Постанова

від 26.07.2024 по справі 520/3569/24

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2024 р. Справа № 520/3569/24Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національного наукового центру "Харківський фізико-технічний інститут" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 (головуючий суддя І інстанції: Біленський О.О.) по справі № 520/3569/24

за позовом Національного наукового центру "Харківський фізико-технічний інститут"

до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківська міська варта"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Національний науковий центр "Харківський фізико-технічний інститут" (далі- позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 26.01.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі послуг з охорони об`єктів Замовника та запобігання розкрадань на об`єктах (ДК 021:2015:79710000-4 - Охоронні послуги), ідентифікатор закупівлі: UA-2023-12-13-020398-а.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.03.2024у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправомірного висновку, просив його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції невірно надано оцінку наявним в матеріалам справи доказам та як наслідок встановленим Держаудитслужбою порушенням позивачем Закону України "Про публічні закупівлі".

Зауважує, що діюче законодавство визначає імператив щодо випадків, в яких допускається зміна істотних умов договору і обов`язок щодо їх включення до проекту договору, але не встановлює імперативу як ці підстави (випадки) зміни істотних умов договору зазначаються в проекті договору: не встановлено обов`язку замовника зазначати в договорі окремі підстави (випадки), визначені п19 Особливостей, для зміни його істотних умов, в залежності від того, що є предметом закупівлі - товари, роботи чи послуги, або заборону зазначення замовником в договорі всіх підстав (випадків), визначених в п19 Особливостей, для зміни його істотних умов.

Крім цього, на думку апелянта, судом не досліджувалися аргументи Позивача про чітке дотримання Позивачем вимог п,28 Особливостей та ст.22 Закону № 922 щодо тендерної документації, зокрема щодо проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Щодо порушення позивачем порушення ч.3 ст.22 Закону № 922.

Позивач наголошує, що у п.4.4. проекту договору зазначив порядок змін його умов, як це передбачено ч.2 ст.22 Закону №922, і вказав повний перелік підстав (випадків), при яких такі зміни істотних умов можливі, як це передбачено п.19 Особливостей. Ніяку «іншу інформацію» в розумінні ч.3 ст.22 Закону № 922 позивач не вносив до п.4.4. проекту договору. Проте, зазначені аргументи позивача судом першої інстанції не досліджувалися.

Вважає, що позиція відповідача у Висновку зводиться до простого твердження, що в проекті договору, предметом якого є надання послуг, не може бути зазначено про зміну істотних умов щодо товару. Проте, позивач вважає зазначені висновки надмірним формалізмом та бюрократичним застосуванням правових норм.

Крім того, вимова відповідача внести відповідні зміни до умов договору та притягнення до відповідальності осіб, яким допущено порушення не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з встановленим порушенням.

Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України надав відзив в якому зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківська міська варта" ( далі -третя особи) правом надання відзиву не скористався.

На підставі положень п. 3 ч. 1ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що13.12.2023 оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-12-13-020398-a, опубліковано на Інтернет сайті https://prozorro.sov.uа) позивачем було розпочато закупівлю: Послуги з охорони об`єктів Замовника та запобігання розкрадань на об`єктах (ДК 021:2015: 79710000-4 - Охоронні послуги) на загальну суму 1 760 000,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківська міська варта" подала тендерну пропозицію на аукціон з ціною тендерної пропозиції 1 756 800,00 грн.

За результатами розгляду тендерна пропозиція третьої особи визначена найбільш економічно вигідною.

В подальшому, позивачем укладено Договір № 24-0201/ХМВ-пз про надання охоронних послуг від 01.01.2024.

Північно-східним офісом Держаудитслужби згідно з наказом начальника від 10.01.2024 №2 проведено моніторинг публічної закупівлі послуг з охорони об`єктів Замовника та запобігання розкрадань на об`єктах, ДК 021:2015: 79710000-4 - Охоронні послуги, очікуваною вартістю 1 760 000,00 грн.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції станом на дату початку проведення торгів); розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Харківська міська варта"; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм Закону; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору; дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів»; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель Національного наукового центру «Харківський фізико-технічний інститут» на 2023 рік, оголошення то проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ "Харківська міська варта", протокол розкриття тендерної пропозиції, повідомлення про намір укласти договір від 25.12.2023, договір про надання охоронних послуг від 01.01.2024 №24-0201/ХМВ-пз, додаткову угоду від 10.01.2024 №1, пояснення Замовника від 18.01.2024, оприлюднені через електронну систему закупівель.

Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є «Послуги з охорони об`єктів Замовника та запобігання розкрадань».

Таким чином, відповідачем встановлено, що умови підпункту другого пункту 4.4 проекту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуги, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Керуючись ч. 5 ст. 8 Закону під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.01.2024 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації щодо надання пояснення, стосовно включення до тендерної документації інформацію, вимоги, щодо наявності якої не передбачені законодавством.

На зазначений запит Північно-східного офісу Держаудитслужби від 18.01.2024 позивач оприлюднив інформацію в електронній системі закупівель про те, що «...На період дії правового режиму воєнного стану в Україні замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", проводять закупівлі відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178. Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. В свою чергу, пунктом 8 частини другої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація має містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тобто проект договору про закупівлю є частиною тендерної документації. Крім того, законодавством встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору може здійснюватися виключно у випадках, визначених законодавством, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Особливостей. Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю можливо, якщо у договорі зазначено перелік таких змін. Відкоригувати договір з метою включення до нього переліку підстав для зміни істотних умов після підписання договору є неможливим. Отже, замовник в обов`язковому порядку зазначає повний перелік підстав для зміни істотних умов договору у проекті договору про закупівлю під час формування тендерної документації. Пунктом 19 Особливостей не передбачена необхідність зазначення Замовником в договорі окремих підстав для зміни його істотних умов, в залежності від того, що є предметом закупівлі товари, роботи чи послуги. Тобто замовник вказує в проекті договору весь перелік підстав для зміни істотних умов договору, що визначений законодавством у сфері закупівель. І, навпаки, незазначення повного переліку змін істотних умов договору у проекті договору при формуванні тендерної документації спричиняє, у подальшому, появу негативних наслідків, таких як, розірвання договору через неможливість внесення таких змін, виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення моніторингу процедур публічних закупівель, притягнення уповноваженої особи до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель, накладення штрафу на службову (посадову), уповноважену особу замовника.».

Позивачем надано пояснення, які на думку Північно-Східного офісу Держаудитслужби, не спростовують факт порушення вимог пункту 28 Особливостей та ч. 3 ст. 22 Закону №922-VIII.

За результатами вищевказаного моніторингу складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу висновок №UA-2023-12-13-020398-a про результати моніторингу закупівлі, затверджений 26.01.2024.

Даним висновком встановлено, що Замовник на порушення п. 28 Особливостей та ч. 3 ст. 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення замовником, а саме у тендерній документації установив інші вимоги «крім вимог передбачених ч. 2 ст. 22 Закону, а саме: у проєкті договору про закуплю (додаток №2 до тендерної документації) зазначив таке: (умови щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю) «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення» (підпункт другий пункту 4.4).

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового закупівель (у разі наявності таких порушень): контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав внести відповідні зміни до умов Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 26.01.2024 №UA-2023-12-13-020398-a, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, а саме в проекті договору про закупівлю підстава зміни істотних умов договору стосується товару , проте як згідно тендерної документації предметом тендеру було надання охоронних послуг, що не відповідає п. 28 Особливостей №1178 в частині її включення.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначеніЗаконом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(далі - Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, ст. 3 Закону №2939-XIIпередбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі»(далі - Закон №922-VIII).

Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3ст. 11 Закону № 922-VIII тендернийкомітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 ч.1ст.1 Закону № 922-VIIIпереможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно ст. 5 Закону № 922-VIIIзакупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 7-1Закону №922-VIIIмоніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за наслідками процедури закупівліНаціонального наукового центру "Харківський фізико-технічний інститут", переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ВАРТА", з яким укладено договір № 24-0201/ХМВ-пз про надання охоронних послуг від 01.01.2024.

Разом з тим, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем встановленопорушенняп. 28 Особливостей та ч. 3 ст. 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.

З урахуванням наведеного, орган фінансового контролю зобов`язав замовника внести відповідні зміни до умов Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ЗаВисновком Держаудитслужби, умови підпункту 2 п. 4.4 проекту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуги, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Доводи апеляційної скарги щодо невірно застосування судом Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) і Постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) колегія суддів вважає помилковими, оскільки відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням цих Особливостей.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник у тендерній документації установив інші вимоги крім вимог, передбачених частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII, а саме: у проєкті договору про закупівлю (додаток № 2 до тендерної документації) зазначив таке: (умови щодо можливості внесення змін до договору про закупівлю) «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення» (підпункт другий пункту 4.4).

