Постанова

від 31.07.2024 по справі 480/5842/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 р.Справа № 480/5842/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Курило Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Реброва А.О.

представника позивача Галімон Г.А.,

представника відповідача Джой Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради "Сумський обласний клінічний онкологчний центр" на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.03.2024, головуючий суддя І інстанції: О.О. Осіпова, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 28.03.24 року по справі № 480/5842/23

за позовом Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради "Сумський обласний клінічний онкологчний центр"

до Східного офісу Державної аудиторської служби України треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробничо-комерційна компанія "Федорченко"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне некомерційне підприємство Сумської обласної ради "Сумський обласний клінічний онкологічний центр", звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "БВКК "Федорченко", в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 31.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01 -17-006408-а.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що позивачем не допущено розбіжностей в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції та щодо порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), встановлене в тендерній пропозиції ТОВ "БВК КОМПАНІЯ "ФЕДОРЧЕНКО", оскільки поняття "тендерна пропозиція" та "цінова пропозиція" не є тотожними, а відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922 строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Зазначає, що висновок про завищення ТОВ "БВК КОМПАНІЯ "ФЕДОРЧЕНКО" цінової пропозиції, є помилковим.

Щодо порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині не оприлюднення додатків, які є невід`ємною частиною договору, позивач зазначає, що такі додатки були не оприлюднені помилково і цей недолік є малозначним, що не може слугувати проявом непрозорості здійснення закупівлі, сприяти проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції, а також не створює жодної загрози корупційним діям і зловживанням, а є нічим іншим як технічною помилкою напряму, пов`язаною з людським фактором, а тому той факт, що відповідач взяв його до уваги, є нічим іншим як проявом надмірного формалізму з його боку.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 20.03.2024 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивачем КНП СОР "Сумський обласний клінічний онкологічний центр" подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.03.2024 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що наказ відповідача про призначення моніторингу є незаконним і тягне за собою незаконність подальших дій та рішень, оскільки не містить даних про призначення відповідальних осіб за проведення спірного моніторингу. Зазначає, що в оскаржуваному висновку не зазначено, яким саме нормам Закону чи іншого нормативно-правового акту суперечить визначення строків дії тендерної пропозиції 120 дн., а цінової пропозиції - не менше 90 дн, і яким саме нормативно-правовим актом передбачені такі наслідки порушення. Також неоприлюднення додатків до договору, апелянт аргументує тим, що це порушення є малозначним і не впливає на результати закупівель. Крім того, апелянтом зазначено, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи та мати негативні наслідки та є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Відповідно до відзиву на апеляцінй скаргу, відповідач зазначає, що обставини, викладені позивачем в апеляційній скарзі є необгрунтованими, помилковими та такими, що не підлягають задоволенню, в свою чергу рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, з повним дослідженням фактичних обставин справи, відтак є таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Матеріалами справи підтверджено, що Східним офісом Держаудитслужби з 05.05.2023 відповідно до наказу начальника Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 №111 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" проводилась процедура моніторингу закупівлі ДК 021:2015: 45450.000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор в електронній системі закупівель Ргоzогго: UA 2023-01-17-006408-а).

За результатами моніторингу відповідачем складений висновок від 31.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-17-006408-а, у якому встановлені порушення законодавства в сфері закупівель, а саме встановлено розбіжності в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БВКК "Федорченко" встановлено порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині не оприлюднення додатків, які є невід`ємною частиною договору.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не встановлено, встановлено порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), встановлено інші порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26. 01.1993 № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 09.02.2023 №41 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, оприлюднити додатки, які є невід`ємною частиною договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з зазначеним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необгрунтованості.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 992 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких належить відповідач у цій справі (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення про Держаудитслужбу), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.

Відповідно до п. 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами, Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Пунктом 3 згаданого положення визначено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей.

Пунктом 2 Положення про Офіс визначено, що Офіс у своїй діяльності керується, зокрема, Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, дорученнями Прем' єр-міністра України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника.

На території інших адміністративно - територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Листом від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023 "Про надання доручення" Державна аудиторська службаУкраїни доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Відповідно до переліку закупівель, який є додатком до листа, Офісу доручено провести моніторинг, зокрема, вказаної процедури закупівлі UА-2023-01-17- 006408-а (т.2, а.с.130, звортній бік)

Таким чином, у разі наявності доручення Держаудитслужби, яке у цьому випадку є таким, що винесене на підставі та в межах законодавства України, відповідний міжрегіональний територіальний орган, у цьому випадку Східний офіс Держаудитслужби, зобов`язаний реалізовувати завдання органу державного фінансового контролю, у тому числі і на території іншої адміністративно- територіальної одиниці.

