Рішення

від 19.07.2024 по справі 200/6773/23

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2024 року Справа№200/6773/23

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Зеленова А.С.

за участю:

секретаря Дяченко А.В.,

представника позивача Мендруха О.М,

представникатретьої особи Рабєєва Ю.Л.,

розглянувши справу №200/6773/23 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНСМІСТ», третьої особи - Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

В С Т А Н О В И В

До Донецького окружного адміністративного суду надійшов позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області щодо визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07 листопада 2023 року UA - 2021-10-04-006435-b про закупівлі робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт мосту на км 166+562 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь, Донецька область.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 04 жовтня 2021 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області було оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, з предметом закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь, Донецька область», за результатами якої 17 грудня 2021 року був укладений договір підряду з ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» №2-115.

07 листопада 2023 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у центральній базі даних «Prozorro» був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, в якому зазначалося про порушення нормативних вимог, а саме: ч. 16 ст. 29, п.1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VII (надалі - ЗУ « Про публічні закупівлі», Закон №922), п. 5.31 розділу V «Настанови з визначення вартості будівництва» затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад територій України від 01.11.2021 №281 (надалі - Настанова, Настанова №281), і необхідність вжити заходи щодо припинення зобов`язання за договором з їх оприлюдненням.

Висновок обґрунтований тим що, за моніторингом питання дотримання замовником законодавства, встановлено:

1) неподання учасником тендеру форми з підтверджуючими документами, про наявність відповідної кваліфікації у працівників, які будуть залучені до виконання робіт, а саме відсутність копії трудової книжки працівника та довідки встановленої форми щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, а саме щодо підтвердження статусу набуття (володіння, користування) автокрана. Однак при цьому, у замовника тендеру, відповідно до ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», був обов`язок відхилити пропозиції надані учасником, оскільки з наведених причин учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям. Однак замовником у порушення ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі», було здійснено безпідставне розміщення повідомлення з вимогою про усунення вказаних невідповідностей.

2) порушенням процедури складання кошторисної документації закупівлі, а саме ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості», СОУ 41.1-37641918-050:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту», ГБН Г.1-182:2011, які відповідно до Наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», втратили чинність. У зв`язку з чим у замовника виник обов`язок привести кошторисну документацію у відповідність до норм законодавства діючих на момент підписання договору, в частині врахування коштів на покриття ризику здійснення робіт, оскільки до втрати чинності ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, кошти на покриття ризику здійснення робіт встановлювалися розміром 1,5%, а після скасування визначено що кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, у ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) за динамічної договірної ціни не враховується. Таким чином, внаслідок встановлення замовником у тендерній документації вимоги щодо включення у ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі коштів на покриття ризику та включення у склад ціни тендерної пропозиції учасником ТОВ «УКРТРАНСМІСТ, при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт що пропонується у розмірі 6 023 282 (шість мільйонів двадцять три тисячі двісті вісімдесят дві) гривні 83 копійки, без ПДВ.

Доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного висновку ґрунтуються, зокрема, на тому, що:

- вимогами тендерної документації визначено, що для участі у тендерній процедурі Учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком та в кількості не менше 21 особи. ТОВ «ТРАНСМІСТ» у довідці надано 29 осіб операторів машин та механізмів, що підтверджує мінімальну кількість осіб за кваліфікаційним критерієм. Позивач зазначає також, що в повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей документах Замовника яке було оприлюднено в електронної системи закупівель замовником було помилково сформульовано: «Відсутні підтверджуючі документи на працівника, зазначеного в пункті 122 таблиці «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації». Разом з тим, правильне формулювання є таким: «невідповідності в інформації та/або документах поданих Учасником».;

- згідно вимог тендерної документації п.5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст.16 Закону «Про публічні закупівлі»» розділу ІІІ «Інструкцією з підготовки тендерної пропозиції» учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно встановленої форми щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) цієї техніки, тобто одного з кранів, зазначеної в пункті 8 таблиці №1. Оскільки в переліку тендерного замовлення про кількість техніки та обладнання міститься запис: Автокран (5 шт.), однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) цієї техніки, тобто одного з кранів, замовником виявлено невідповідність в наданої учасником інформації та документах і було оприлюднення та розміщено у строк повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Позивач зазначає також, що в повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей документах замовника яке було оприлюднене в електронної системи закупівель замовником було помилково сформульовано «відсутній документ, підтверджуючий приналежність техніки…» згідно з додатком №4 тендерної документації», а не невідповідності в інформації та/або документах поданих учасником. Позивач зазначає, що для того щоб учасник мав можливість виправити невідповідності в інформації та/ або документах, замовник повинен виявити такі невідповідності, а законодавець при цьому розмежовує документи та/або інформацію, подані учасником, й документи та/або інформацію подання яких є вимогою тендерної документації. Таким чином, позивачем додержано вимоги ч. 16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі», тому відхилення пропозиції учасників, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям є безпідставним.

Також позивач вважає, що в нього відсутній обов`язок приведення договору № 2-215 від 17 грудня 2021 року до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно нової Настанови, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднене до затвердження кошторисних норм України у будівництві «Настановою з визначення вартості будівництва», яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (надалі - Настанова, Наказ №281), та умовами проекту договору відповідно до тендерної документації, умовами пункту 12.7. Договору підряду №2-115, укладеного замовником 17 грудня 2021 року передбачено, що взаєморозрахунки за виконані роботи здійснюються за правилами, визначеними для динамічної договірної ціни відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості» з урахуванням змін та доповнень до них. А оскільки ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 було не змінено, а втратило чинність відповідно до Наказу №281 застосування норми п .12.7 договору підряду, для зміни ціни недопустимо.

