Постанова

від 04.07.2024 по справі 160/25868/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 липня 2024 року м. Дніпросправа № 160/25868/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Комунального підприємства "Павлоградтеплоенерго" Павлоградської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року

у справі №160/25868/23

за позовом Комунального підприємства "Павлоградтеплоенерго" Павлоградської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ"

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

9 жовтня 2023 р. Комунальне підприємство "Павлоградтеплоенерго" Павлоградської міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 18.09.2023 року за №UA-2023-05-12-012560-а.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на безпідставність та невмотивованість висновків аналізу публічної закупівлі, проведеної позивачем.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 р. у справі № 160/25868/23 в задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Павлоградтеплоенерго" Павлоградської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем оголошено про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі електричне обладнання. За результатами процедури переможцем обрано ТОВ «Енергозберігаючі технології», з яким позивачем укладено договір про закупівлю товару. За результатом моніторингу процедури закупівлі посадовою особою Держаудитслужби виявлено порушення вимог чинного законодавства щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця конкурсу вимогам тендерної документації позивача; також встановлено порушення у складанні тендерної документації позивачем та порушення порядку оприлюднення тендерної пропозиції. За наведених обставин відповідачем винесено висновок про виявлені порушення та запропоновано позивачу усунути їх шляхом розірвання укладеної угоди придбання товару.

Позивачем розірвано укладено угоду та ініційовано звернення до суду за оскарженням спірного висновку.

Дослідивши встановлені по справі обставини суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених вимог, оскільки дослідженням тендерної документації судом підтверджено наявність порушень встановлених за результатами проведеного моніторингу, запропоновані висновком заходи усунення виявлених порушень також визнані судом чіткими, конкретними та такими, що підлягають застосуванню саме в даній публічній закупівлі. Наведене обумовило прийняття рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду, Комунальним підприємством "Павлоградтеплоенерго" Павлоградської міської ради подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року у справі №160/25868/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не надав жодної оцінки доводам позивача у справі. Скаржник наполягає, що переможець конкурсу надав банківську гарантію, як то вимагалось вимогами тендерної документації; паспорт на запропонований товар, наданий продавцем також відповідає вимогам технічної документації; так само скаржник вказує, що проект договору закупівлі мав пункти щодо змін та доповнень до такого договору; затримка з оприлюдненням виникла внаслідок відсутності світла у позивача, і є виключною обставиною.

Присутніми у судовому засіданні апеляційної інстанції представниками позивача доводи апеляційної скарги підтримано, надано пояснення, суть яких зводиться до власного трактування виявлених та викладених у висновку відповідача порушеннях.

Відповідач своїм правом на участь у судовому засіданні не скористався, представники відповідача, належним чином повідомленні про розгляд справи, у судове засідання не з`явилися.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, Комунальне підприємство «Павлоградтеплоенерго» Павлоградської міської ради, як Замовник в розумінні Закону № 922-VIII, проводить закупівлі відповідно до вимог Закону та Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», а також інших нормативно-правових актів, розроблених на виконання Закону №922-VIII.

12 травня 2023 року Комунальне підприємство «Павлоградтеплоенерго» Павлоградської міської ради оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: 31210000-1 Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл (Шафа керування з подальшим переоснащенням системи диспетчеризації), ідентифікатор закупівлі UA-2023-05-12-012560-a.

За результатами процедури закупівлі переможцем конкурсу обрано Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ».

31.05.2023 між КП «Павлоградтеплоенерго» ПМР та ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» укладено договір про закупівлю товару №31/05-шк.

Так, Управлінням на виконання доручення Держаудитслужби від 03.08.2023 року №003100-18/8714-2023 та на підставі наказу від 29.08.2023 року № 71-з «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі: UА-2023-05-12-012560-а, предмет закупівлі: Шафа керування з подальшим переоснащенням системи диспетчеризації (код ДК 021:2015: 31210000-1: Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл) очікуваною вартістю 15 000 000,00 гривень.

