Ухвала

від 29.07.2024 по справі 344/9764/21

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 344/9764/21

Провадження № 11-кп/4808/29/24

Категорія ч. 4 ст. 190 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12020090000000677 за апеляційними скаргами прокурора Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 серпня 2023 року, згідно з яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, із середньою освітою, непрацюючу, неодружену, раніше не судиму,

визнано невинуватою у пред`явленому за ч. 2 ст. 190 та ч. 3 ст. 190 (епізоди з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) КК України обвинуваченні (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) та виправдано її за ч. 2 ст. 190 та за ч. 3 ст. 190 (епізоди з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 190 (епізод з потерпілою ОСОБА_12 ) КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018), та призначено їй покарання:

за ч. 4 ст. 190 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) - позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією усього майна;

за ч. 3 ст. 190 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією усього майна.

У задоволенні цивільних позовів ОСОБА_13 до ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до ОСОБА_9 , ОСОБА_11 до ОСОБА_9 відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_14 , - 2 562 442 (два мільйони п`ятсот шістдесят дві тисячі чотириста сорок дві) грн.. на відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди і 20000 (двадцять тисяч) грн. на відшкодування заподіяної злочином моральної шкоди. У решті вимог цивільного позову відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 , на користь ОСОБА_12 - 399 953,1 грн. (триста дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят три гривні десять копійок) на відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди. У решті вимог цивільного позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 в дохід держави - 7550,84 грн. процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судової експертизи №199/200/825/21-28.

Вирішено питання речових доказів,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 4 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією усього майна. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинання менш суворого більш суворим, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією усього майна.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що суд першої інстанції мотивуючи своє рішення про не доведення скоєння епізоду та виправдання в цій частині, суд вказав, що обвинувачення у частині шахрайського заволодіння ОСОБА_9 коштами ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 ґрунтується лише на показаннях потерпілих та власних записах потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Вказані твердження суду є голослівними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Ухвалюючи вирок, суд докладних та переконливих мотивів на спростування доказів, які свідчать про не вчинення шахрайський дій ОСОБА_9 стосовно ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не навів, а допустився поверховості. Висновки суду, які стали підставами для прийняття такого рішення, не ґрунтуються на законі і суперечать матеріалам справи.

Наголошує, що суд першої інстанції порушуючи вимоги кримінального процесуального законодавства, не взяв до уваги та не надав належної оцінки доказам, які були дослідженні під час судового слідства, безпідставно та необґрунтовано зіслався на одні та відкинув інші докази, не усунувши суперечності. Фактично місцевий суд взяв до уваги тільки показання ОСОБА_9 , яка з метою уникнення від кримінальної відповідальності вказала, що злочин вона не вчиняла, не дав належної оцінки іншим доказам, які підтверджують вину обвинуваченої. Зокрема не взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_16 , потерпілої ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_17 .

Зазначає. що в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 надавали послідовні показання щодо обставин заволодіння коштами обвинуваченою ОСОБА_9 , що узгоджується із показаннями свідків та письмовими матеріалами кримінального провадження.

Також наявність боргових зобов`язань перед ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 підтверджується протоколами проведених негласних слідчих дій щодо ОСОБА_9 . Однак суд безпідставно не взяв до уваги зазначені докази. А мотиви, викладені у вироку суду, вказують на те, що аналіз досліджених під час судового слідства доказів проведено односторонньо, а їх юридична оцінка - упереджена.

Захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

Зазначає, що ухвалюючи оскаржуваний вирок місцевий суд не забезпечив застосування до обвинуваченої ОСОБА_9 належної правової процедури, допустив численні істотні порушення кримінального процесуального права, неправильне застосування кримінального закону, не врахував висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду, внаслідок чого ухвалив незаконне, необґрунтоване і невмотивоване рішення. Як наслідок, оскаржуваний вирок, в частині визнання ОСОБА_19 , не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою аргументи захисту про недопустимість доказів, зібраних неповноважною особою, не навів докладних мотивів визнання таких аргументів необґрунтованими. В свою чергу підполковник ОСОБА_20 , який давав доручення слідчому Олійнику здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, був заступником начальника відділу у складі Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області. Отже підполковник ОСОБА_20 не був керівником органу досудового розслідування (начальником чи заступником начальника СУ ГУНП в Івано-Франківській області) та , як наслідок, не мав повноважень визначати слідчого у кримінальному провадженні , яке здійснювалося слідчим управлінням ГУНП в Івано-Франківській області.

Зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою аргументи захисту про те, що прокурор ОСОБА_7 не був уповноважений в передбачений законом спосіб на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №1202109000000181 ( потерпіла Гладка) і на прийняття рішення про об`єднання цього провадження з кримінальним провадженням №1202009000000677 ( потерпілий Прокопів). При цьому, суд не навів мотивів відхилення аргументів захисту , навівши перелік прокурорів, зазначених у витязі з ЄРДР.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження №1202009000000677 від 21 вересня 2020 року процесуального рішення (постанови) про призначення (визначення) прокурора ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №1202109000000181, 1202109000000182, 1202109000000183 від 24 квітня 2021 року і кримінальне провадження №l202109000000326 від 03 червня 2021 року, які були розглянуті прокурором ОСОБА_21 і об`єднані без належних повноважень з кримінальним провадженням № 1202009000000677 від 21 вересня 2020 року обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування у кримінальному провадженні під керівництвом і процесуальним наглядом прокурора, який не мав на те законних повноважень та є самостійною підставою для ухвалення виправдувального вироку у справі.

Також відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Захисник зазначає, що ухвалюючи оскаржуваний вирок суд першої інстанції не навів мотивів відхилення аргументів захисту щодо відсутності повноважень у слідчого Олійника, який повідомив ОСОБА_9 про підозру та у прокурора ОСОБА_7 , який погодив підозру, і як наслідок , не набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваної, а згодом і статусу обвинуваченої, що є самостійною підставою для визнання доказів у справі недопустимими і ухвалення виправдувального вироку.

Наголошує, що окрім наведених вище підстав для ухвалення виправдувального вироку за ч. 4 ст. 190 КК України (в частині провадження де потерпілим є Прокопів) є також правові підстави для визнання недопустимими чи неналежними окремих доказів, а саме:

- Диск DVD+R 16 x 4,7 Gb 120 min - «VIDEX» з перекопійованим на нього аудіозаписом телефонних розмов, який був наданий гр. ОСОБА_14 , ім?я файлу : Голос _180807.3 др, Голос _190227.3g;

- Диск DVD+R 16 x 4,7 Gb 120 min - «VIDEX» з перекопійованим на нього аудіозаписом телефонної розмови, який був наданий гр. ОСОБА_14 , ім?я файлу : 81fcedac-7da6- 4f64-ac9b-62c8a4d95cf5.am;

- Протокол проведення НСРД від 07 квітня 2021 року.

- Протокол проведення НСРД від 09 квітня 2021 року.

- Розписка ОСОБА_9 про отримання від ОСОБА_22 2 562 442 грн.;

- Розписка ОСОБА_9 про отримання від ОСОБА_23 27 тисяч доларів США;

- Висновок експерта від 09 квітня 2021 року;

- Копії невідомих рукописів.

Також наголошує, що недопустимими є і докази, що зібрані на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України щодо ОСОБА_12 , зокрема;

- Диск DVD+R 16 x 4,7 Gb 120 min - «Nanotex» з перекопійованими на нього аудіозаписами телефонних розмов, який був наданий гр. ОСОБА_12 , ім?я файлу: WhatsApp Audio 2021-04-09 at 16.04.06 mpeg WhatsApp Audio 2021-04-09 at 16.04.07 mpeg WhatsApp Audio 2021-04-09 at 16.04.08 mpeg WhatsApp Audio 2021-04-09 at 16.04.10 mpeg;

- Протокол проведення НСРД від 07 квітня 2021 року;

- Протокол проведення НСРД від 07 квітня 2021 року;

- Протокол проведення НСРД від 09 квітня 2021 року;

- аркуш паперу з розрахунками ОСОБА_12

- банківська квитанція на суму 1000 грн.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 вчинила заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), у особливо великих розмірах; заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), повторно, у великих розмірах.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин:

1. ОСОБА_9 , діючи з метою особистого незаконного збагачення шляхом зловживання довірою, в серпні 2018 року, перебуваючи в АДРЕСА_2 , зустрілась із потерпілим ОСОБА_14 , з якими тривалий час перебувала в дружніх відносинах. У цей час у ОСОБА_9 виник злочинний намір на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 .

Будучи заздалегідь обізнаною в діяльності потерпілого ОСОБА_14 з обміну іноземних валют, ОСОБА_9 запропонувала йому вести з нею спільну діяльність, що нібито буде виражатись у придбанні нею в оптових обсягах цукру, алкогольних напоїв і подальшій їх реалізації.

Зокрема, згідно даної усної пропозиції, яка зацікавила ОСОБА_14 та на яку він погодився, ОСОБА_9 повинна була приносити до його пункту обміну валют, розміщеному за адресою: АДРЕСА_2 , іноземну валюту, яку ОСОБА_14 мав би обмінювати їй на гривні за курсом валют, нижчим від офіційного, а ОСОБА_9 надалі повинна була купляти в оптових обсягах цукор, алкогольні напої та реалізовувати їх, внаслідок чого кожен з них мав отримувати обумовлену матеріальну вигоду.

Надалі ОСОБА_9 в період з 09 серпня 2018 року до 19 лютого 2019 року, реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, користуючись повною довірою до неї потерпілого ОСОБА_14 та не маючи жодних намірів виконувати наявну між ними домовленість, отримала від нього грошові кошти в розмірі 2 562 442 грн., в обмін на які зі своєї сторони жодних грошових коштів не надавала, мотивуючи це виникненням проблем із придбанням та реалізацією продукції та понесенням додаткових грошових витрат, якими не володіє, таким чином незаконно заволоділа грошовими коштами ОСОБА_14 у сумі 2 562 442 грн. спричинивши останньому майнову шкоду у особливо великих розмірах.

2. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , діючи умисно і повторно з метою особистого незаконного збагачення шляхом зловживання довірою, у січні 2020 року, перебуваючи в АДРЕСА_2 , зустрілась із потерпілою ОСОБА_12 , з якою тривалий час була знайома, користуючись її послугами як продавця жіночого одягу. У цей час ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 .

ОСОБА_9 , володіючи зі слів ОСОБА_12 інформацією про наявні в неї грошові збереження, маючи на меті заволодіння цими коштами, запропонувала ОСОБА_12 спільну діяльність у придбанні та реалізації харчових продуктів, для чого потерпіла повинна надавати їй грошові кошти, за які вона разом зі своєю часткою коштів буде купляти харчові продукти за оптовими цінами і перепродувати їх, після чого всі отримані грошові кошти разом із додатковим заробітком буде повертати потерпілій.

Надалі у період з 09 до 15 січня 2020 року ОСОБА_12 , будучи зацікавленою в пропозиції ОСОБА_9 та погодившись на цю пропозицію, перебуваючи в м. Івано-Франківську, у різних частинах мікрорайону «Каскад», передала ОСОБА_9 грошові кошти в іноземній валюті та національній грошовій одиниці, які ОСОБА_9 з метою входження в повну довіру потерпілої та подальшого шахрайського заволодіння її грошовими коштами, повернула ОСОБА_12 упродовж січня-лютого 2020 року, у тому числі з прибутком від продажу товару.

Після цього, 28 січня 2020 року ОСОБА_9 , користуючись повною довірою до неї потерпілої ОСОБА_24 , діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на шахрайське заволодіння грошовими коштами потерпілої, запропонувала їй спільно придбати земельну ділянку, нібито розміщену в центральній частині с. Вовчинець Івано-Франківської міської ради, призначену для будівництва житлових будинків, на що ОСОБА_24 погодилась.

У період з 28 січня до 10 лютого 2020 року ОСОБА_9 під приводами оформлення додаткової площі земельної ділянки, присвоєння їй кадастрового номеру, необхідного геодезичного дослідження земельної ділянки, яку вона нібито планує придбати та приватизувати спільно із потерпілою ОСОБА_12 , отримала від останньої грошові кошти в сумі 16300 доларів США, якими надалі розпорядилась на власний розсуд, завдавши таким чином потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду у великих розмірах - у сумі 16300 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні щодо іноземної валюти, установленого НБУ на 10.02.2020, становить 399 953,1 грн.

Крім того, ОСОБА_9 згідно обвинувального акту обвинувачувалась за ч. 2 ст. 190 КК України у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому (епізод з потерпілою ОСОБА_13 ) та за ч. 3 ст. 190 КК України - у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, у великих розмірах (епізоди з потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ), вчинених за наступних обставин.

1. ОСОБА_9 , маючи на меті вчиняти неправомірні шахрайські дії, спрямовані на особисте незаконне збагачення шляхом зловживання довірою, в квітні 2018 року, перебуваючи у АДРЕСА_3 , зустрілась із раніше знайомою їй ОСОБА_13 . Будучи впевненою в тому, що у ОСОБА_13 наявні грошові збереження, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій корисливий умисел, запропонувала їй свої послуги, нібито направлені на отримання спільної додаткової матеріальної вигоди, яка виражалася у здійсненні нею обміну іноземної валюти у невстановлених осіб за курсом валюти, нижчим офіційного.

В подальшому у квітні 2018 року ОСОБА_9 , в черговий раз зустрівшись в центральній частині м. Івано-Франківська із потерпілою ОСОБА_13 , що була зацікавлена у пропозиції останньої, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з корисливих спонукань, шляхом зловживання довірою, що полягала в умисному невиконанні нею вищевказаних домовленостей із потерпілою, отримала від неї грошові кошти в сумі 180000 гривень, за які згідно попередньої між ними домовленості повинна була придбати 6500 доларів США і 1500 євро та передати їх ОСОБА_13 , однак в подальшому жодних обов`язків всупереч цієї усної домовленості не виконала, повернувши потерпілій, з метою зміцнення до неї довіри останньої та недопущення звернення нею в правоохоронні органи з приводу її протиправних дій, грошові кошти в сумі 8500 грн.

Надалі ОСОБА_9 , з метою завершення свого злочинного умислу до кінця, отриманими грошовими коштами в сумі 171500 грн. розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_13 значну майнову шкоду.

2. Крім того, ОСОБА_9 обвинувачувалась у тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою особистого незаконного збагачення шляхом зловживання довірою, в липні 2018 року, перебуваючи в АДРЕСА_1 , зустрілась із потерпілим ОСОБА_10 , з яким тривалий час була знайома, користуючись його послугами як продавця у придбанні чоловічого та жіночого взуття. У цей час у ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 .