Крім того, позивач вказує на порушення строку на проведення моніторингу, а саме відповідно до п. 4 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Відповідно з публікацією рішення про проведення моніторингу в системі «Prozzoro» є 13 жовтня 2023 року, таким чином строк здійснення моніторингу процедури закупівлі повинен закінчитися не пізніше 03 листопада 2023 року. Водночас висновок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-04-006435-b був затверджений та опублікований 07 листопада 2023 року, тобто висновок моніторингу складений та підписаний з порушенням строку.

Ухвалою суду від 30 листопада 2023 року залишено без руху позовну заяву Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

11 грудня 2023 року засобами поштового зв`язку до суду надійшов уточнений адміністративний позов із зазначенням про наявність електронного кабінету у позивача та із уточненим суб`єктним складом відповідачів.

Ухвалою суду від 14 грудня 2023 року позовну заяву Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (надалі - Відповідач 1) про визнання протиправним та скасування висновку прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (надалі - Відповідач 1) заперечує щодо задоволення позовних вимог та зазначає, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що учасником «УКРТРАНСМІСТ» не надано у складі своєї тендерній пропозиції копій трудової книжки (заповнені сторінки), або копії наказів про призначення на посаду, або наказу про сумісництво (за наявності), або копії цивільно-правової угоди з особою, що буде задіяна учасником під час виконання договору про закупівлю, або інші документи, передбачені законодавством України, які підтверджують наявність правовідносин учасника з працівником відповідно до вимог тендерної документації замовника, якою також визначено, що для участі у тендерній процедурі учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком не менше визначеної кількості.

На підтвердження інформації щодо наявності у учасника відповідних працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії документів, передбачені законодавством, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками.

На виконання вищевказаних вимог учасник ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» надав «Довідку про кваліфікацію і досвід працівників…», в якій в тому числі в зазначив працівника ОСОБА_1 .

Однак, учасником у складі тендерної пропозиції не надано документів, передбачених законодавством - на підтвердження інформації щодо наявності правовідносин (трудових відносин) з даним працівником ОСОБА_1 (інформація про якого яка міститься в довідці), чим порушено вимоги пункту 5 розділу III та Додатку № 4 тендерної документації. Виходячи з вищенаведеного Відповідач 1 робить висновок про те що, якщо учасником у довідці надано інформацію стосовно 29-ти операторів, то і документи, підтверджуючі правовідносини учасника з відповідними працівниками слід надавати не вибірково, а на всіх працівників.

За результатами проведеного моніторингу також встановлено, що відповідно до тендерної документації замовника, для участі у тендерній процедурі учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно встановленої форми щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, та відповідати визначеним кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність обладнання та матеріально-технічній базі та технології.

Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно встановленої форми щодо наявності техніки за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації із доданням копій документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) техніки.

На виконання вищевказаних умов учасником ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» в складі своєї пропозиції надана «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» в якій зазначено Автокран 10-20т- С/МАЗ 5334/КС 3577 1986 р.в., правовий статус набуття - володіння. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) техніки, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій», чим порушено вимоги тендерної документації замовника.

Відповідач 1 вважає що замовник, на підставі абзацу 1 та 2 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію за підставою не відповідності кваліфікаційним (критеріям), установленим ст.16 та/або наявні підстави, встановлені ч.3 ст.22 щодо вимог для учасника тендерної закупівлі.

Відповідач 1 вказує що, замовником зазначено вимогу учасникам щодо виправлення ними невідповідностей шляхом завантаження відсутніх, на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, документів, що свідчить про їх відсутність, а не про невідповідність.

Свою позицію Відповідач 1 аргументує аналізом положень ч.16 ст.29 та ч.1 ст.31 Закону №922, який дає підстави дійти висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Тому невідповідності можливо виправити лише в інформації/документах, поданих у складі ТП учасника. Натомість відсутність необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922. Законом не передбачено право учасника закупівлі на подання документів, які вимагались тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерної пропозиції тому для застосування замовником процедури закупівлі положень ч. 16 ст. 29 Закону № 922 не було правових підстав, а були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції.

Також Відповідач 1 також вважає що, замовник не скористався можливістю приведення договору до вимог діючого Законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни та приведення умови договору підряду № 2-115 від 17.12.2021 р. у відповідність до п 5.31 розділу V Кошторисних норми України у будівництві згідно з Настановою з урахуванням норм ЦКУ, ГКУ, ЗУ «Про публічні закупівлі» з метою максимальної економії витрачання бюджетних коштів. Свою позицію аргументує тим що, тендерною документацією замовника, встановлено що ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, СОУ 42.1-37641918-050:2018 «Автомобільні дороги». Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту», ГБН Г. 1-182:2011, та інших будівельних норм та стандартів України, технологія, склад, робіт та перелік матеріально - технічних ресурсів, які наведені в зазначених СОУ або галузевих кошторисних нормах, аналогічні умовам виконання робіт, що плануються здійснювати на об`єкті. Вартість робіт по об`єкту визначається на підставі динамічної договірної ціни. Ціна пропозиції розраховується за весь обсяг запропонованих робіт відповідно до відомості обсягів робіт на закупівлю. За результатами закупівлі укладено договір про закупівлю, договірна ціна до якого розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д. 1.1.-1:2013, в яку включено кошти на покриття ризиків у розмірі 6 023 282,83 грн. без ПДВ, учасником ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» в складі ціни тендерної пропозиції, при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються в сумі 6 023 282,83 грн. Поряд з цим, відповідач вказує що на ці правовідносини розповсюджується Наказ Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова, Наказ №281), яким визнано такими зо втратили чинність державні стандарти України, зокрема ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Отже, при закупівлі капітального ремонту будівель, споруд тощо замовники мають в обов`язковому порядку застосовувати кошторисні норми, затверджені Наказом №281.