Отже, моніторинг процедури закупівлі UА-2023-01-17-006408-а Офісом проведено з урахуванням доручення Державної аудиторської служби України.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номеру повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі міститься у частині другій статті 8 Закону №922, а саме, підставами можуть бути: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель: 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

З додатку до наказу від 05.05.2023 №111 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" слідує, що підставою для проведення моніторингу закупівлі UА-2023-01 -17-006408-а відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі та доручення Держаудитслужби є чинними, позивачем не оскаржувався.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що такий наказ був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу.

Щодо доводів позивача про не визначення посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу, що призвело до порушення норми ч. ч. 5, 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 8 ЗУ "Про Державну службу" державний службовець зобов`язаний виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівника надані на підставі та у межах повноважень, наданих Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України "Про державну службу" державний службовець під час виконання посадових обов`язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов`язки, чи особі, визначеній у контракті про проходження державної служби.

Отже, саме безпосередній керівник розподіляє роботу у відділі.

У частині п`ятій та шостій статті 8 Закону №922 відсутня вимога до органу державного фінансового контролю щодо надання повноважень посадової особи, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівлі.

Оскільки ОСОБА_1 призначено відповідальною особою за проведення моніторингу закупівлі відповідно до частини 5 статті 8 Закону №922, відтак вищезазначена особа має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Отже запити від 09.05.2023, від 22.05.2023 та від 24.05.2023 правомірно підписані особою, відповідальною за здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо порушень порядку процедури публічної закупівлі, викладених в оскаржуваному висновку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 6 ст.8 Закону № 992 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, встановлено порушення позивачем розбіжності в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БВКК "Федорченко" встановлено порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Так, предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 12.2022 №922-VIII (далі - Закон №922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Моніторингом відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено розбіжності в частині зазначення у Додатку 4 до тендерної документації "Цінова пропозиція" строку дотримання умов пропозиції, який відмінний від строку, що вказано у пункті 4. Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, зокрема, у пункті 4 Розділу 3 тендерної документації зазначено: Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом строку - 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який у разі необхідності може бути продовжений.

Водночас, у пункті 2 Додатку 4 "цінова пропозиція" тендерної документації Замовник зазначив про згоду дотримання умов цієї пропозиції не менше ніж 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.

Зазначене призводить до порушення замовником норми пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей, згідно з якими визначено підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Зокрема, пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону № 922 встановлено, що строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.

Згідно з ч. 7 ст.26 цього ж Закону тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Підпунктом 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Замовник, як розробник Тендерної документації, зобов`язаний здійснювати перевірку виконання усіма учасниками закупівлі вимог, що в ній викладені та не наділений правом звільняти учасників закупівлі від надання будь - яких документів чи інформації, вирішуючи на власний розсуд питання щодо їх суттєвості чи несуттєвості.

Колегія суддів не погоджується із доводом позивача, що строк дії цінової пропозиції не суперечить строку дії тендерної пропозиції, оскільки зазначені невідповідності у тендерній документації існують, про що зазначено у висновку: "120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який у разі необхідності може бути продовжений та не менше ніж 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій".

Отже, існування розбіжностей в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції є підставою для відхилення тендерної пропозиції у разі закінчення строку її дії.

Слід зазначити, що позивач є безпосереднім розробником тендерної документації, вимоги якої є обов`язковими до виконання всіма учасниками процедури.

Крім того, колегія суддів не погоджується із доводами позивача про те, що під час виконання робіт ТОВ "БВК КОМПАНІЯ "ФЕДОРЧЕНКО" ним не застосовувались ці витрати, а отже, жоден акт виконаних робіт до договору підряду від 09.02.2023 №41 не містить таких витрат.

Так, відповідно до Додатку 2 "Технічне завдання" зазначено: "Учасник надає у складі тендерної пропозиції, зокрема, розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат відповідно до Державних стандартів України, складеної у повній відповідності технічним вимогам Замовника, вказаних в Додатку 2 тендерної документації".

Згідно з п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві", кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних цін виробників промислової продукції на наступні періоди, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розмір додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховується на підставі відповідної постанови КМУ № 586 від 31.05.2021 "Про схвалення Прогнозу економічного і соціального розвитку України на 2022-2024 роки", показники якої закладаються із розрахунку на 1 рік.

Умовами тендерної документації не передбачено включення даних витрат до розрахунку договірної ціни.

Відповідно до пункту 1.4 проекту договору, який викладено у Додатку 3 до тендерної документації, початок виконання робіт - з дати підписання Договору. Закінчення виконання робіт - 31.05.2023 включно.

