Рішення

від 15.08.2024 по справі 120/5168/24

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

15 серпня 2024 р. справа № 120/5168/24

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Крапівницької Н.Л.,

розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "Екосіті Компані"

до управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю "Поділля Ремсервіс"

про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради (далі позивач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ "ЕКОСІТІ КОМПАНІ" до управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі-відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ "ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС" про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2024-02-09-013281-а від 08.04.2024.

Ухвалою від 24.04.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) учасників справи. Також даною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ "ЕКОСІТІ КОМПАНІ" та третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ТОВ "ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС".

У встановлений судом строк від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якій останній заперечив щодо задоволення позову. Зазначив, що під час проведення моніторингу Управлінням виявлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог законодавства та виражається у відсутності правових підстав для зазначення в тендерній документації змін істотних умов договору про закупівлю.

Вказав, що позивач включив до тендерної документації підставу зміни істотних умов договору про закупівлю, яка не передбачена законодавством для даного предмету закупівлі, чим порушив вимоги абзацу 3 частини 1 статті 22 Закону № 922. Зазначив, що позивачем безпідставно відхилило тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС», що за результатами оцінки визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною, чим не дотримано вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Також вказав, що різниця між остаточною ціновою пропозицією ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС», яка становить 6 294 559,08 грн з ПДВ та остаточною ціновою пропозицією переможця торгів ТОВ «ЕКОСІТІ КОМПАНІ", яка становить 7 533 885 грн з ПДВ, складає 1 239 325,92 грн з ПДВ. Враховуючи наведене, управлінням ЖКГ порушено принципи здійснення публічних закупівель, що визначені статтею 5 Закону № 922, зокрема, щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Також, звертає увагу на те, що Держаудитслужба зазначила варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, який направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

14.05.2024 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній не погодився із доводами відповідача та просив задовольнити позов.

20.05.2024 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 14.08.2024 в задоволенні клопотання позивача про розгляд справи з викликом сторін в судове засідання відмовлено. Інших заяв по суті спору не надходило.

Суд, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Згідно із Законом № 922-VIII портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31.07.2016.

Позивачем управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради на офіційному веб порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» (далі-Електронна система закупівель) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги», ідентифікатор закупівлі: UA-2024-02-09-013281-а;

Предметом закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» шляхом проведення процедури відкритих торгів, з очікуваною вартістю закупівлі 8 000 000 грн. з ПДВ.

Управлінням житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради оприлюднена тендерна документація (далі-ТД) на закупівлю послуг «Послуги з прибирання та підмітання вулиць» за кодом ДК 021:2015:90610000-6.

Протоколом № 53 уповноваженої особи з організації та проведення процедур закупівель житлово-комунального господарства від 27.02.2024 затверджено тендерну документацію на закупівлю UА-2024-02-09-013281-а та визначено ТОВ «ЕКОСІТІ КОМПАНІ» переможцем закупівлі.

Також, прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «ЕКОСІТІ КОМПАНІ» договір на закупівлю послуги з прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка, смт. Браїлів.

27.02.2024 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі.

06.03.2024 між управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради та ТОВ «ЕКОСІТІ КОМПАНІ» укладено Договір № 25 про надання послуг з прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка, смт. Браїлів», за кодом 90610000-6, відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - послуги з прибирання та підмітання вулиць.

18.03.2024 управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області здійснено моніторинг вищевказаної процедури закупівлі в частині дотримання Управлінням законодавства у сфері публічних закупівель.

08.04.2024 за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-09-013281-a, яким встановлено, що:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням вимог Постанови № 1178 встановлено порушення вимог ч. 3 ст. 22 Закону.

- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Поділля Ремсервіс» встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Постанови № 1178 та статті 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом із тим, не погоджуючись із відповідним висновком управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, позивач УЖКГ Жмеринської міської ради звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

За змістом ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року, № 922-VIII (далі-Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частинами 3-5 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII передбачає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи

Так, зі змісту констатуючої частини висновку Північного офісу Держаудитслужби від 18.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-09-013281-а, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць», слідує, що Замовник, на порушення вимог частини третьої статті 22 Закону, включив до тендерної документації підставу зміни істотних умов договору про закупівлю, яка не передбачена законодавством для даного предмету закупівлі. Також вказано, що Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС», що за результатами оцінки визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною, чим не дотримано вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Постанови №1178. Враховуючи наведене, Замовником порушено принципи здійснення публічних закупівель, що визначені статтею 5 Закону, зокрема, щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Щодо порушень вимог частини 3 статті 22 Закону № 922 суд зазначає наступне.

Відповідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію зокрема в разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178).

Згідно пункту 1 Розділу «Загальні положення» ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Як слідує з матеріалів справи, в пункті 11.2 розділу XI проєкту договору (додаток 3) тендерної документації встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

В свою чергу, позивач вказує, що в тендерної документації відкриті торги (з особливостями) за предметом закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка, смт. Браїлів», за кодом 90610000-6, відповідно до національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, зокрема пунктом 4 розділу 6 визначено умови договору про закупівлю :

Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої п`ятої, сьомої дев`ятої статті 41 Закону та Особливостей.

Істотними умовами договору про закупівлю є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору. Інші умови договору про закупівлю істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі, за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі.

У проекті договору (додаток 3 тендерної документації) визначено істотні умови договору (пункт 11.1), які у подальшому були погоджені з Переможцем та 04.03.2024 укладено договір № 25 (опубліковано 06.03.2024).

При укладенні договору сторони (управління ЖКГ Жмеринської міської ради та ТОВ «ЕКОСІТІКОМПАНІ»), передбачених законом порядку та формі досягли згоди щодо усіх його істотних умов. Сторонами погоджено предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет Договору визначають найменування та кількість робіт, послуг, а також вимоги до їх якості.

Пунктом 10.1. проекту договору передбачено, що зміни до договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, зазначених у цьому договорі про закупівлю та оформляються у письмовій формі шляхом укладення відповідної додаткової угоди (угод) Сторонами.

Разом з тим, позивач самостійно вказує, що помилка, яка допущена Замовником щодо підстави зміни істотних умов договору є несуттєвою, відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів України не може бути реалізована, як підстава для зміни істотної умови договору - ціни договору, а відповідно не може завдати збитків/втрат для Замовника, а відповідно порушити принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності, а такі зауваження відповідача в оскаржуваному висновку, на думку позивача, носять суто формальний характер та не знаходять свого підтвердження відповідно до предмету договору та матеріалів справи.

Однак, суд погоджується із твердженням відповідача, що згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю - є послуги з прибирання та підмітання вулиць м. Жмеринка, смт. Браїлів, а вказана позивачем підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари згідно із підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.

Так, відповідно до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону № 922 послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1788 Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Таким чином, умови пункту 11.2. Розділу XI Проекту договору не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуг, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Як слідує з матеріалів справи, позивач включив до тендерної документації підставу зміни істотних умов договору про закупівлю, яка не передбачена законодавством для даного предмету закупівлі.

Щодо доводів позивача про те, що помилка, яка допущена Замовником щодо підстави зміни істотних умов договору є несуттєвою, відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів України не може бути реалізована, як підстава для зміни істотної умови договору - ціни договору, а відповідно не може завдати збитків/втрат для Замовника, а відповідно порушити принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності, суд зазначає наступне.

Закон України «Про публічні закупівлі» № 922 не передбачає поділу порушень на ті що носять суто формальний характер на інші порушення.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, які наведені нижче.

У разі вибіркового трактування замовниками норм законодавства в сфері публічних закупівель нівелюється мета Закону № 922 та порушуються принципи здійснення публічних закупівель.

Крім того, метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В свою чергу, суд звертає увагу сторін, що виявлені відповідачем порушення, зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-09-013281-а від 08.04.2024 мають прямий вплив на ефективне та прозоре здійснення закупівель.

Позивач вказує на помилковість включення ним пункту 11.2 розділу XI Проект договору (додаток 3 до тендерної документації), в якому зазначено підстави зміни істотних умов договору, однак таке помилкове включення ним пункту 11.2 розділу XI до Проекту договору жодним чином не свідчить про недопущення управлінням ЖКГ порушення.

Пунктом 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону №922, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону №922 та цих Особливостей.

Таким чином, укладений між управлінням ЖКГ та ТОВ «Екосіті Компані» договір від 04.03.2024 № 25 також містить пункт 11.2. Розділу XI, умови якого не відповідають тим, які передбачені для договорів, предметом закупівлі яких є послуги.

Крім того, як слідує з матеріалів справи, моніторингом процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, визначені Замовником кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону та перелік документів, що підтверджують відповідність учасників таким критеріям, а також спосіб підтвердження відповідності учасників критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в додатку 1 до тендерної документації.