Будучи обізнаною зі слів ОСОБА_10 у тому, що він володіє певними грошовими збереженнями, запропонувала йому спільну діяльність у придбанні і реалізації оптових партій цукру, а також у купівлі іноземної валюти в невстановлених осіб за курсами валют, нижчими від офіційних, для чого потерпілий повинен надавати їй грошові кошти, які вона буде йому повертати разом із отриманими нею від цих операцій додатковими коштами.

Надалі, з метою входження в довіру потерпілого та подальшого заволодіння його грошовими коштами, ОСОБА_9 , починаючи з 26 липня до 01 жовтня 2018 року, виконувала покладені на неї обов`язки згідно створеної домовленості в частині нібито купівлі і реалізації цукру та, отримуючи від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти, в подальшому повертала їх у повній сумі разом із додатковими коштами, які вона нібито отримала від реалізації вказаного продуктового товару.

В період часу з 01 жовтня 2018 року до 17 січня 2019 року ОСОБА_9 , користуючись створеною нею довірою потерпілого ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, під приводом чергових можливостей в неї придбати оптові партії цукру і реалізувати його, а також здійснити купівлю іноземної валюти по занижених, від офіційних, курсах у невстановлених осіб, отримала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 346000 гривень.

В подальшому ОСОБА_9 не маючи жодних намірів виконувати створені між нею та потерпілим ОСОБА_10 вказані запропоновані нею усні домовленості, розпорядилась отриманими грошовими кошами на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду у великих розмірах.

3. Крім того, ОСОБА_9 обвинувачувалася у тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність з метою особистого незаконного збагачення шляхом зловживання довірою, в липні 2019 року, перебуваючи на території продуктового ринку «Південний», що на перехресті вул. Короля Данила та вул. Південний Бульвар у м. Івано-Франківську, зустрілась зі своєю знайомою ОСОБА_11 , яка працювала на даному ринку продавцем овочів та фруктів. У цей час у ОСОБА_9 виник умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_25 .

Так, ОСОБА_9 , будучи обізнаною зі слів ОСОБА_25 про наявність у неї грошових збережень та маючи на меті заволодіти ними, повідомила їй про наявність в неї можливостей придбати іноземну валюту по значно нижчих від офіційних курсах валют у невстановлених осіб та запропонувала їй такі свої послуги.

В свою чергу ОСОБА_11 , повністю довіряючи ОСОБА_9 та жодним чином не здогадуючись про злочинні наміри останньої заволодіти отриманими від неї грошовими коштами і не виконувати жодних покладених на неї обов`язків, відповідно до усно висловленої ОСОБА_9 пропозиції у період з 04 до 29 липня 2019 року, перебуваючи на території вищевказаного ринку, передала ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 415000 грн. для купівлі іноземної валюти - доларів США та фунтів стерлінгів.

Водночас ОСОБА_9 , отримуючи частинами в потерпілої вказану суму грошових коштів та постійно запевняючи її про повне виконання покладених на неї обов`язків, діючи умисно та повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою входження в повну довіру потерпілої, в період з 18 липня до 24 серпня 2019 року повернула ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 2000 доларів США, а саме десятьма платежами по 200 доларів, що в гривневому еквіваленті згідно офіційного курсу гривні щодо іноземної валюти, установленого НБУ на 24 серпня 2019 року, становило 50085,39 грн., повідомляючи, що вказані суми іноземної валюти їй нібито вдалось придбати за отримані грошові кошти.

Надалі ОСОБА_9 , маючи у своєму розпорядженні грошові кошти ОСОБА_11 у сумі 364914,61 грн., не маючи наміру виконувати жодні дії зі своєї сторони всупереч висловленої нею пропозиції, що полягала у купівлі нею для потерпілої іноземної валюти, розпорядилася ними на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду у великих розмірах.

За вказаними епізодами обвинувачену ОСОБА_9 виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачена ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги, з мотивів, викладених у них, просили вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити його скаргу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

За змістом ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку суду апеляційної інстанції, при ухваленні вироку суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції забезпечено дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дослідив обставини, з`ясування яких має істотне значення для цього кримінального провадження, а висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 саме у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України (епізод з потерпілою ОСОБА_12 ), відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує доводи апеляційних скарг про протилежне.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання обвинуваченої, потерпілих, свідків та письмові докази, що є в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції належним чином дослідив та правильно дав оцінку: показанням обвинуваченої ОСОБА_9 , яка свою вину у інкримінованих кримінальних правопорушеннях та цивільні позови потерпілих не визнала; показанням потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_14 які пояснили суду про свої відносини з обвинуваченою ОСОБА_9 та про операціями з грошовими коштами, обміном валют та продажу цукру;

- показанням свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , які суду дали показання з приводу здійснених валютних операцій обвинуваченою ОСОБА_9 , а саме продажу, обміну грошових коштів та можливої співпраці з нею;

Вказані показання потерпілих та свідків послідовні, логічні, не суперечать іншим доказам по справі, цілком узгоджуються з дослідженими матеріалами НСРД, тому у колегії суддів відсутні сумніви в їх достовірності.