Зазначений наказ оприлюднено Управлінням в електронній системі закупівель на сайті ПРОЗОРРО - 29.08.2023 року.

Судом встановлено, що підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, про що зазначено в наказі від 29.08.2023 року №71-3.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UА-2023-05-12-0125 60-а посадова особа Управління з дотриманням положень ч. 6, 7 ст. 8 Закону №922 та Порядку №522, склала висновок про результати моніторингу закупівлі, який підписано посадовою особою Управління та затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. оприлюднено - 18.09.2023 року.

Згідно цього висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та постанові КМУ від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Павлоградтеплоенерго» Павлоградської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням, уповноваженої особи від 12.05.2023 № 05/12 (зі змінами від 12.05.202. № 05/12.2); тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ»; протокольне рішення уповноваженої особи від 24.05.2023 №2405/1 щодо визначення переможцем ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ»; повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 24 травня 2023 року; договір про закупівлю товару від 31.05.2023 рок №31/05-шк.

У констатуючій частині Висновку (п. 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі) зазначено, що під час дослідження тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника.

Так, умовами тендерної документації передбачено надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції, а також визначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпеченн~ тендерної пропозиції не повертається учаснику. При цьому, пунктом 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД передбачено, що у разі продовження строку дії пропозиції, строк дії забезпечення пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк (про що надаються відповідні гарантійні листи від банку та від учасника у складі тендерної пропозиції).

Попри це, зазначені вище гарантійні листи від банку та від учасника у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» -відсутні, чим не дотримано вимогу пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Підпунктом 2 пункту 41 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей тендерну пропозицію ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» Замовником не відхилено.

Крім того, Додатком 2 «Технічна специфікація» до ТД встановлено перелік документів, що подаються учасниками на підтвердження відповідності технічній специфікації, зокрема, вимагалось надання Паспорту на шафу керування, виданого виробником товару, у якому будуть зазначені (відображені) технічні характеристики товару, згідно вимог цієї технічної специфікації.

Згідно Технічної пропозиції наданої учасником ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» за формою Додатку 3 до ТД, ним запропоновані Шафи керування з монтажним комплектом 160 кВт по об`єктам: Кот. №37 кв. МН2, Кот. мкр. Радянська МНЗ, Кот. мкр. Радянська МН4, Кот. 4 мкр. МН1 та Кот. 4 мкр. МНЗ, та надано паспорт на Шафу управління AQUA STAR SOLO 1-3-160-1 DOA-F5 (позиції №№ 1-5 Технічної специфікації Додатку 2 до ТД), призначення для запуску: насос потужністю двигуна 160,0 кВт.

Проте, відповідач під час перевірки встановив, що даний паспорт на Шафу управління AQUA STAR SOLO 1-3-160-1D0A-F5 не містить окремих технічних характеристик товару, згідно вимог Технічної специфікації Додатку 2 до ТД, а саме:

рівень шуму не більше 72 дБ;

тепловиділення не більше 3.785 кВт;

а показник ККД зазначено не нижче 97%, що не відповідає умовам Технічної специфікації Додатку 2 до ТД - ККД не нижче 98%.

Враховуючи викладене, посадовими особами відповідача здійснено висновок , що тендерна пропозиція ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Попри це, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей тендерну пропозицію ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» Замовником не відхилено.

Також, моніторингом встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону.

Так, згідно вимог пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У свою чергу, відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов має міститися у тендерній документації.

Проте, на порушення вимог пункту 28 Особливостей та пункту 8 частини другої статті 22 Закону в проекті договору до даної процедури закупівлі Замовником не зазначено порядку змін його умов, що як наслідок призвело до укладення договору про закупівлю товару від 31.05.2023 року №31/05-шк з недотриманням вимог чинного законодавства (без зазначення порядку змін його умов), оскільки внесення змін до договору про закупівлю має відбуватись відповідно до порядку, визначеного в статтях 651 ЦКУ та 188 ГКУ та у тендерній документації (згідно вказаного пункту 8 частини другої статті 22 Закону).

