Рішення

від 12.07.2024 по справі 420/5106/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/5106/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.

при секретарі: Драник О.О.

сторін:

позивач: Чайка О.М, ОСОБА_1 ;

відповідач: ОСОБА_2

третя особа: не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції справу за позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа ТОВ «СМК СТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-015874-a від 02.02.2024 р. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області; судові витрати, пов`язані з поданням та розглядом цього адміністративного позову, покласти на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-015874-a від 02.02.2024 р., в якому, на думку позивача, зроблені безпідставні твердження про порушення вимог законодавства.

По-перше, позивач вважає безпідставними твердження відповідача про порушення вимог, передбачених п.1 розділу ІІІ тендерної документації та Додатком 1 до тендерної документації Замовника та, як наслідок, не підтвердження відповідності ТОВ «СМК СТРОЙ» кваліфікаційному критерію «наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази», оскільки на підтвердження цієї вимоги учасником через електронну систему закупівель у складі своєї тендерної пропозиції шляхом завантаження сканованих копій були надані відповідні документи (довідка про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази № 140 від 16.11.2023р.; балансова довідка вартості та кількості основних засобів, що знаходяться на балансі №139 від 16.11.2023р.; договір про надання послуг роботи техніки №06/23 від 06.11.2023р., лист підтвердження № 11-06 від 06.11.2023р.). На підставі зазначених документів уповноваженою особою замовника прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації.

По-друге, позивач вважає безпідставними твердження відповідача про порушення вимог, передбачених п.1 розділу ІІІ тендерної документації та п. 1.2 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника та, як наслідок, не підтвердження відповідності ТОВ «СМК СТРОЙ» кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи», оскільки на підтвердження вказаної вимоги замовником були надані відповідні документи (довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №136 від 16.11.2023р.; лист «Інформація щодо особи, яка виконує функції інженера з охорони праці» № 130 від 16.11.2023р.; витяги з трудових книжок №131-135 від 16.11.2023р.; лист роз`яснення № 137 від 16.11.2023р.; наказ №7-ОК від 07.08.2020 р.; трудові договори з працівниками ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ); штатний розклад №5-шр від 30.09.2022р. При цьому зазначено, що тендерна документація не містить окремої вимоги щодо необхідності підтвердження стажу роботи працівників.

По-третє, позивач вважає безпідставними доводи відповідача про недотримання вимог, передбачених п. 1 розділу 3 тендерної документації та п. 14 розділу 4 Додатку 1 до тендерної документації Замовника у зв`язку з ненаданням ТОВ «СМК СТРОЙ» у складі тендерної пропозиції витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, що має бути отриманий не раніше, ніж за 30 дні до дати подання документу, оскільки замовником надавався такий витяг із зазначенням відомостей станом на 17.11.2023р.

По-четверте, позивач не згодний з висновками відповідача про недотримання учасником вимог, передбачених п. 1 розділу 3 тендерної документації та п. 10 розділу 4 Додатку 1 до тендерної документації у зв`язку з ненаданням у складі тендерної документації ТОВ «СМК СТРОЙ» декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра та роботи з нанесення лакофарбових покриттів, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорнілових, епоксидних тощо), оскільки учасником на виконання цієї вимоги надано дозвіл №238.21.51 Державної служби України з питань праці (дозвіл діє з 19.08.2021 р. до 19.08.2026р.), що дозволяє виконувати газонебезпечні роботи у вибухонебезпечних та/або пожежонебезпечних зонах.

Ухвалою від 20.02.2024 р. відкрито провадження в адміністративній справі та визначено, що розгляд справи буде проводитись за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи на підставі ст. 262 КАС України у межах строків, визначених ст. 258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.

Від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшов відзив на позовну заяву (вх. №ЕС/17900/24 від 01.05.2024 р.), в якому в обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-015874-a від 02.02.2024 р. встановлено ряд порушень, що безпідставно заперечуються позивачем, зокрема, порушення вимог абз. 2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.2 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 р.