Сукупність доказів підтверджує обґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченої ОСОБА_9 доводиться дослідженими та перевіреними в судовому засіданні матеріалами справи, письмовими доказами, зокрема суд надав обґрунтовану оцінку:

- витягу з ЄРДР, сформованого 27 квітня 2020 року;

- протоколу обшуку від 03 березня 2021 року за місцем проживання ОСОБА_9 у АДРЕСА_1 під час якого виявлено та вилучено записи ОСОБА_9 , у тому числі блокноти та записники, а також квитанції, товарні чеки, візитівки та інше;

- протоколу огляду предметів від 30 квітня 2021 року де було оглянуто аркуші паперу із власноручними записами, блокноти з записами, товарні чеки, квитанції, вилучені за результатами обшуку за місцем проживання обвинуваченої;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 квітня 2021 року, згідно якого ОСОБА_13 заявила, що у квітні 2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи в Івано-Франківську, під приводом здійснення купівлі іноземної валюти по занижених курсах, шляхом обману та зловживання довірою заволоділа грошовими коштами;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 квітня 2021 року, згідно якого ОСОБА_10 заявив, що у період з жовтня 2018 до січня 2019 ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Івано-Франківську, під приводом ведення нібито спільної діяльності з реалізації харчових продуктів та обміну валют, шляхом обману заволоділа грошовими коштами у значних розмірах;

- протоколу огляду предметів від 01 червня 2021 року, згідно якого оглянуто скріни записів у електронному блокноті особистого телефону потерпілого ОСОБА_10 , які ним надані та у яких наявні відомості про суми переданих та отриманих ним грошових коштів із зазначенням дат, кількості мішків цукру, отриманого заробітку, будь-яких даних про те, кому саме давав кошти та отримував вказані записи не містять;

- протоколу огляду предметів від 18 квітня 2021 року, згідно якого оглянуто наданий потерпілим ОСОБА_10 оптичний диск з відеозаписом V_20180811_180140.mp4;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03 червня 2021 року, згідно якого ОСОБА_11 заявила, що у період з 04 до 29 липня 2019 року ОСОБА_9 , перебуваючи у м. Івано-Франківськ, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення нею обміну валют по занижених, від офіційних курсах, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі близько 400 000 грн., чим завдала майнової шкоди у великих розмірах;

- протоколу огляду предмета від 03 червня 2021 року, згідно якого оглянуто аркуш паперу, добровільно наданий потерпілою ОСОБА_11 з власноручними записами;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 квітня 2021 року, згідно якого ОСОБА_12 повідомила, що у період з січня до лютого 2020 ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою під приводом ведення спільної діяльності з реалізації харчових продуктів та оформлення права власності на земельну ділянку заволоділа значними сумами грошових коштів;

- протоколу огляду предметів, згідно якого оглянуто наданий потерпілою ОСОБА_12 оптичний диск з 4 аудіозаписами її розмов з ймовірно ОСОБА_9 тривалістю 20 хв, складено стенограму розмов;

- листу виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради №18/116-14/12в від 22 квітня 2021 року, згідно якого ОСОБА_9 з січня 2018 до 2021 Вовчинецькою сільською радою не передавалося у постійне/тимчасове користування жодної земельної ділянки на території с. Вовчинець. Рішенням сесії Вовчинецької сільської ради від 22 вересня 2015 року ОСОБА_9 надано дозвіл на приватизацію земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства приблизною площею 0,10 га у с. Вовчинець в урочищі «Гора». Оформлення документів із приватизації ОСОБА_9 не завершила. Дана земельна ділянка ОСОБА_9 передана в користування від її мами ОСОБА_33 рішенням сесії сільської ради від 22 вересня 2015 року;

- протоколу огляду предмета від 25 квітня 2021 року, згідно якого оглянуто наданий потерпілою ОСОБА_12 . аркуш паперу з записами її підрахунків про суми коштів та дату їх передачі ОСОБА_9 ;

- оригіналу банківської квитанції «ПриватБанк» про поповнення карти по номеру, від 10 листопада 2020 року о 15:14:57 на суму 995 грн., комісія 5 грн., разом 1000 грн., отримувач: ОСОБА_12 ;

- заяву потерпілого ОСОБА_14 від 11 вересня 2020 року про вчинення злочину ОСОБА_9 щодо нього, до заяви долучено 2 розписки ОСОБА_9 про отримання грошових коштів, а також диск із записом телефонних розмов;

- витягу з ЄРДР від 21 вересня 2020 року та 19 квітня 2021 року про реєстрацію кримінального провадження №120200900000000677 за фактом вчинення шахрайських дій щодо ОСОБА_14 ;

- копії розписки від 13 листопада 2019 року, згідно якої ОСОБА_9 взяла у ОСОБА_14 2 562 442 грн. і зобов`язується повернути до 31 рудня 2019 року;