Згідно з пунктом 1 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник повинен надати довідку про наявність обладнання і матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг відповідно до предмету закупівлі. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при наданні послуг, відповідно до технічних вимог цього предмета закупівлі та технології виконання послуг, підтвердити відповідними документами (якщо орендоване скан-копії договорів оренди, якщо обладнання та матеріально-технічна база будуть використовуватися відповідно до договорів про надання послуг, лізингу, тимчасового користування та інших скан-копії таких договорів з оригіналів). На підтвердження права користування учасника технікою, механізмами, тощо, які не є власністю учасника, а залучені на інших правових підставах, учасник завантажує, зокрема завірені копії чинних договорів про надання послуг (співпраці) технікою (транспортом) та завірені копії технічних паспортів (свідоцтв про державну реєстрацію ТЗ) в разі використання техніки на умовах договорів про надання послуг. Увага! В умовах договору про надання послуг (співпраці) або в специфікації чи інших додатках до договору повинен бути вказаний конкретний вид, марка транспортного засобу, державний реєстраційний номер.

Позивач вказує, що відповідно до тендерної пропозиції ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС» долучило документ під назвою «Довідка про наявність обладнання і матеріально-технічну базу» вих. № 12 від 16.02.2024 року з переліком транспортних засобів, які не є власністю учасника, а залучені на інших правових підставах та будуть використовуватись при наданні послуг, а також відповідні договори:

1. підмітально-прибиральна машина МАЗ №АВ0216ВХ;

2. трактор Беларус 892 №52457АВ зі щіткою;

3. навантажувач JCB540V140 №52187АВ;

4. підмітально-прибиральна машина SCHMIDT COMPACT 200 №50425АВ;

5. трактор колісний Беларус-921.3 №20007АВ з причіпом;

6. та відповідні договори на надання послуг із третіми особами від 01 лютого 2024 року №01/02/2024; від 14 лютого 2024 року №1/14/02/2024, №14/02/24-1, №14/02/2024; від 15 лютого 2024 року №1 з зазначенням конкретного виду, марки транспортного засобу, державного реєстраційного номера, а також надано копії технічних паспортів (свідоцтва про державну реєстрацію).

Також, учасником були надані наступні листи-підтвердження про виконання умов договору від фактичних власників транспортних засобів, що останні не заперечують щодо використання їх техніки при наданні послуг з прибирання й підмітання вулиць м. Жмеринка, смт. Браїлів тощо, а саме:

1. лист-підтвердження Шаргородського КП «Комунсервіс» вих № 31 від 14.02.2024;

2. лист-підтвердження ТОВ «Фірмовий смак» №1 від 14.02.2024;

3. лист- від підтвердження ТОВ «М`ясний майстер» № 17 від 14.02.2024;

4. лист-підтвердження КП «Чисте місто» №300 від 15.02.2024 року;

5. лист-підтвердження ФГ «ВІН-САД» №1 від 15.02.2024 року.

Однак, як вказує позивач, ознайомившись із змістом прикріплених документів до тендерної пропозиції ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС» у Замовника виникли додаткові запитання що відобразились, в подальшому у повідомленні з вимогою усунення невідповідностей, оскільки дані договори надання послуг мають змішану юридичну природу, оскільки містять в предметі договорів ознаки як і договору про надання послуг, так і договорів оренди транспортних засобів (не надано акти передачі-приймання транспортних засобів до договору надання послуг), посиланням на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності (додаток 1 до тендерної документації) та переліком інформації та/або документів які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей (надати акти передачі-приймання транспортного засобу до договору надання послуг).

Згідно з протоколом від 24 лютого 2024 року № 45 Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС» відповідно до підпункту 1 пункту 44 Постанови № 1178, а саме: учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Так, відповідно до матеріалів справи та інформації, що міститься у відкритому доступі на сайті prozorro.gov.ua, управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області направлено запит до позивача про надання пояснень, зокрема, де саме у додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції актів передачі-приймання транспортного засобу до договору надання послуг.

На що, позивачем зазначено «якщо техніка, механізми тощо, не є власністю учасника, а залучені на інших правових підставах, то учасником подаються: кольорові скан-копії договорів, чинних протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (договори мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк надання послуг за договором про закупівлю не більше ніж 1 місяць (якщо орендодавець, лізингодавець, чи інша особа, яка зазначена у відповідному договорі, не є власником машин, механізмів, обладнання, додатково надаються кольорові скан-копії договорів, укладених з власником таких машин, механізмів, обладнання). В умовах договору оренди або в специфікації чи інших додатках до договору повинен бути вказаний конкретний вид, марка транспортного засобу, державний реєстраційний номер. Обов`язковим додатком до договору оренди повинен бути акт передачі-приймання відповідного транспортного засобу, який разом з договором оренди і технічним паспортом (паспортами) завантажується у сканованому вигляді в складі тендерної пропозиції (підпункт 1 таблиці «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додаток 1 до тендерної документації)».