За нормами частини 4 статті 41 Закону № 922 (в редакції, що діяла на момент проведення процедури) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Таким чином. Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору може змінюватись у випадках, визначених статтею 41 Закону № 922.

Замовником у складі тендерної документації надано проект договору підряду, розділом 17 якого врегульовано внесення змін у договір підряду та його розірвання.

За умовами пункту 17.5 проекту договору всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу.

Аналогічні умови передбачені укладеним за результатами закупівлі договором №2-115 від 17.12.2021

З огляду на вищевикладене, Позивач міг укласти Додаткову угоду до Договору підряду № 2-115 від 17.12.2021р. про приведення договору до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановою № 281 але не скористався цим правом.

За результатами проведеного моніторингу Відповідач 1 також вважає що, зобов`язання наведені Управлінням в констатуючій частині висновку та стосовно вимоги розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є обґрунтованими та законними, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Згідно з пунктом 5 частини 7 ст.8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Усунути виявлені порушення законодавства у сфері закупівель замовником на стадії вже укладеного договору, можливо лише при його розірванні згідно норм Господарського та Цивільного кодексів України.

Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення порушення.

Як вбачається зі змісту висновку, Відповідач 1 конкретизував, яких саме заходів має вжити Позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Відповідач 1 також зазначає, що Позивач не звертався за роз`ясненням щодо змісту висновку та його зобов`язань в електронній системі.

Щодо твердження Позивача про порушення Відповідачем 1 строку складання висновку про результати моніторингу зазначає, що строк на складання та оприлюднення Висновку, дотримано, так як відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Повідомлення про початок моніторингу оприлюднено 13 жовтня 2023 року, наступний робочий день це 16 жовтня 2023 року, датою Висновку є 02 листопада 2023 року, тобто моніторинг проведено без перевищення встановленого строку (15-ти робочих днів). За приписами ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупів Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом. Висновок оприлюднено протягом трьох робочих днів з дня його складання в електронній системі закупівель 07 листопада 2023 року.

Відповідач 1 у своєму відзиві просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

До суду, засобами поштової кореспонденції, 15 січня 2024 року від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області надійшла Відповідь на відзив, в якому Позивач не погоджується з позицією Відповідача 1 у відзиві, з підстав наведених у позовній заяві.

До суду, засобами поштової кореспонденції, 18 січня 2024 року від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких Відповідач 1 не погоджується з позицією Позивача у відповіді на відзив, з підстав вказаних у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою суду від 08 лютого 2024 року по даній справі залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНСМІСТ» (код ЄДРПОУ 33778270, місцезнаходження: 04114, м. Київ, вул. Полупанова, буд. 14, електронна адреса: office@ukrtransmost.com).

Ухвалою суду від 14 лютого 2024 року залучено Східний офіс Держаудитслужби у якості другого відповідача (надалі - Відповідач 2).

До суду, засобами поштової кореспонденції, 11 березня 2024 року від Управління Східного офісу Держаудитслужби (далі-Відповідач 2) надійшов відзив на позовну заяву, в яких погоджується з позицією та аргументами викладеними Відповідачем 1 у його відзиві, та заперечує проти позиції Позивача, і зазначає наступне.

Щодо аргументу висновку моніторингу про не наданням учасником тендеру ТОВ «УКРТАНСМІСТ» підтвердження кваліфікації працівника ОСОБА_1 (зазначеного в п.122 таблиці «Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» від 01 листопада 2021 року №9), в тендерній документації замовника загалом зазначається, що мінімальна кількість операторів машин та механізмів машин/машиністи/водії) та відсутня вказівка, що вимагається підтвердження саме мінімальної кількості операторів машин та механізмів. А тому якщо учасником у довідці надано інформацію стосовно 29-ти операторів машин та механізмів, то і документи, підтверджуючі правовідносини учасника з відповідними 29 працівниками необхідно надавати не вибірково, а на всіх працівників.

Відповідач 2 також зазначає що законодавство не наділяє правом замовника звільняти учасників закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, що передбачені вимогами тендерної документації, а також замовник, як розробник тендерної документації, зобов`язаний здійснювати перевірку виконання усіма учасниками закупівлі вимог, що в ній викладені. Та посилається на правову позицію Верховного Суду у своїй постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Щодо аргументу висновку моніторингу про відсутності підтверджуючих документів на Автокран 10-20т-С/МАЗ 5334/КС 3577 1986р.в., правовий статус набуття - володіння, Відповідач 2 зазначає, що відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає: кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; встановленим абзацом 1 частини З статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Аналогічні умови для відхилення тендерної пропозиції зазначені у п. 3 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції». Отже, замовником зазначено вимогу учасникам щодо виправлення ними невідповідностей шляхом завантаження відсутніх на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій документів, що свідчить про їх відсутність, а не про невідповідність. Своєю чергою Законом №922 не передбачено право учасника закупівлі на подання документів, які вимагались тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерної пропозиції. Натомість відсутність необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Щодо аргументу висновку моніторингу про те що, замовник не скористався можливістю приведення договору до вимог діючого Законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни та приведення умови договору підряду № 2-115 від 17.12.2021 р. Відповідач 2 зазначає наступне. У позовній заяві Позивач зазначає про відсутність законного права на приведення Договору підряду № 2-115 від 17.12.2021 до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно з п 5.31 розділу V Кошторисних норм України у будівництві Настанови. Натомість згідно із частиною 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Замовником у складі тендерної документації надано проект договору підряду, розділом 17 якого врегульовано внесення змін у договір підряду та його розірвання. Так, пунктом 17.4 проекту договору визначено, що умови договору не повинні змінюватися, крім випадків, зокрема: погодженої зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг). За умовами пункту 17.5 проекту договору всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу. Аналогічні умови передбачені укладеним за результатами закупівлі договором № 2-115 від 17.12.2021. З огляду на наведене. Позивач міг укласти Додаткову угоду до Договору підряду № 2-115 від 17.12.2021 про приведення договору до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановою № 281, але не скористався цим правом.