- копії розписки від 13 листопада 2019 року, згідно якої ОСОБА_9 взяла у ОСОБА_31 27 000 доларів США і зобов`язується повернути до 31 грудня 2019 року;

- протоколу огляду предметів від 20 квітня 2021 року, згідно якого оглянуто конверт, при відкритті якого виявлено DVD+R диск з аудіозаписом тривалістю 29 хв. 53 сек., та аудіо записом тривалістю 1 год. 04 хв. 05 сек., що надано потерпілим ОСОБА_14 ;

- диску з аудіозаписами телефонних розмов;

- протоколу огляду предметів від 16 квітня 2021 року, згідно якого оглянуто конверт, при відкритті якого виявлено DVD+RW диск з аудіозаписом тривалістю 22 хв. 45 сек., наданий потерпілим ОСОБА_14 ;

- диску з аудіозаписом телефонних розмов згідно постанови від 26 травня 2021 року;

- протоколу огляду предметів від 27 травня 2021 року, згідно якого оглянуто документи з вільними взірцями підпису та почерку ОСОБА_9 , що надані потерпілим ОСОБА_14 , а також вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , крім того, оглянуто 36 аркушів паперу з власноручними записами ОСОБА_9 про її версію подій з потерпілим ОСОБА_14 ;

- висновку експерта №199/200/825/21-28 від 09 квітня 2021 року, згідно якого рукописні тексти та підписи у розписці від імені ОСОБА_9 , датованій 13 листопада 2019 року, про те, що вона отримала у ОСОБА_31 грошові кошти у сумі 27000 США та у розписці від імені ОСОБА_9 , датованій 13 листопада 2019 року про те, що вона отримала у ОСОБА_22 грошові кошти у сумі 2562442 грн. виконано рукописним способом без попередньої технічної підготовки та застосування технічних засобів ОСОБА_9 ;

- копії та оригіналу 2 рукописних розписок ОСОБА_9 , датованих 13 листопада 2019 року, на ім`я ОСОБА_31 і ОСОБА_14 .

Підстав для визнання вказаних доказів недопустимими колегія суддів не встановила.

Стороною захисту подано клопотання про визнання недопустимими фактичних даних, джерелами яких є речові докази - диски з аудіозаписами телефонних розмов, надані потерпілим, а також похідні від них докази.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011, оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ст.5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»; проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено.

Фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

Аналогічну правову позицію щодо визнання фактичних даних, отриманих у результаті здійснення особою цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, недопустимими доказами, вказано у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі №661/4683/13-к.

Визнаватися допустимими і використовуватися як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі (постанова Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №295/1781/19).

У даному кримінальному провадженні як докази стороною обвинувачення подано аудіо- та відеозаписи розмов обвинуваченої ОСОБА_9 з потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказані аудіовідеозаписи розмов проведено потерпілими ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ініціативно та цілеспрямовано.

Як вбачається зі змісту розмов, аудіозапис розмов ОСОБА_14 та відеозапис розмови ОСОБА_10 здійснено без відома та дозволу обвинуваченої, тобто, з порушенням прав і свобод ОСОБА_9 , отже, є недопустимими доказами відповідно до ст.86 КПК України, а похідні від них докази недопустимими по принципу «плодів отруйного дерева» та не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.

В той же час, аудіозапис розмов ОСОБА_9 і потерпілої ОСОБА_12 достеменно свідчить про здійснення ОСОБА_12 аудіозапису розмови з відома та дозволу обвинуваченої ОСОБА_9 («Кажу, що записуєте, то записуйте», «Записуйте, я правду говорю», «у мене буває причепний, то напевне вони перекатують ту всю розмову», «мені не можна нічо ні по телефону» «Телефони прослуховуються»), отже, права обвинуваченої ОСОБА_9 під час такої фіксації не порушено, а вказаний доказ, як і похідні від нього, є допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Що стосується власноручних записів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та записів потерпілого ОСОБА_10 у електронному блокноті телефона, які, за твердженням потерпілих, є датами та сумою переданих ними ОСОБА_9 коштів і відповідно розрахунком боргу обвинуваченої, то суд першої інстанції дійшов висновку, що жодний з цих записів не містить розписки чи підпису ОСОБА_9 , яким би підтверджувалося, що дійсно вона такі кошти отримала.

Аналогічно подані докази не містять жодних даних про умови передачі і повернення коштів.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведені потерпілими фактичні обставини заволодіння їх коштами ОСОБА_9 (періоди, розмір переданих коштів та розмір повернутих коштів) значно відрізняються від фактичних обставин заволодіння такими коштами, які вказано в обвинувальному акті.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши у сукупності всі докази, досліджені у судовому засіданні, врахувавши, що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, а також положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, прийшов до вірного висновку, що обвинувачену ОСОБА_9 слід виправдати у пред`явленому обвинуваченні за епізодами шахрайства з потерпілими ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується особа, а у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на підставі ч. 2 ст. 129 КК України відмовити за недоведеністю.