На думку позивача, учасником (ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС») не було надано акти передачі-прийому до договорів на вищезазначену техніку, а тому вимога щодо усунення недоліків, й в подальшому відхилення позивачем даної пропозиції була правомірною.

Позивач наголошує, так в пункті 1 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації, серед іншого, вказано, що «…увага! В умовах Договору оренди/надання послуг або в специфікації чи інших Додатках до Договору повинен бути вказаний конкретний вид та марка обладнання. Разом із Договором оренди Учасник надає акт передачі-приймання відповідного обладнання. У випадку використання обладнання за договором про надання послуг - надається лише завірена копія Договору про надання послуг».

Разом з тим, учасником ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС» на виконання зазначених вимог у складі тендерної пропозиції завантажено договори на надання послуг від 01.02.2024 №01/02/2024; від 14.02.2024 №1/14/02/2024, №14/02/24-1, №14/02/2024; від 15.02.2024 № 1 з зазначенням конкретного виду, марки транспортного засобу, державного реєстраційного номера, а також надано копії технічних паспортів.

Зі змісту вимог тендерної документації управління ЖКГ (пункт 1 таблиці 1 Додатку 1), вимога позивача щодо надання актів передачі-приймання транспортного засобу саме до договору надання послуг відсутня у тендерній документації, так як в пункті 1 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації, серед іншого, вказано, що разом із Договором оренди Учасник надає акт передачі-приймання відповідного обладнання, однак конкретизовано, що у випадку використання обладнання за договором про надання послуг - надається лише завірена копія Договору про надання послуг.

Отже, замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС», що за результатами оцінки визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною, чим не дотримано вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Постанови № 1178.

Крім того, оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС» з ціновою пропозицією 6 294 559,08 грн з ПДВ , остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 1 239 325,92 грн, ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ТОВ «ЕКОСІТІ КОМПАНІ» 7 533 885,00 грн з ПДВ, якого визначено переможцем процедури закупівлі, а тому, позивачем не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Суд прийшов до переконання, що виявлене відповідачем Держаудитслужбою порушення має негативний вплив для бюджету Жмеринської громади і зайве витрачання бюджетних коштів, а тому, і відповідно, орган державного фінансового контролю виправдано втрутився в публічну закупівлю.

З огляду на досліджені судом докази, та враховуючи висновки вказані вище, суд дійшов думки, що складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба діяла правомірно і в межах своїх повноважень передбачених чинним законодавством України.

В той же час, надаючи оцінку посиланням представника позивача на непропорційність визначення способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як видно із змісту оскаржуваного висновку, він дійсно містить зобов`язання замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у відповідність до вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону № 922 та особливостей, він не відхилив би безпідставно тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПОДІЛЛЯ РЕМСЕРВІС», як таку, що відповідала всім вимогам тендерної документації та, яка була найбільш економічно вигідною, та всупереч вимог законодавства не уклав би Договір №25 з ТОВ «Екосіті Компані».

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, то безпідставне відхилення тендерної пропозиції учасника є підставою для розірвання такого договору.

За цих обставин, припинення зобов`язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, адже наслідком допущених порушень стало незаконне визначення переможця процедури закупівлі та укладення з ним Договору № 25.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За приписами вимог пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про відсутність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

З огляду на положення ст. 139 КАС України, а також беручи до уваги те, що позивачу відмовлено у задоволенні позову, питання щодо стягнення на його користь фактично понесених ним витрат, вирішенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області (вул. Центральна, 4, м. Жмеринка, Вінницька область, код ЄДРПОУ 25509242)

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, а/с 340, код ЄДРПОУ 40479560)

Третя особа: ТОВ "Поділля Ремсервіс" ( вул. Братерства, 35, м. Жмеринка, Вінницька область, код ЄДРПОУ 43106749)

Третя особа: ТОВ "Екосіті Компані" (вул. Центральна, 16, с. Леляки, Жмеринський район, Вінницька область, код ЄДРПОУ 45269155)

Суддя підписКрапівницька Н. Л.

Згідно з оригіналом Суддя:

Секретар