У складі тендерної пропозиції переможця надано довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази № 140 від 16.11.2023 р., яка не містить інформації щодо наявності у вказаного учасника дрилів електричних, які будуть використовуватись при виконанні робіт (зазначені у підсумковій відомості ресурсів), в зв`язку з чим недотримано вимог, передбачених п.1 розділу 3 тендерної документації та Додатком 1 до тендерної документації замовника та, як наслідок, не підтверджено відповідність переможця кваліфікаційному критерію «наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази».

Тендерною документацією передбачено вимоги щодо надання учасником документального підтвердження наявності та чинності відносин учасника з працівниками зазначеними у довідці (трудові/підрядні/тощо) та надати документальне підтвердження відповідності робітників кваліфікаційному розряду та стажу (посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності), проте у складі тендерної документації ТОВ «СМК СТРОЙ» відсутнє документальне підтвердження стажу роботи працівників, вказаних у довідці № 136, чим не дотримано вимог п.1 розділу І тендерної документації та п. 1.2 розділу 1 Додатку 1 тендерної документації, внаслідок чого не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи».

Всупереч вимогам п. 1 розділу 3 тендерної документації, п. 14 розділу 4 Додатку 1 до тендерної документації позивача, переможцем у складі тендерної документації не надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії та має бути отриманий не раніше, ніж 30 днів до дати подання документу. Під час моніторингу встановлено, що вищевказаний Витяг сформовано після закінчення строку подання тендерних пропозицій.

У складі тендерної пропозиції учасником не надано декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра («Прокладання димоходів із корозостійкої сталі класу Н [нормальні] товщиною 0,5 мм, діаметром до 200 мм на висоті від підлоги понад 5 м до 8 м») та роботи з нанесення лакофарбованих покриттів, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)(ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021», «Фарбування металевих грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо білилом з додаванням колера за 2 рази»), чим не дотримано вимог, передбачених п. 1 розділу 3 тендерної документації та п. 10 розділу 4 Додатку 1 до тендерної документації позивача.

Посилаючись на численні правові висновки, висловлені у постановах Верховного Суду, відповідач зазначив, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі ненадання у складі тендерної документації документу, надання якого вимагалось тендерною документацією, проте цього не було зроблено.

08.05.2024 р. (вх. № ЕС/18725/24) від позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою від 09.05.2024 року вирішено розгляд справи № 420/5106/24 за позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа ТОВ «СМК СТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку проводити за правилами загального позовного провадження зі стадії проведення підготовчого засідання. Підготовче засідання призначено на 23.05.2024 року.

Ухвалою від 23.05.2024 року, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника позивача, відкладено підготовче засідання на 29.05.2024 року.

Ухвалою від 29.05.2024 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.06.2024 року.

20.06.2024 року, у зв`язку з відключенням електроенергії в будівлі суду та відсутністю можливості продовжувати фіксацію судового засідання через підсистему відеононференцзв`язку ВКЗ, судове засідання перенесено на 26.06.2024 року.

Ухвалою від 26.06.2024 року, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника відповідача, відкладено судове засідання на 01.07.2024 року.

Ухвалою від 01.07.2024 року, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника відповідача, оголошено перерву та призначено наступне судове засідання на 03.07.2024 року.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги, просив задовольнити позовну заяву з підстав, викладених у позові.

Відповідач просив відмовити у задоволенні позовної заяви.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,

ВСТАНОВИВ:

09.11.2023р. Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електронну систему закупівель за предметом закупівлі «Утримання у належному стані внутрішніх мереж теплопостачання: Капітальний ремонт мереж теплопостачання в будівлі Олександрівського закладу середньої освіти Фонтанської сільської ради за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Олександрівка, вул. Одеська, 2. Код національного класифікатора ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи, ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-09-015874-a» (посилання http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-09-015874-a).

У подальшому оприлюднено протокольне рішення №22/11 від 22.11.2023р. про намір укласти договір за результатами проведення відкритих торгів, а згодом з переможцем торгів ТОВ «СМК СТРОЙ» укладено договір підряду № 28/11 28.11.2023 р.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 2-3 від 11.01.2024р. «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до ч. 2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на п. 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 р., пп.2 п.5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби № 18 від 20.10.2016р., на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, визначено розпочати моніторинг процедури закупівлі UA-2023-11-09-015874-a.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у період з 11.01.2024 р. по 01.02.2024 р. проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-015874-a від 02.02.2024 р., в якому з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом, якими допущено порушення норм абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 р., а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 135-138).