Також суд апеляційної інстанції вважає вірними висновки суду стосовно інкримінованого обвинуваченій ОСОБА_9 епізоду шахрайства з потерпілою ОСОБА_12 , де суд звернув увагу що згідно обвинувального акта обвинуваченій інкримінується також заволодіння шляхом шахрайства у період з 09 до 15 січня 2020 року грошовими кошти потерпілої ОСОБА_12 в загальній сумі 7220 доларів США, частину яких у еквіваленті 5500 доларів США ОСОБА_9 повернула ОСОБА_12 упродовж січня-лютого 2020 року.

Однак з показів потерпілої ОСОБА_12 , наданих у судовому засіданні, вбачається, що вона з 09 до 15 січня 2020 року передала обвинуваченій на закупівлю товарів 3000 доларів США і 4220 грн., а ОСОБА_9 менш ніж через місяць повернула їй 4200 доларів і 32000 грн., тобто повернула їй на 1200 доларів і 27800 грн. більше, ніж отримала. Отже, передані ОСОБА_12 обвинуваченій у цей період кошти під приводом спільної реалізації товарів повернуто потерпілій, у тому числі з прибутком.

Таким чином, твердження сторони обвинувачення про заволодіння ОСОБА_9 1720 доларів США потерпілої ОСОБА_12 під приводом спільного продажу товару спростовано під час судового розгляду. Однак вказану обставину суд розцінив як спосіб входження обвинуваченої ОСОБА_9 у довіру потерпілої ОСОБА_12 .

Що стосується епізоду вчинення шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_14 , то згідно обвинувального акта обвинуваченій ОСОБА_9 інкримінується заволодіння шляхом зловживання довірою у період з 09 серпня 2018 року до 19 лютого 2019 року грошовими коштами ОСОБА_14 у загальній сумі 3 296 461, 3 грн. (2 562 442 грн. та 27000 доларів США що згідно офіційного курсу гривні щодо іноземної валюти, установленого НБУ на 19.02.2019, становить 734019,3 грн.).

Однак, як вбачається з поданих суду власноручних розписок ОСОБА_9 , остання отримала від ОСОБА_14 2 562 442 грн., а 27 000 доларів США ОСОБА_9 отримала у ОСОБА_34 . З показів свідка ОСОБА_31 вбачається, що ОСОБА_14 без його відома передав ОСОБА_9 належні йому 24000 - 25000 доларів США, а з урахуванням прибутку мало бути повернуто 27 000 доларів США, тому розписка була написана на ту суму, яку обіцяно повернути. Потерпілий ОСОБА_14 ствердив, що без відома ОСОБА_31 взяв його гроші у розмірі 27000 доларів, які у подальшому передав ОСОБА_9 .

За таких обставин під час судового розгляду установлено, що розмір шкоди, завданої неправомірними діями обвинуваченої ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_14 становить 2 562 442 грн. та є особливо великим розміром майнової шкоди.

Стосовно заволодіння ОСОБА_9 коштами у розмірі 27000 доларів США, то, як встановлено судом, вказані кошти ОСОБА_14 не належали, а їх він без відома ОСОБА_31 взяв у останнього і передав ОСОБА_9 , а тому питання повернення цих коштів згідно розписки, долученої до матеріалів кримінального провадження, слід вирішувати виключно за ініціативою ОСОБА_34 .

Дослідивши кожен доказ з точки зору належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їх кримінальних правопорушень за епізодами з потерпілими ОСОБА_14 та ОСОБА_12 з урахуванням установлених під час судового розгляду обставин знайшла своє підтвердження та кваліфікує її дії з урахуванням вимог ч. 2 та ч. 3 ст. 4 КК України згідно закону, що діяв на час вчинення цього діяння (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) - за ч. 4 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), у особливо великих розмірах (епізод з потерпілим ОСОБА_14 ) та за ч. 3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), повторно, у великих розмірах (епізод з потерпілою ОСОБА_12 ).

Суд першої інстанції ретельно перевірив пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 та прийшов до висновку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України у судовому засіданні доведена повністю, доводи останньої суд розцінює, як спробу уникнути від кримінальної відповідальності.

Послідовне і неухильне додержання на всіх стадіях кримінального судочинства норм кримінального процесуального законодавства України є однією з важливих умов здійснення закріпленого ст. 55 Конституції України права громадян на судовий захист від протиправних посягань.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також враховував практику Європейського суду з прав людини, призначене покарання відповідає вимогам ст. 50 та ст. 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що ухвала від 13 січня 2021 року, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 , а саме: установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по мобільних терміналах, зняття інформації з електронних інформаційних систем, шляхом подолання логічного захисту, відновлення текстових повідомлень, графічних файлів та відео файлів, інтернет месенджерів (том. 3 а.с. 17), доручення заступника начальника відділу СУ ГУНП в Івано-Франківській області підполковника поліції ОСОБА_35 від 21 вересня 2020 року про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12020090000000677 від 21 вересня 2020 року (том. 3 а.с. 41), постанова керівника обласної прокуратури ОСОБА_36 від 21 вересня 2020 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №12020090000000677 у складі прокурорів відділу обласної прокуратури ОСОБА_37 ОСОБА_7 , ОСОБА_38 ОСОБА_39 , ОСОБА_40 (том. 3 а.с. 42), постанова заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_41 від 12 березня 2021 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №12020090000000677 у складі ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_7 , ОСОБА_45 ОСОБА_46 ОСОБА_47 ОСОБА_48 , ОСОБА_49 та ОСОБА_40 (том. 3 а.с. 43) підтверджує повноваження як слідчого, так і прокурора.