Щодо аргументу Позивача про недотримання строку складання Висновку про результати моніторингу Відповідач 2 зазначає що строк на складання та оприлюднення Висновку, дотримано, так як відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Повідомлення про початок моніторингу оприлюднено 13 жовтня 2023 року, наступний робочий день це 16 жовтня 2023 року, датою Висновку є 02 листопада 2023 року, тобто моніторинг проведено без перевищення встановленого строку (15-ти робочих днів). За приписами ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупів Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом. Висновок оприлюднено протягом трьох робочих днів з дня його складання в електронній системі закупівель 07 листопада 2023 року.

Щодо аргументу у п.3 констатуючої частини висновку моніторингу про порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Відповідач 2 зазначає, що Закон № 922 є спеціальним законом, яким Відповідач керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель. Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922 контролюючий орган обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Крім того, п.3 розділу III «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - наказ №552), передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже зазначені норми надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень., такий правовий висновок міститься у Постанові Верховний Суд від 09 листопада 2023 року по справі № 160/7811/22 та постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

Водночас Позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку Позивача можуть бути більш ефективними в усуненні порушення.

У своєму відзиві Відповідач 2 відзначає свою позицію про судову практику наведену Позивачем, а саме. Наведені Позивачем правові висновки Верховного Суду ґрунтуються на фактичних обставинах та відповідних їм правовідносинах, які за змістом відрізняються від правовідносин у справі, що розглядається, а також регулюються різними нормами закону та в різній редакції. Тож посилання Позивача у справі, що розглядається на судову практику без врахування особливостей та обставин по конкретній справі, не може мати наслідком застосування тієї чи іншої правової позиції суду касаційної та/або апеляційної інстанції, оскільки суд надає оцінку конкретним обставинам справи у відповідності до законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Так, посилання Позивача на висновки Верховного Суду викладені у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19 тощо не є доречним у розумінні ч. 5 ст. 242 КАС України, оскільки у цих справах Верховний Суд наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити Позивач та в який спосіб можливо усунути порушення, що не є аналогічним визначеному у цій справі зобов`язанню. Тому посилання Позивача на вказані висновки Верховного Суду є помилковими, а отже не підлягають застосуванню судом першої інстанції.

Також Позивач посилається на постанову Верховного Суду у справі №160/5890/22 де розглядався висновок в якому Держаудитслужба визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Тоді як у висновку по даній справі орган державного фінансового контролю зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідач 2 у своєму відзиві просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Третя особа - Головне управління Державної казначейської служби України в Донецькій області пояснення, у яких зазначила, що договір підряду №2-115 від 17.12.2021, укладений Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області взято на облік Головним управлінням 22.12.2021 та 24.12.2021 знято з обліку згідно додаткової угоди від 22.12.2021 у сумі 80 000,00 грн., взято на облік 21.02.2022 та 01.08.2022 знято з обліку. Платежі за вказаним договором органами казначейства не проводилися.

Ухвалою суду від 12 квітня 2024 року визначено розгляд справи 200/6773/23 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у відкритому судовому засіданні на 24 квітня 2024 року о 10 год. 00 хв. в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду за адресою: 84122, Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Добровольського, 1.

До суду, через підсистему «Електронний суд», 18 квітня 2024 року надійшла заява представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про відкладення судового засідання.

Ухвалою суду від 19 квітня 2024 року у задоволенні клопотання представника Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області про проведення судового засідання в режимі відеоконференції у справі відмовлено.

Ухвалою суду від 24 квітня 2024 року клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про відкладення підготовчого засідання у справі задоволено, підготовче засідання у справі відкладено до 01 травня 2024 року об 11 год. 00 хв..

Ухвалою суду від 30 квітня 2024 року у задоволенні клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про проведення судового засідання 01 травня 2024 року об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі відмолено.

Ухвалою суду від 30 квітня 2024 року клопотання представника Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області про проведення судового засідання 01 травня 2024 року об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі задоволено.

У судовому засіданні 01 травня 2024 року об 11 год. 00 хв., оголошено перерву в підготовчому засіданні до 08 травня 2024 року об 11 год. 00 хв..

До суду, через підсистему «Електронний суд», 06 травня 2024 року від Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області надійшов лист з про долучення письмових доказів до матеріалів справи.

У судовому засіданні 08 травня 2024 року об 11 год. 00 хв., у зв`язку з неприбуттям в судове засідання учасника справи, щодо якого нема відомостей, про вручення йому повідомлення, суд відклав проведення підготовчого засідання на 22 травня 2024 року об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 20 травня 2024 року клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про проведення судового засідання, призначеного на 22 травня 2024 року об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 20 травня 2024 року клопотання представника Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області про проведення судового засідання, призначеного на 22 травня 2024 року об 11 год 00 хв в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 22 травня 2024 року залучено в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Головне управління Державної казначейської служби у Донецькій області (ЄДРПОУ 37967785, адреса: пр-т. Миру, буд.68, м. Маріуполь, 87500).

У судовому засіданні 22 травня 2024 року, ухвалою суду від 22 травня 2024 року, підготовче засідання у справі № 200/6773/23 закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 05 червня 2024 року об 12 годині 00 хвилин.

До суду, засобами поштового зв`язку, 03 червня 2024 року від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області надійшов лист з про долучення письмових доказів до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 03 червня 2024 року клопотання представника Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області про проведення судового засідання, призначеного на 05 червня 2024 року об 11 год. 00 хв., в режимі відеоконференції задоволено.