Тобто, тривалість виконання робіт з капітального ремонту частини приміщень 1-го поверху будівлі (Головний корпус) під розташування хіміотерапевтичного відділення у КНП СОР "Сумський обласний клінічний онкологічний центр" за адресою: м. Суми вул. Привокзальна, 31, складає менше, ніж 4 місяці з дати укладання договору (з 09.02.2023 до 31.05.2023).

Водночас, учасником/переможцем ТОВ "БВКК "Федорченко" включені кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, в сумі 204193,28 грн без врахування податків, чим завищено ціну тендерної пропозиції.

Зазначену процедуру закупівлі замовником проведено під час дії Закону №922 та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 41 Особливостей затверджено перелік умов, які слугують для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

Як наслідок, на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей тендерна пропозиція ТОВ "БВКК "Федорченко" підлягала відхиленню.

З приводу посилання представника підприємства на не включення інфляційних витрат до актів виконаних робіт, слід зазначити, що згідно з п.2.1 договору підряду №41 від 09.02.2023 (т.1,а.с.58) ціна договору є динамічною, розрахованою відповідно до правил застосування кошторисних норм та нормативів із ціноутворення у будівництві і становить 7292795,73грн. без ПДВ, оформлюється у вигляді договірної ціни за погодженням із замовником, яка є невід`ємною частиною договору.

Зі змісту договірної ціни (т.1, а.с.66) встановлено, до складу витрат на капітальний ремонт частини приміщень 1-го поверху будівлі (головний корпус) під розташування хіміотерапетичного відділення у КНП СОР "Сумський обласний клінічний онкологічний центр" за адресою: м. Суми, вул. Привокзальна, 31, що здійснюється в 2023 році, включена сума коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не включення КНП Сумської обласної ради "Сумський обласний онкологічний клінічний центр" таких витрат до жодного акту виконаних робіт лише підтверджує факт завищення ціни тендерної пропозиції і не спростовує виявленого Східним офісом Держаудитслужби порушення.

Щодо посилань позивача на додаткову угоду №2 до договору підряду №41 від 09.02.2023, якою сторони домовилися зменшити загальну вартість договору (без зміни кількості та обсягу) та якості робіт) до 5476978,47грн. без ПДВ у вигляді оформлення договірної ціни за погодженням із замовником, яка є невід`ємною частиною договору, (т.2, а.с.42), вони є безпідставними, оскільки такі зміни відбулися 20.06.2023, тобто вже після процедури проведення публічної закупівлі та складання відповідачем оскаржуваного висновку за результатом моніторингу цієї процедури.

Крім того, з приводу доводів представника підприємства в частині помилкового, на його думку, посилання відповідача в оскаржуваному висновку на п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві", замість правильного п. 5.33 Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва", яка розміщена у розділі V під назвою "Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)", колегія суддів зауважує, що цими пунктами передбачено розрахунок розміру коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, виходячи зі строків будівництва та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Отже, такі доводи позивача не можна визнати такими, що впливають загалом на результат розгляду справи, оскільки матеріалами справи підтверджується факт завищення ціни тендерної пропозиції шляхом включення до неї коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, в сумі 204193,28 грн без врахування податків.

Відповідно до абзацу другому пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тобто позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "БВКК "Федорченко", отже висновки відповідача щодо порушення позивачем норм законодавства підтверджуються встановленими судом першої та апеляційної інстанції обставинами справи.

Щодо порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині не оприлюднення додатків, які є невід`ємною частиною договору (додатку №1 Договірна ціна та Додатку №2 Кошторисна документація), колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Зазначена норма Закону є обов`язковою до виконання всіма Замовниками, проте не дотримана позивачем.

Як зазначив Замовник, при підвантаженні до електронної системи закупівель Договору підряду від 09.02.2023 №41 помилково не долучені додатки до цього договору, які були в наявності, однак колегія суддів зазначає, що замовник не наділений правом визначати "малозначимість помилки", яка є порушенням норм пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.

Щодо зазначеного у спірному висновку зобов`язання усунути виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 3 констатуючої частини висновку слідує те, що позивач зобов`язаний здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 09.02.2023 №41 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, оприлюднити додатки, які є невід`ємною частиною договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В п. 5 ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII вказано, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже відповідач мав право та обов`язок зазначити у спірному висновку зобов`язання позивачу усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом припинення договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Слід звернути увагу, що Державна аудиторська служба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення договору підлягали виконанню.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на розмір бюджетних коштів, які витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо її розірвання є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

Аналогічні висновки містять постанови Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 20 липня 2023 у справі №440/13534/21.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив положення нормативних актів, що регулюють спірні правовідносини та дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради "Сумський обласний клінічний онкологчний центр" залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.03.2024 по справі № 480/5842/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя А.О. БегунцСудді Л.В. Мельнікова Л.В. Курило Повний текст постанови складено 01.08.2024 року