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

За правилами ст. 67 Конституції України, кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Згідно вимог ч. 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі- КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 р. (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 р., відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022р. на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

В свою чергу, п. 23 Особливостей визначено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель у порядку, встановленому ст. 8 Закону № 922-VIII.

Так, в ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів Україии, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016р., у складі Північного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) утворюються структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження па території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Разом з тим, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 2-3 від 11.01.2024р., у період з 11.01.2024 р. по 01.02.2024 р. проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «Утримання в належному стані внутрішніх мереж теплопостачання: Капітальний ремонт мереж теплопостачання в будівлі Олександрівського закладу загальної середньої освіти Фонтанської сільської ради за адресою : Одеська область Одеський район. с. Олександрівка. вул. Одеська, 2».

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-015874-a від 02.02.2024 р.

Щодо тверджень відповідача про порушення вимог абз. 2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пп.2 п. 44 Особливостей, суд зазначає наступне.

Згідно абз. 2 п. 1 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч.2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.ч. 3-4 ст. 16 Закону № 922-VIII, у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Приписами ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

За змістом пп.2 п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону № 922 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від 17.11.2023 р. до участі у вищевказаній процедурі закупівлі подано пропозицію лише одним учасником ТОВ «СМК СТРОЙ» з остаточною пропозицією 1 946 000,00 грн, якого протокольним рішенням уповноваженої особи № 22/11 від 22.11.2023р. визнано переможцем.

Щодо доводів учасників справи про підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази», суд зазначає наступне.

Так, відповідно до п. 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом, зокрема, завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме, інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації

Додатком 1 до тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази», учаснику у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт.

Крім того передбачено, що вищевказана довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, які будуть використовуватись при виконанні робіт. Наявність та придатність до експлуатації матеріально-технічної бази повинна бути документально підтверджена (сертифікат/свідоцтво/тощо відповідності, метрологічне підтвердження придатності тощо).

Відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, яку надано у складі тендерної пропозиції ТОВ «СМК СТРОЙ», до будівельних машин та механізмів, які будуть використовуватись при виконанні робіт включено: дрилі електричні, перфоратори електричні, установка для зварювання ручного дугового (постійного струму)

В свою чергу, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СМК СТРОЙ» надано довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази № 140 від 16.11.2023р., а саме: електрозварювальний апарат Бригадир, перфоратор бочковий Дніпро-М ВН-20, автомобіль бортовий ЗИЛ 130, перфоратор SDS-plus GBH 2-26 DRE.

Проте, як встановлено відповідачем, Довідка № 140 від 16.11.2023р. не відображає інформації про дрилі електричні, які будуть використовуватись при виконанні робіт, чим недотримано вимоги передбачені Додатком 1 до тендерної документації.

При цьому, Додатком 1 до тендерної документації передбачено, що у випадку, якщо учасником закупівлі у довідці подається скорочений (неповний) варіант наявного у нього обладнання та матеріально-технічної бази, що може бути недостатнім відповідно до законодавства для виконання умов договору за технічним завданням, учасник додатково надає довідку в довільній формі із обґрунтуванням відповідно до норм чинного законодавства щодо можливості виконання робіт за відсутності (часткової та/або повної) обладнання та матеріально-технічної бази.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем встановлено відсутність довідки в довільній формі із обґрунтуванням відповідно до норм чинного законодавства щодо можливості виконання робіт за відсутності дрилів електричних. Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СМК СТРОЙ» відсутнє документальне підтвердження придатності до експлуатації матеріально-технічної бази (сертифікат/свідоцтво/тощо відповідності, метрологічне підтвердження придатності тощо), чим не дотримано вимоги передбачені п. 1 розділу 3 тендерної документації та Додатком 1 до тендерної документації та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази».

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (п.1 ч.2 ст.16 Закону №922-VIII).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (ч.3 ст.16 Закону №922-VIII).

З огляду на викладене, у разі залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, учасник процедури має документально підтвердити наявність у субпідрядників необхідного обладнання, тобто відповідність встановленому кваліфікаційному критерію.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 240/6243/20.