Ухвалою суду від 05 червня 2024 року відкладено розгляд справи №200/6773/23. Судове засідання призначено на 19 червня 2024 року об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 13 червня 2024 року клопотання представника Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області про проведення судового засідання об 19 червня 2024 року об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 13 червня 2024 року клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про проведення судового засідання 19 червня 2024 року об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 14 червня 2024 року клопотання представника Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області про проведення судового засідання 19 червня 2024 року об 11 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 19 червня 2024 року витребувано від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області розрахунок ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі «ТОВ Трансміст», розрахунок коштів на покриття ризику у розмірі 6 023 282, 83 грн. в складі ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі «ТОВ Трансміст» та оголошено перерву у судовому засіданні.

Ухвалою суду від 19 червня 2024 року оголошено перерву у розгляді справи №200/6773/23, судове засідання призначено на 03 липня 2024 року об 11 год. 00 хв..

До суду, засобами поштового зв`язку, 27 червня 2024 року від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області надійшов лист на виконання ухвали суду про витребування доказів від 08 червня 2024 року з про долучення письмових доказів до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 01 липня 2024 року клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про проведення судового засідання на 03 липня 2024 року об 11 год. 00 хв., в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 01 липня 2024 року клопотання представника Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області про проведення судового засідання об 03 липня 2024 року об 11 год. 00 хв., в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 01 липня 2024 року клопотання представника Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області про проведення судового засідання 03 липня 2024 року об 11 год. 00 хв., в режимі відеоконференції у справі задоволено.

До суду, на електронну адресу, 02 липня 2024 року від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області надійшли пояснення з витребуваними письмовими доказами в ухвалі від 19 червня 2024 року, та додатковими поясненнями по справі.

Ухвалою суду від 03 липня 2024 року у зв`язку з виникненням технічних проблем, обумовлених відсутністю стабільного зв`язку через відключення електроенергії у представника Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, що унеможливили участь даної особи у судовому засіданні в режимі відео конференції відкладено розгляд справи, судове засідання призначено на 10 липня 2024 року об 10 год. 00 хв..

До суду, засобами поштового зв`язку, 04 липня 2024 року від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області надійшли пояснення, які вже надходили до суду 02 липня 2024 року.

Ухвалою суду від 08 липня 2024 року клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про проведення судового засідання о 10 год. 00 хв. об 10 липня 2024 року в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 8 липня 2024 року клопотання представника Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області про проведення судового засідання о 10 год. 00 хв. 10 липня 2024 року в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 10 липня 2024 року у розгляді справи №200/6773/23 оголошено перерву до 15 липня 2024 року об 10 год. 00 хв..

Ухвалою суду від 11 липня 2024 року клопотання представника Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області про проведення судового засідання 15 липня 2024 року об 10 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 15 липня 2024 року відкладено розгляд справи №200/6773/23 до 19 липня 2024 року об 10 год. 00 хв..

Ухвалою суду від 17 липня 2024 року клопотання представника Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області про проведення судового засідання 19 липня 2024 року об 10 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі задоволено.

Ухвалою суду від 17 липня 2024 року клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області про проведення судового засідання 19 липня 2024 року об 10 год. 00 хв. в режимі відеоконференції у справі задоволено.

До судового засідання 19 липня 2024 року з`явилися представник позивача, представник третьої особи - Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області, відповідачі, суб`єкти владних повноважень - Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНСМІСТ» не з`явилися.

Судом було поставлено на обговорення питання щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з неявкою вказаних осіб.

Присутній у судовому засідання представник позивача наполягав на розгляді справи за відсутності, зокрема, суб`єктів владних повноважень з огляду на їх неодноразову неявку та необхідності дотриманні процесуальних строків.

Присутній у судовому засідання представник третьої особи - Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області дане питання залишив на розгляд суду.

У зв`язку з тим, що 3 липня 2024 року виникнення технічних проблем, обумовлених відсутністю стабільного зв`язку через відключення електроенергії у представника Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області унеможливили участь даної особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у судове засідання, 10 липня 2024 року о 10 год. 00 хв. суб`єкти владних повноважень - Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби не з`явилися, у судове засідання 15 липня 2024 року о 10 год. 00 хв. суб`єкти владних повноважень - Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби не з`явилися, у судове засідання о 10 год. 00 хв. 19 липня 2024 року суб`єкти владних повноважень - Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби не з`явилися, відповідно до 4 частини 3 статті 205 судом ухвалено розглядати справу за відсутності відповідачів, суб`єктів владних повноважень-Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНСМІСТ».

Під час судового засідання представник позивача надав пояснення, аналогічні викладеним у позові. Окремо наголосив, що згідно ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача. При цьому зауваживши, що своїми неявками суб`єкти владних повноважень фактично самоусунулись від виконання даного процесуального обов`язку та обґрунтування у судових засіданнях своєї позиції як контролюючих органів. Просив позов задовольнити у повному обсязі.

Представник третьої особи - Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області пояснив, що видатки згідно договору про закупівлю не проводилися, та бюджетні зобов`язання за даним договором в органах казначейства наразі не зареєстровані. Просив справу розглянути відповідно до вимог чинного законодавства.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

За замовленням Служби автомобільних доріг у Донецькій області розроблена Проектна документація закупівлі Товариством з додатковою відповідальністю «Інститут Дніпродіпротранс». Проектна документація була розглянута та підтверджена експертним звітом №552/е/21 від 31 травня 2021 року Дніпровської філії державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІпроектреконструкція», та затверджена наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29 червня 2021 року №286.

Тендерна документація на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь, Донецька область» затверджена рішенням тендерного комітету відповідно до протоколу № 529 від 4 жовтня 2021 року по процедурі ВІДКРИТІ ТОРГИ.

04 жовтня 2021 року було оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, з предметом закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь, Донецька область».