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 922^Ш, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з умовами частини першої статті 180 ГКУ зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до частини другої статті 180 ГКУ, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно з умовами частини третьої статті 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Судом встановлено, що згідно оголошення про проведення процедури закупівлі предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є «Послуги з охорони об`єктів Замовника та запобігання розкрадань».

Згідно з п. 21 ч.1 ст. 1 Закону № 922-Ш послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідноконструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Відповідно до п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії

Отже законодавець виокремлює поняття товару та послуг.

Таким чином, умови підпункту другого пункту 4.4 проєкту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуги, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

На вимогу відповідача під час здійснення моніторингу процедури закупівлі оприлюднена 18.01.2024 замовником інформація в електронній системі закупівель, не спростовує факт порушення вимог пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922-Ш.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922-Ш включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.

Як наслідок, укладений Договір також містить підпункт другий пункту 4.4, умови якого не відповідають предмету закупівлі.

Також, судом першої інстанції вірно враховано, що ч. 2 ст. 22 Закону № 922 є за своєю правовою природою відсильною нормою, яка встановлює, що проєкт договору про закупівлю повинен мати порядок внесення змін його умов. Водночас, Закон № 922-Ш є нормативно-правовим актом спеціальної дії, який встановлює порядок проведення закупівель, укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, саме ч. 5 ст. 41 Закону № 922-Ш встановлені випадки внесення змін до договору про закупівлю. В свою чергу, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-Ш договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Таким чином, випадки внесення змін до договору повинні відповідати тому виду договору про закупівлю, який укладений між Замовником та учасником закупівлі, за результатами її проведення.

Щодо доводів апелянта про правовий пуризм колегія суддів зазначає, що «Правовий пуризм» означає надмірно формальне, бюрократичне застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення; «правовий пуризм» може носити як добровільний характер й проявлятися в діяльності окремих посадових осіб, так і бути вимушеним через санкціонування державою, яка обмежує реалізацію дискреційних повноважень суб`єктів правозастосування, не допускаючи відступ від правових приписів.

Так, Законои № 922-Ш визначені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою Закону № 922-Ш є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 Закону № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п. 14 ч.1 ст. 1 Закону № 922-Ш моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Проводять моніторинг органи Державної аудиторської служби України відповідно до статті 8 Закону № 922-Ш та внутрішнім нормативним документам.

Згідно ч.1 ст. 8 Закону № 922-Ш, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Отже, встановлення в договорі підстав для зміни його істотних умов щодо товару при закупівлі послуги є порушенням принципу законності та засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Посилання апелентом на постанови Верховного Суду, щодо визначення поняття «пуризму», не мають преюдиціального значення, оскільки предметом розгляду даних справ являються обставини відмінні від обставин, що встановлені оспорюваним висновком.

Посилання апелянта на листи Міністерства економіки України та на Інформаційний ресурс Ргоzorro Інфобокс мають лише рекомендаційний характер та не створюють жодного юридичного наслідку.

Щодо доводів апеляційної скарги про спосіб усунення порушення.

Судом встановлено , що спірним висновком зобов`язано внести відповідні зміни до умов Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Оскільки застосований Північно-Східним офісом Держаудитслужби захід впливу має лише спонукальний характер, спрямований на забезпечення позивачем в майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює правових наслідків за закупівлею, що підлягала моніторингу.

Такі висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30.03.2023р. у справі №420/11945/21, від 15.06.2023р. у справі №160/15844/22, від 21.12.2023р. у справі №160/18147/22, від 01.02.2024р. у справі №160/18391/22, від 08.04.2024р. у справі №160/1851/23.

Колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлені обставини, на які посилається позивач, які спростовують висновки порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначених у висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.01.2024 №UA-2023-12-13-020398-а.

Інші доводи апеляційної скарги не впливають на правильність висновків суду . Відповідно до Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Відповідно дост. 242 КАС Українирішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно дост. 316 КАС Українисуд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного наукового центру "Харківський фізико-технічний інститут" - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.03.2024 по справі № 520/3569/24 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова Судді Т.С. Перцова О.В. Присяжнюк