випадку.

Крім того, відповідач вказує на те, що підставою для здійснення перерахунку об`єму природного газу позивачем за текстом клопотання визначено абз. 5 п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу газорозподільних систем, а тому необхідно звернути увагу на відсутність в матеріалах справи доказу стосовно дати встановлення та опломбування ЗВТ, оскільки саме дана норма встановлює період здійснення перерахунку об`єму розподільного (спожитого) природного газу: з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) і до моменту встановлення та опломбування оператором ГРМ справжнього та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між оператором ГРМ та споживачем.

Господарським судом зазначене розцінюється критично, оскільки 28.03.2018 при виявленні порушення у вигляді пошкодження охоронних пломб АТ «Криворіжгаз» на вузлі обліку природного газу, розташованого на об`єкті відповідача, та складанні акту про порушення, у представника позивача жодних зауважень до роботи самого комерційного вузла обліку природного газу не було. Акт про порушення № 705 складено саме у зв`язку з пошкодженням охоронних пломб, які були встановлені з метою унеможливлення здійснення змін положення кранів вентильного блоку.

В пункті 4 акту про порушення № 705 від 28.03.2018 зазначено: «порушення усунуто шляхом зняття пошкоджених пломб та переопломбування складових комерційного вузла обліку газу».

Разом із зазначеним актом про порушення, факт опломбування оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ додатково підтверджується актом № 2586 опломбування комерційного вузла обліку газу та його складових від 28.03.2018, який долучено до позовної заяви.

Таким чином, господарським судом встановлено, що АТ «Криворіжгаз» здійснило нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у відповідності до вимог п. 5 л. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме з початку розрахункового періоду (з 01.03.2018) до моменту пере опломбування справного та повіреного ЗВТ (по 28.03.2018).

Стосовно доводів відповідача щодо складу комісії з розгляду спірного акту про порушення, господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії, комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Листом №50103.1-Сл-183-0119 від 03.01.2019 позивачем було запрошено представника територіального органу Регулятора та представників ДП «Кривбасстандартметрологія» для участі на постійній основі у складі комісії з розгляду актів про порушення та комісії з проведення експертиз.

Листом №155/03-01-05 від 14.02.2019 ДП «Кривбасстандартметрологія» повідомило позивача, що до участі у складі комісії з розгляду актів про порушення підприємство не має можливості надати представника ДП «Кривбасстандартметрологія».

Листом №50103.1Сл-23249-0920 від 28.09.2020 АТ «Криворіжгаз» запрошувало представника територіального органу Регулятора для участі на постійній основі у складі комісії з розгляду актів про порушення щодо визнання перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу побутовим споживачам та споживачам, що не є побутовими, а також комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб.

Відповідно до листа НКРЕКП № 37-20/278 від 05.10.2020, у зв`язку з тим, що на території Дніпропетровської області здійснюють господарську діяльність більше трьох Операторів ГРМ, які в різних місцях та різні часи проводять експертизи та розгляд актів про порушення, Відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області як Регулятор не має можливості виділити свого представника у склад цих комісій.

Разом з тим, НКРЕКП звернуло увагу на те, що комісія створюється без участі представника метрологічної організації та територіального органу Регулятора, при цьому, остаточний склад комісії затверджується наказом Оператора ГРМ.

Згідно п. 2 Наказу АТ «Криворіжгаз» № 03.1Но-127-0422 від 04.04.2022 призначено постійно діючу комісію з розгляду активів про порушення щодо визначення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газуспоживачу, що не є побутовим у наступному складі: голова комісії Моргун М. - начальник відділу комерційного балансування, секретар комісії Польщак І. фахівець з балансування відділу комерційного балансування; члени комісії: Микитіна М. начальник відділу управління метрології, Трішина О. провідний фахівець з фінансово-економічної безпеки відділу економічної безпеки, Романенко М. інженер з обробки технічної документації сектору інвестиційної діяльності виробничо-технічного відділу (за узгодженням), представник компанії, що надає юридичні послуги.