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 23 листопада 2021 року:

- ціна первинної тендерної пропозиції ТОВ «Укртрансміст» складала 530 594 000, грн., остаточної тендерної пропозиції 527 894 000, 00.

- ціна первинної тендерної пропозиції ТОВ «Мостобудівельний загін № 112» складала 531 171 000, грн., остаточної тендерної пропозиції 528 470 000, 00.

Згідно вимог затвердженої тендерної документації - п.5 «Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги, встановлені ст.16 Закону «Про публічні закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що для участі у тендерній процедурі Учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації. У тендерній документації вимагалося підтвердження мінімальної кількості операторів машин. Мінімальна кількість операторів машин та механізмів (машин/машиністи/водії) складає 21 особа. ТОВ «ТРАНСМІСТ» у довідці, наданій у складі тендерної пропозиції зазначено 29 осіб операторів машин та механізмів. Тобто учасником тендеру підтверджена мінімальна кількість осіб за кваліфікаційним критерієм.

Згідно вимог тендерної документації п.5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст.16 Закону «Про публічні закупівлі»» розділу ІІІ «Інструкцією з підготовки тендерної пропозиції» учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці №1 додатку №4 щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) цієї техніки, тобто одного з кранів, зазначеної в пункті 8 таблиці №1. В переліку тендерного замовлення про кількість техніки та обладнання міститься запис: Автокран (5 шт.), а в умовах Таблиці №1 Додатку №4 тендерної документації зазначено:

до документів, копії яких надаються учасником, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) техніки, відносяться:

свідоцтво про реєстрацію техніки або інший документ, який відповідно до чинного законодавства України посвідчує право власності (обліку) на таку техніку у разі, якщо вона не підлягає державній реєстрації, завірені належним чином власником;

договори оренди/суборенди, лізингу/сублізингу техніки та інші правочини, передбачені чинним законодавством України (у разі, якщо техніка належить учаснику не на праві власності), завірені належним чином учасником;

акт приймання-передачі техніки або інші документи, передбачені умовами договорів, зазначених у цьому пункті, або чинним законодавством України, що підтверджують передачу учаснику техніки, у тому числі передбачені умовами договорів суборенди, сублізингу та інших правочинів, стороною якого є третя особа, яка не є власником техніки, завірені належним чином учасником;

документ, копія якого належним чином завірена власником техніки, що підтверджує його право власності на техніку, у разі якщо учасником отримано зазначену техніку за договором суборенди, сублізингу або іншим правочином, стороною якого є третя особа, яка не є власником техніки;

договори суборенди, сублізингу техніки або інші правочини, укладені власником з третьою особою, яка не є власником техніки, та які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та цієї третьої особи надавати її у користування для виконання відповідних робіт, завірені належним чином.

На виконання вищевказаних умов Учасником ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» в складі своєї пропозиції надана «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» від 02.11.2021 №2791 (Таблиця№1), в якій пп. 6-10 надано 5 автокранів. У п.8 зазначено Автокран 10-20т-С/МАЗ 5334/КС 3577 1986 р.в., правовий статус набуття - володіння. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника не надано документів, що підтверджують правовий статус набуття (володіння, користування) цієї техніки, тобто одного з кранів, зазначеної в пункті 8 таблиці №1. Замовником виявлено невідповідність в наданої учасником інформації та документах і було оприлюднення та розміщено у строк повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

За результатами процедури переможцем визначений ТОВ «Укртрансміст» з ціною тендерної пропозиції 527 894 000 р., якому 30 листопада 2021 року направлено повідомлення про намір укласти договір.

За результатами закупівлі був укладений договір підряду Службою автомобільних доріг у Донецькій області з ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» №2-115 від 17 грудня 2021 року, щодо виконання робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь, Донецька область», відповідно до затвердженої проектної документації та в обумовлений термін. До договору були укладені додаткові угоди: від 29 грудня 2021 року, від 11 лютого 2022 року, від 06 квітня 2022 року, від 29 липня 2022 року, від 17 серпня 2022 року, від 23 травня 2023 року.

Згідно з наказом Управління Східного офісу Державної аудиторської служби від 13.10.2023 № 35 - а 13 жовтня 2023 року розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, з предметом закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної мосту на км.166+562 автомобільної дороги загального користування Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь, Донецька область» на електронному майданчику Prozorro, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

07 листопада 2023 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у центральній базі даних «Prozorro» був оприлюднений оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-04-006435-b, в якому він зазначив про порушення нормативних вимог, а саме: ч. 16 ст. 29, п.1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VII (надалі - ЗУ « Про публічні закупівлі», Закон №922), п. 5.31 розділу V «Настанови з визначення вартості будівництва» затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад територій України від 01.11.2021 №281 (надалі - Настанова, Настанова №281), і необхідністю вжити заходи що до припинення зобов`язання за договором та оприлюднення таких заходів.

Висновок обґрунтований тим, що моніторингом питання дотримання замовником законодавства, встановлено:

- неподання учасником тендеру (Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНСМІСТ») форми з підтверджуючими документами, про наявність відповідної кваліфікації у працівників, які будуть залучені до виконання робіт, а саме відсутність копії трудової книжки працівника ОСОБА_1 (п. 122 «Довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» №9 від 01 листопада 2021 року);

- неподання учасником тендеру (Товариством з обмеженою відповідальністю «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112») довідки встановленої форми що до наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної замовником в тендерній документації, а саме щодо підтвердження статусу набуття (володіння, користування) автокрана 10-20т-С/МАЗ 5334/КС 3577 1986 року випуску (зазначеного п.8 Таблиці №1 «Інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо» від 02 листопада 2021 року №2791);

- порушення ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме безпідставне розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей;

- обов`язок замовника тендеру, відповідно до ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», відхилити пропозиції надані учасником, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям;