Щодо доводів учасників справи про підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи», суд зазначає наступне.

Додатком 1 до тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи», учаснику у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом.

Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності, тощо).

У складі тендерної пропозиції ТОВ «СМК СТРОЙ» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, № 136 від 16.11.2023 р., а саме: директор ОСОБА_7 зі стажем роботи 17 років; слюсарі-сантехніки ОСОБА_6 зі стажем роботи 23 роки, ОСОБА_5 зі стажем роботи 29 років та ОСОБА_8 зі стажем роботи 32 роки; виконавець робіт ОСОБА_3 зі стажем роботи 33 роки.

Однак, проведеним аналізом відповідач встановив, що ТОВ «СМК СТРОЙ» не підтверджено стаж роботи працівників, які вказані учасником у Довідці № 136 (не надано документальне підтвердження), чим не дотримано вимоги передбачені пунктом 1 розділу 3 тендерної документації та Додатком 1 до тендерної документації та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи».

Отже, учасником ТОВ «СМК СТРОЙ» не підтверджено кваліфікаційний критерій працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у спосіб, встановлений замовником у тендерній документації та який би в повній мірі відповідав вимогам замовника.

Щодо доводів учасників справи про недотримання вимог щодо надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, суд зазначає наступне.

Додатком 1 до тендерної документації передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше, ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу), однак ТОВ «СМК СТРОЙ» вказаний витяг завантажено після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вказані вимоги тендерної документації.

Щодо доводів сторін про не надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, суд зазначає наступне.

Пунктом 10 розділу 4 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати скановану копію оригіналу чинного дозволу(ів) органів Держпраці та/або скан-копія оригіналу декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та пожежної безпеки на проведення робіт зазначених в технічному завданні (відповідно Порядку (постанова Кабінету Міністрів України № 77 від 3 лютого 2021 р.).

Відповідно технічного завдання (пп. 69, 144, 145 Додатку №2 до тендерної документації), одними з робіт є «Прокладання димоходів із корозійностійкої сталі класу Н [нормальні] товщиною 0,5 мм, діаметром до 200 мм на висотi вiд пiдлоги понад 5 м до 8 м» та «Ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021».

В свою чергу, відповідно до п.п.3, 17 групи Б «Переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 77 від 03.02.2021 р., передбачено, що роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра та роботи з нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо) виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СМК СТРОЙ» не надано декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра («Прокладання димоходів із корозійностійкої сталі класу Н [нормальні] товщиною 0,5 мм, діаметром до 200 мм на висотi вiд пiдлоги понад 5 м до 8 м») та роботи з нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо) («Ґрунтування металевих поверхонь за один раз ґрунтовкою ГФ-021»), чим не дотримано вимоги передбачені Додатком 1 до тендерної документації.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, згідно ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель визначається Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020р. (далі - Порядок № 552).

Зокрема, відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зазначені норми права надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих па усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований па усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Відповідно до абз. 9 п. 1 та пп. 2, 3 ст. 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Крім того, п. 15 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ передбачає право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Враховуючи вказане, у пункті 3 розділу ІІ висновку зазначено, що огляду на встановлені порушення законодавства у cфері публічних закупівель та керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону, абз. 1 п. 28 та пп. 2 п. 41 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, суд вважає, що дане зобов`язання є обґрунтованим, оскільки відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абз. 9 п. 1 та пп. 2, 3 ст. 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Крім того, п. 15 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ передбачає право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Аналогічну правову позицію, щодо правомірності встановлених зобов`язань у висновку про притягнення до відповідальності винних осіб, викладено у постанові Верховного Суду від 28.09.2023 р. у справі №340/5140/22.

У постановах Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі № 240/6243/20, від 26.05.2022 р. у справі № 826/15311/18, судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Враховуючи викладене, беручи до уваги встановлені судом обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-09-015874-a від 02.02.2024 р.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи висновок суду про відмову у задоволенні позовних вимог, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для стягнення з відповідача судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа ТОВ «СМК СТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 12.07.2024 року.

Суддя Г.П. Самойлюк

.