Пунктом 3 вищезазначеного наказу встановлено, що засідання комісії є правомочним у разі присутності 50% від кількості складу комісії.

Крім того, господарським судом взято до уваги твердження позивача стосовно того, що під час розгляду акту про порушення № 705 від 28.03.2018 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, що відбувалося 27.09.2022 у присутності представника відповідача жодних зауважень та заперечень щодо легітимності складу комісії заявлено не було, у зв`язку з чим суд відхиляє заперечення відповідача стосовно невідповідного складу комісії з розгляду акту про порушення № 705 від 28.03.2018.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З урахуванням вказаного, господарський суд зазначає, що інші доводи та міркування, викладені відповідачем у відзиві на позов та запереченнях на відповідь на відзив, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Крім того, позивач просив суд відшкодувати понесені витрати за проведення експертизи у сумі 22 750 грн 85 коп.

Витрати, пов`язані із залученням експертів та проведенням експертизи, належать до судових витрат (стаття 132, КАС України, стаття 123 ГПК України, стаття 133 ЦПК України).

Висновок експерта може бути підготовлений як підставі ухвали суду про призначення експертизи, так і на замовлення учасника справи.

У випадку подання учасником справи до суду висновку експерта, складеного на його замовлення, у такому висновку має бути зазначено, що його підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Зокрема, інша сторона може подати до суду заяву про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, і у разі, якщо суд визнає наявність таких підстав, такий висновок не приймається судом до розгляду (стаття 101 КАС України, стаття 98 ГПК України, стаття 102 ЦПК України).

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд враховує не те, коли замовлено експертизу та отримано висновок експерта - до чи після звернення позивача до суду з позовом, а те, чи пов`язані безпосередньо ці витрати з розглядом справи.

Отже, відшкодування витрат за проведення експертизи не обмежується випадком її призначення та проведення після відкриття провадження у справі.

Відтак сторона, на користь якої ухвалено рішення, має право на відшкодування витрат за експертизу, проведену до подання позову, якщо такі витрати пов`язані з розглядом справи, зокрема якщо судом враховано відповідний висновок експерта як доказ.

Відмова у відшкодуванні судових витрат за проведення експертизи стороні, на користь якої ухвалене судове рішення (особливо, якщо суд врахував відповідний висновок експерта як доказ), не узгоджується із засадами розумності, добросовісності, справедливості та правової визначеності, а також не забезпечує конструкцію передбачуваності застосування процесуальних норм, отже, не є такою, що відповідає принципу верховенства права. (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.11.2023 у справі №712/4126/22).

Згідно з частиною четвертою статті 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Як вбачається з матеріалів справи для формування позовних вимог у даному господарському спорі позивачем було проведено експертизу, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами (а.с. 31-48).

На підтвердження вартості наданих послуг з проведення експертизи позивачем долучено до матеріалів справи акт № 13747/16748/16595/16596 від 18.08.2022 на суму 22 750 грн 85 коп. (а.с. 66).

Крім того, господарський суд звертає увагу на те, що відповідний висновок експерта врахований судом як доказ.

Таким чином, розмір судових витрат на проведення експертизи підтверджений належними та допустимими доказами.

З огляду на викладені положення процесуального законодавства, суд покладає судові витрати позивача, пов`язані з проведення експертизи, в розмірі 22 750 грн 85 коп. на відповідача.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 165, 232, 233, 236-238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" (50000, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пров. Дежньова, буд. 9, код ЄДРПОУ 03342184) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (50051, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1, код ЄДРПОУ 03341397) 321 812 грн 29 коп. основний борг, 29 684 грн 38 коп. інфляційні втрати, 12 878 грн 20 коп. 3 % річних , 5 465 грн 62 коп. - витрат зі сплати судового збору, а також 22 750 грн 85 коп. витрат понесених за проведення експертизи.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 12.07.2024.

Суддя І.А. Рудь