- порушенням процедури складання кошторисної документації закупівлі, а саме відповідно Додатку № 8 «Розрахунок ціни тендерної пропозиції» тендерної документації замовника встановлена що ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості», СОУ 41.1-37641918-050:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту», ГБН Г.1-182:2011, та інших будівельних норм та стандартів. Однак на момент укладання договору, щодо виконання робіт, Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», втратив чинність ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості». А тому у замовника виник обов`язок привести кошторисну документацію у відповідність до норм законодавства діючих на момент підписання договору, в частині врахування коштів на покриття ризику здійснення робіт, оскільки до втрати чинності ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, кошти на покриття ризику здійснення робіт встановлювалися розміром 1,5%, а після скасування визначено що кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, у ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) за динамічної договірної ціни не враховується. Таким чином, внаслідок встановлення замовником у Додатку №8 тендерної документації вимоги щодо включення у ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі коштів на покриття ризику та включення у склад ціни тендерної пропозиції учасником ТОВ «УКРТРАНСМІСТ, при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт що пропонується у розмірі 6 023 282 (шість мільйонів двадцять три тисячі двісті вісімдесят дві) гривні 83 копійки, без ПДВ.

У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій 07 листопада 2023 року зроблено висновок про наявність наступних порушень законодавства:

- порушення ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі», та порушення ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі;

- не приведення умов закупівлю відповідно до Пункту 5.31 Розділу V Настанови.

Таким чином, спірними питанням при розгляді даної справи є

1) правомірність чи неправомірність відповідно до ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій та наявність чи відсутність у замовника зобов`язання відповідно ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» відхилити пропозиції надані учасником, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям;

2) відповідність включення до договірної ціни договору про закупівлю коштів на покриття ризику здійснення робіт у розмірі 1,5% положенням Пункту 5.31 Розділу V Настанови, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

Щодо питання правомірності чи неправомірністі відповідно до ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій та наявності чи відсутності у замовника зобов`язання відповідно ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» відхилити пропозиції надані учасником, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям суд зазначає наступне.

Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Частиною шістнадцятою статті 29 Закону визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. Зазначена вище норма Закону була введена в дію Законом України від 19.09.2019 № 114-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" та розроблялася, ураховуючи практику застосування закупівельного законодавства. Так, надання учаснику права на усунення невідповідностей дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті тендерні пропозиції, які є найбільш економічно вигідними за результатами електронного аукціону, але містять незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, а отже у такий спосіб може бути збережена найкраща ціна тендерної пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною.

З огляду на зазначене, для застосування механізму на усунення невідповідностей слід враховувати наступне:

1. Надання можливості на усунення невідповідностей в інформації та/або документах учасника, тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, є обов`язковою вимогою для замовника за умови, що тендерна пропозиція містить невідповідності, які стосуються саме кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, а також підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

2. У разі якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону, не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція має відхилятися відповідно до підстав, визначених у статті 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, без застосування механізму усунення невідповідностей.

3. Визначення невідповідностей в документах, поданих у складі тендерної пропозиції учасника, здійснюється замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись принципами здійснення закупівель, визначеними у статті 5 Закону, та переліком інформації та/або документів, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону.

4. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, може розміщуватися щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі один раз, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження. Своєю чергою, згідно з абзацом першим частини дев`ятої статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до абзацу другого частини дев`ятої статті 26 Закону замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. У разі якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у відповідності до абзацу шостого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Отже, замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням уточнених або нових документів, що були завантажені учасником через електронну систему закупівель протягом 24 годин, та самостійно приймає рішення щодо їх відповідності вимогам, встановленим в тендерній документації. При цьому згідно з частиною другою статті 31 Закону інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена.

З огляду на зазначене у замовника були підстави для застосування механізму на усунення невідповідностей, оскільки можливость на усунення невідповідностей в інформації та/або документах була надана учаснику ТОВ «Трансміст», тендерна пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною та відповідає іншим вимогам тендерної документації; визначення невідповідностей в документах, поданих у складі тендерної пропозиції учасника, здійснено виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись визначеними законом принципами здійснення закупівель, та переліком інформації та/або документів, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі; повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, щодо ТОВ «Трансміст» розміщено один раз.

За таких підстав суд погоджується з позицією позивача, що ним як замовником додержано вимоги ч. 16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі», тому відхилення пропозиції ТОВ «Трансміст» в межах даної закупівлі як учасника процедури закупівлі, що не відповідає кваліфікаційним критеріям ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» є безпідставним.

Одночасно, на підставі наведеного суд не погоджується з твердженням відповідачів щодо порушення позивачем ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» при розміщенні замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій та наявності у замовника зобов`язання відповідно ч.1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» відхилити пропозиції надану учасником ТОВ «Трансміст», як учасника процедури закупівлі, що не відповідає кваліфікаційним критеріям

Позивач зазначає наступне, для того щоб учасник мав можливість виправити невідповідності в інформації та/ або документах, замовник повинен виявити такі невідповідності. При цьому законодавець розмежовує документи та/або інформацію, подані учасником, й документи та/або інформацію подання яких є вимогою тендерної документації

Щодо відповідності включення до договірної ціни договору про закупівлю коштів на покриття ризику здійснення робіт у розмірі 1,5% положенням Пункту 5.31 Розділу V Настанови, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» суд зазначає наступне.

«Загальні умови укладення та виконання договорів

підряду в капітальному будівництві» затверджені Постановою КМУ від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі по тексту - Загальні умови укладення та виконання договорів

підряду № 668).

Загальні умови визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва.

Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до абзацу 4 пункту 21 Загальних умови укладення та виконання договорів підряду № 668 у разі коли роботи (будівництво об`єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Кошторисні норми України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» (далі- Настанова 281) затверджені Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281. Цим же Наказом визнано такими, що втратили чинність ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово -комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.