Окрім цього, даний договір про закупівлю товару від 31.05.2023 № 31/05 -шк оприлюднено Замовником в електронній системі закупівель з порушенням терміну оприлюднення.

Згідно вимог пункту 10 Особливостей, за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та всі додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 10 частини першої статті 10 Закону передбачено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Однак, на порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону та пункту 10 Особливостей, Замовником оприлюднено договір про закупівлю 06 червня 2023 року, тобто на 4-й робочий день.

Отже, посадовими особами відповідача було здійснено висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів

нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення

(порушень) законодавства.

У пункті 2 констатуючої частини спірного висновку встановлено наявність порушення (порушень) законодавства, зокрема:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей та пункту 8 частини другої статті 22 Закону;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей;

- за результатами аналізу питання оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону та пункту 10 Особливостей.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Згідно із пунктом 3 констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд дійшов висновку, що відповідачем - Східним офісом Держаудитслужби в Запорізькій області, відповідно до констатуючої частини висновку доведено належними та допустимими доказами правомірність та законність прийнятого рішення, і за результатами розгляду справи підстав для визнання протиправним та скасування висновку, не встановлено.

Суд також виходив із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність.

13.10.2023 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено додаткову угоду № 1/1 від 13.10.2023 про дострокове розірвання договору про закупівлю товару від 31.05.2023 року №31/05-шк., що не заперечується позивачем і суд з цього приводу зазначив, що вже після подання цієї позовної заяви позивачем виконано у повному обсязі зобов`язання, викладене у висновку відповідача.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції та залишаючи його без змін, судова колегія зазначає:

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552) та форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Згідно приписів розділу І Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Порядок заповнення вступної частини форми висновку та констатуючої частини форми висновку визначено розділами ІІ та ІІІ Порядку №552 відповідно.

Аргументи позивача, що суд першої інстанції не перевірив доводів, викладених у позовній заяві, не вказав в рішенні конкретних, чітких та аргументованих висновків щодо доказів, наданих позивачем, без зазначення мотивів відхилення доводів позивача по суті спору, обмежившись дослівним цитуванням відзиву на позов та висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05- 12-012560-а. спростовуються наступним.

Щодо порушення вимог пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

За позицією скаржника строк дії Банківської гарантії № BG/UA/03-2-02727 (№3453/03-2 від 17.05.2023 року), яка надана учасником ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» у складі тендерної пропозиції (31.08.2023) перевищує строк дії тендерних пропозицій згідно умов Тендерної документації до закупівлі UA-2023-05-12-012560-a (18.08.2023), що виключає необхідність подання учасником будь-який додаткових документів; викладені у тендерній документації гарантійні листи від банку та учасника щодо продовження строку дії забезпечення подавалися б за умови, якщо учасник надав би банківську гарантію, строк дії якої є меншим ніж строк дії тендерної пропозиції.

Отже, тендерна пропозиція Учасника ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ», у складі тендерної пропозиції (31.08.2023) перевищує строк дії тендерних пропозицій згідно умов Тендерної документації до закупівлі UA-2023-05-12-012560-a (18.08.2023), що виключає необхідність подання учасником будь-який додаткових документів; викладені у тендерній документації гарантійні листи від банку та учасника щодо продовження строку дії забезпечення подавалися б за умови, якщо учасник надав би банківську гарантію, строк дії якої є меншим ніж строк дії тендерної пропозиції.

Суд апеляційної інстанції ставиться до зазначеного твердження критично, оскільки відповідач, з посиланням на п.2 розділу « Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вказав, що у разі продовження строку дії пропозиції, строк дії забезпечення пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк , і в цьому випадку надаються відповідні гарантійні листи банку та від учасника .

Щодо Додатку 2 «Технічна специфікація» до ТД встановлено перелік документів, що подаються учасниками на підтвердження відповідності технічній специфікації, зокрема, вимагалось надання Паспорту на шафу керування, виданого виробником товару, у якому будуть зазначені (відображені) технічні характеристики товару, згідно вимог цієї технічної специфікації.