Вказані документи також спростовують твердження сторони захисту про збирання доказів в даному кримінальному провадженні неуповноваженими на це особами.

Слід також зазначити, що зазначені процесуальні документи не є джерелом доказів в розумінні ч. 2 ст. 84 КПК України, слідчий та прокурори приймали участь у кримінальних провадженнях на достатніх правових підставах, а тому правильність оцінки доказів судом першої інстанції не викликає сумнівів.

Крім того твердження сторони захисту про те, що як слідчий проводив досудове розслідування такі і прокурор здійснював процесуальне керівництво, не маючи повноважень, фактично свідчить про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 353 КК України, оскільки ст. 62 Конституції України розповсюджується і на цих осіб, тому за відсутності вироку, який би підтверджував вчинення такими особами злочину, колегія суддів вважає таке твердження голослівним.

Твердження сторони захисту про відсутність аудіозапису судового засідання від 22 вересня 2022 року є слушним, проте не є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки під час судового засідання 22 вересня 2022 року, яке згідно журналу судового засідання (том 2 а.с. 125-126) тривало з 16:23:48 по 16:56:35 відбувалось дослідження аудіо записів, які містяться в матеріалах справи і ознайомитись з якими була можливість у сторін судового процесу, промова прокурора, яка не є доказом по справі, через те, що суд приймаючи рішення оцінює всі докази в своїй сукупності та відбулось подальше відкладення судового розгляду, а це не є суттєвим для розгляду справи по суті та не впливає на законність рішення суду першої інстанції.

Крім того постановою Верховного Суду від 20 жовтня 2020 року у справі №569/502/19 та постановою Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі №219/828/18 висловлено правову позицію з приводу відсутності аудіозапису судового засідання суду першої інстанції на технічному носії в матеріалах справи. Зокрема відсутність такого аудіозапису - не є безумовною підставою для скасування судового рішення,якщо сторона, яка посилається на таку обставину, не довела, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.

Твердження сторони захисту про те, що документи, які стали підставою для проведення НСРД не були своєчасно відкриті стороні захисту є слушним. Разом з тим вказаний факт не є безумовною підставою для скасування вироку суду, оскільки вказані документи були надані сторонам під час розгляду в суді першої інстанції та належним чином досліджені судом. Вказаний факт неможливо розцінити, як порушення права на захист.

Ухвала Івано-Франківського апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД від 13 січня 2021 року і про дозвіл на продовження НСРД від 17 лютого 2021 року не є доказом, а лише підтверджує правомірність дій органу досудового розслідування, а тому час розтаємнення ухвали про проведення НСРД не впливає на законність дій під час проведення самих НСРД. Вказане порушення не є суттєвим та таким яке може вплинути на допустимість отриманих під час проведення НСРД даних, які і є доказами по справі. Сторона захисту з вказаними документами ознайомилася, а тому такий факт не є порушенням права на захист.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування (том. 1 а.с. 10-14) ОСОБА_9 27 квітня 2021 року повідомлено про підозру та 15 червня 2021 року ОСОБА_9 повідомлено про нову підозру та про зміну раніше повідомленої підозри. А в подальшому вручено обвинувальний акт в межах якого і розглядається вказане кримінальне провадження.

Законодавцем не передбачений обов`язок долучення до матеріалів провадження оригіналу повідомлення про підозру.

Крім того з моменту направлення справи до суду та вручення обвинувального акту ОСОБА_9 є обвинуваченою, тому у колегії суддів відсутні сумніви щодо отримання ОСОБА_9 статусу, як підозрюваної під час досудового розслідування так і обвинуваченої під час розгляду в суді.

Колегія суддів вважає, що порушення вимог КПК під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні не є суттєвими і такими які б беззаперечно свідчили про відсутність повноважень, як слідчого так і прокурора та були б підставою для скасування вироку суду.

Щодо встановлених обставин справи та призначеного покарання колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції в цій частині є законними, зрозумілими та є балансом між правами обвинуваченої та потерпілих та цілком відповідають завданням і цілям кримінального судочинства.

Таким чином, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, оскільки суд діяв в межах закону та на підставі належності, допустимості та достатності доказів, та дійшов обґрунтовано висновки про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України.

Враховуючи те, що в апеляційних скаргах не наведено належним чином умотивованих, переконливих доводів на обґрунтування того, що під час судового розгляду кримінального провадження неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів, вважає, що в задоволенні апеляційних скарг прокурора та захисника належить відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5