Підпунктом 1.1. Настанови 281 встановлено, що вона визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування. Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

У п.п. 5.31 Розділу V Настанови 281 зазначено що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі:

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання

будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5) способів фінансування будівництва;

6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів.

При цьому:

а) за твердої договірної ціни -в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни -не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному

майданчику при виконанні робіт.

Таким чином, дійсно відповідно до вказаних положень Настанови за динамічної договірної ціни -не враховується у договірній ціні договору про закупівлю кошти на покриття ризику здійснення робіт.

Відповідно до п. 21 Розділу Договірна ціна «Загальних умови укладення та виконання договорів підряду» № 668 договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Під час розгляду справи встановлено, що пунктом 2.1. розділу 2 «Договірна ціна» проекту договору підряду у складі тендерної документації визначено: «Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить

---

, у тому числі ПДВ

---

». Тобто, видом договірної ціни, що пропонувалося за умовами конкурсних торгів, є тверда ціна.

Також пунктом 2.1. розділу 2 «Договірна ціна» укладеного договору підряду №2-115 від 17 грудня 2021 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області та ТОВ «УКРТРАНСМІСТ» визначено: «Договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 527 894 000,00 у тому числі ПДВ 87 982 333, 33».

Відтак відповідно до п. 21 Розділу Договірна ціна «Загальних умови укладення та виконання договорів підряду» договірна ціна договору підряду №2-115 від 17 грудня 2021 року є твердою, оскільки інше не встановлено договором

Таким чином, ні у проекті договорі про закупівлю відповідно до вимог затвердженої тендерної документації, ні у самому укладеному за результатами процедури договорі підряду не обумовлено, що договірна ціна є динамічною.

Також суд зазначає, що в матеріалах справи міститься витребуваний ухвалою суду від 19 червня 2024 року у Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області розрахунок ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі «ТОВ Трансміст» та обґрунтовувальниий розрахунок коштів на покриття ризику у розмірі 6 023 282, 83 грн. в складі ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі «ТОВ Трансміст».

Тому за твердої договірної ціни, визначеної умовами конкурсних торгів та положеннями укладеного договору про закупівлю, наявності обґрунтовувальних розрахунків підрядника, включення коштів на покриття ризику в розмірі до 1,5% та у сумі 6 023 282, 83 грн. в склад ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі «ТОВ Трансміст» та договору про закупівлю строго відповідає умовам, визначеним, п.п. 5.31 Розділу V Настанови, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

Будь - яких інших доказів на підтвердження факту, що під час закупівлі застосовувався динамічний вид договірної ціни Відповідач 1 та Відповідач 2 на наводить.

З огляду на що твердження відповідачів щодо необгрунтованості включення коштів на покриття ризику в розмірі до 1,5% та у сумі 6 023 282, 83 грн. в склад ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі «ТОВ Трансміст» та договору про закупівлю та не відповідності визначеним умовам п.п. 5.31 Розділу V Настанови, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» є неспроможними, оскільки кошти на покриття ризику здійснення робіт не враховуються у договірній ціні договору про закупівлю саме при динамічному виді договірної ціни.

Щодо дотримання строку на складання та оприлюднення Висновку здійснення моніторингу закупівлі суд зазначає наступне.

Зігдно ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Повідомлення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 13 жовтня 2023 року.

За п. 1 Розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі датою закінчення моніторингу є 2 листопада 2023 року.

Таким чином, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі в строк 14 робочих днів з дня наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель з 16 жовтня 2023 року (наступний робочий день після 13 жовтня 2023 року) по 2 листопада 2023 року тобто без перевищення встановленого строку здійснення моніторингу процедури закупівлі (15 робочих днів).

За ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-04-006435-b складено, підписано та затверджено заступником начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області 07 жовтня 2023 року.

Згідно інформації про закупівлю, що розміщена на майданчику "Prozorro" такий висновок оприлюднено в електронній системі закупівель 7 листопада 2023 року, тобто без перевищення встановленого строку (3 робочих днів) з дня його складання 07 жовтня 2023 року.

Отже, відповідачем дотримано строк на складання та оприлюднення Висновку здійснення моніторингу закупівлі.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до положень статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Нормами статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що відповідачами не доведено правомірності оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України від 7 листопада 2024 про результати моніторингу закупівлі , а позивачем не вчинено порушень Закону України «Про публічні закупівлі.

Слід зауважити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У спірних правовідносинах публічно-владні управлінські функції здійснює Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, висновок якого є предметом спору.

Поряд з цим судом встановлено, що відповідно до «Примірного положення про управління офісів Держаудитслужби в областях», затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області не є юридичною особою, не має відкритих рахунків, не є розпорядником бюджетних коштів та не має бюджетних асигнувань.

Одночасно, відповідно до п. «Положення про Східний офіс Держаудитслужби», затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.

Тому з метою забезпечення виконання судового рішення в частині стягнення судових витрат, суд стягує сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2 684,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст. 2, 5-10, 72-90, 139, 242-246, 205, 250, 255, 257-263, 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

Позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області до Управління Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області, Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНСМІСТ», третьої особи - Головного управління Державної казначейської служби у Донецькій області, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07 листопада 2023 року UA - 2021-10-04-006435-b про закупівлі робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт. Капітальний ремонт мосту на км 166+562 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь, Донецька області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офіс Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22 корпус 2) на користьСлужби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області судовий (код ЄДРПОУ: 25946285, місцезнаходження : вул. Уральська 12, м. Краматорськ, Донецька область, 84333) збір у розмірі 2684 грн. 00 коп.

Рішення постановлено у нарадчій кімнаті, його вступна та резолютивна частина проголошена у судовому засіданні 19 липня 2024 року.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 30 липня 2024 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.С. Зеленов