Доводи позивача з приводу зазначеного порушення зводяться до аргументації, що якщо певний параметр чи характеристика не є основними (вважається виробником як додаткові) - вони можуть не вказуватися безпосередньо у Паспорті;

Однак, це є суб`єктивним відношенням позивача до вимог, якими є перелік документів, що подається на підтвердження відповідності технічній специфікації, зокрема, надання Паспорту на шафу керування у якому зазначені технічні характеристики, згідно вимог технічної специфікації .

Щодо порушення вимог пункту 28 Особливостей та пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922 , відповідачем встановлено, що в проекті договору до даної процедури закупівлі КП

«Павлоградтеплоенерго» не зазначено порядку змін його умов, що як наслідок призвело до укладення договору про закупівлю товару від 31.05.2023 № 31/05-шк з недотриманням вимог чинного законодавства (без зазначення порядку змін його умов).

За позицією скаржника, на виконання зазначеної вимоги проект договору передбачає умову п. 9.1. «Всі зміни і доповнення до даного Договору матимуть юридичну силу, якщо вони вчинені в письмовій формі у вигляді додатків, що становлять невід`ємну частину Договору, за підписом повноважних представників сторін». Позивач вважає, що зазначеного достатньо аби стверджувати про відсутність з його боку порушення пункту 28 Особливостей.

На переконання колегії суддів відсутність в проекті договору порядку змін його умов, підтверджує позицію відповідача, а аргументи апеляційної скарги з цього приводу є непереконливими, оскільки зазначення п.9.1. саме по собі не нівелює обов`язок позивача зазначити передбачену законодавством можливість внесення змін до договору.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем порушено приписи п.41 Особливостей , оскільки тендерна пропозиція переможця ТОВ ««ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» не відповідала вимогам тендерної документації, через відсутність гарантійних листів банку у випадку продовження дії пропозиції, проте позивачем тендерну пропозицію ТОВ ««ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» не відхилено. Крім того, згідно Технічної пропозиції наданої учасником ТОВ «ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ» за формою Додатку 3 до ТД, ним запропоновані Шафи керування з монтажним комплектом 160 кВт по об`єктам: Кот. №37 кв. МН2, Кот. мкр. Радянська МНЗ, Кот. мкр. Радянська МН4, Кот. 4 мкр. МН1 та Кот. 4 мкр. МНЗ, та надано паспорт на Шафу управління AQUA STAR SOLO 1-3-160-1 DOA-F5 (позиції №№ 1-5 Технічної специфікації Додатку 2 до ТД), призначення для запуску: насос потужністю двигуна 160,0 кВт.

Проте, під час перевірки встановлено, що даний паспорт на Шафу управління AQUA STAR SOLO 1-3-160-1D0A-F5 не містить окремих технічних характеристик товару, згідно вимог Технічної специфікації Додатку 2 до ТД, а саме:рівень шуму не більше 72 дБ; тепловиділення не більше 3.785 кВт; а показник ККД зазначено не нижче 97%, що не відповідає умовам Технічної специфікації Додатку 2 до ТД - ККД не нижче 98%.

Доводи апеляційної скарги цей висновок не спростовують. Більш того, представники позивача, надаючи свої заперечення з цього приводу фактично підтверджували, що дійсно деякі показники відсутні в технічному паспорті, однак їх наявність можна виявити в технічних документах на вказаний товар. Також позивач не заперечує порушення строку оприлюднення договору.

З цих підстав, колегія суддів вважає, що порушення позивачем приписів Особливостей, зазначених в оскаржуваному висновку відповідача, знайшли своє підтвердження, а отже спірний висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-12-012560-а є правомірним. Зворотні аргументи скаржника свого підтвердження не знайшли.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Павлоградтеплоенерго" Павлоградської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 березня 2024 року у справі №160/25868/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддяН.А. Бишевська

суддяІ.Ю. Добродняк

суддяЯ.В. Семененко