Рішення

від 14.08.2024 по справі 320/5076/23

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2024 року № 320/5076/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Колеснікової І.С., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - приватне підприємства «Лідер», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району» (далі також позивач) звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі також Держаудитслужба, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2022-10-28-011295-а.

Ухвалою суду від 20 квітня 2023 року відкрито провадження в даній справі та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Вказаною ухвалою також вирішено залучити до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - приватне підприємства «Лідер» (далі також ПП «Лідер»).

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на порушенні вимог закону в частині змісту оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії та стверджує про безпідставність висновків відповідача про наявність порушень Закону України «Про публічні закупівлі» у діях позивача.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач, у наданому суду відзиві наголошує, що оскаржуваний висновок прийнятий ним відповідно до вимог чинного законодавства, посилаючись на обставини, викладені у наданому суду відзиві.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2022-10-28-011295-а (назва предмета закупівлі - сіль для промислового переробляння ДСТУ 4246:2003 кам`яна з протизлежувальною добавкою до 150 г/т, сорт вищий, крупність 3, без пакування (Код за ДК 021:2015 14410000-8 Кам`яна сіль)) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23 грудня 2022 року.

За результатами моніторингу встановлено, що учасник процедури закупівлі ПП «Лідер» у складі власної тендерної пропозиції не надав ні протокольного рішення власників про призначення директора, ні довідки стосовно неподання ним у складі тендерної пропозиції такого протокольного рішення з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України, чим не дотримався вимог підпункту 1.2 пункту 1 частини першої розділу 1 додатку 2 до Тендерної документації Замовника.

Держаудитслужба у своєму висновку прийняла рішення про зобов`язання позивача щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до пунктів 31, 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 1, частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, окрім іншого, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

За приписами частини 1, 5 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) не дискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За приписами частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша).

При цьому, згідно із частинами 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 частини першої розділу 1 «Документи які підтверджують право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю» додатку 2 до Тендерної документації для підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками сканованого протокольного рішення учасників (акціонерів, власників) про призначення керівника (директора, генерального директора, тощо), сканований наказ про призначення керівника або довіреність на підписанта договору за результатами здійснення процедури закупівлі, тендерної пропозиції та представлення інтересів учасника під час проведення процедури закупівлі (оформлена належним чином з урахуванням статутних документів, в разі, якщо підписант договору, тендерної пропозиції та представник інтересів учасника довірена особа).

Додаток 6 до Тендерної документації містить примітку такого змісту:

«Примітки:

а) вся інформація та документи, повинні бути засвідчені відповідно до вимог цієї тендерної документації;

б) документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції, про що такий Учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України.».

Учасник процедури закупівлі ПП «Лідер» у складі тендерної пропозиції надав наказ директора ПП «Лідер» ОСОБА_1 від 03 червня 2021 року № 1-к. За цим наказом ОСОБА_1 прийнято на посаду директора ПП «Лідер».

Відповідно до пунктів 1.2 та 4.1 Статуту ПП «Лідер», затвердженого рішенням загальних зборів власників ПП «Лідер» від 03 червня 2021 року (протокол № 03-06/21) (далі - Статут) власниками є ОСОБА_1 (частка 49%) та ОСОБА_2 (частка 51%).

Згідно із пунктами 8.1 та 8.2 Статуту вищим органом ПП «Лідер» є загальні збори власників, до виключної компетенції яких належить, зокрема призначення та звільнення директора підприємства.

Судом встановлено, що учасник процедури закупівлі ПП «Лідер» у складі власної тендерної пропозиції не надав ні протокольного рішення власників про призначення директора, ні довідки стосовно неподання ним у складі тендерної пропозиції такого протокольного рішення з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України, чим не дотримався вимог підпункту 1.2 пункту 1 частини першої розділу 1 додатку 2 до Тендерної документації Замовника.

Відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації, зокрема і кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 41 Постанови № 1178 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначена норма є імперативною нормою права, яка має для Замовника зобов`язальний характер та яка не підлягає суб`єктивному тлумаченню Замовником.

Проте на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ПП «Лідер» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У позовній заяві позивач зазначає, що примітки додатку 6 до Тендерної документації з огляду на назву розділу цього додатку розповсюджується лише на переможця закупівлі.

Таке твердження позивача є помилковим, позаяк із аналізу пункту б примітки додатку 6 до Тендерної пропозиції вбачається, що у ньому чітко зазначено, що він поширюється на учасників процедури закупівлі, а не на переможця.

Також позивач зазначає, що станом на момент призначення керівника ПП «Лідер» його єдиним засновником був ОСОБА_1 .

Натомість у складі тендерної пропозиції ПП «Лідер» не надав статуту, чинного на момент призначення керівника цього підприємства, та що містив інформацію про одного засновника.

Отже, з огляду на те, що тендерна пропозиція ПП «Лідер» містила лише статут з інформацією про двох засновників, то Замовник при оцінюванні тендерних пропозицій учасників та визначенні переможця закупівлі не міг знати, що на момент призначення керівника ПП «Лідер» його єдиним засновником був ОСОБА_1 .

Щодо питання визначеного відповідачем в оскаржуваному висновку порядку усунення позивачем виявлених порушень, суд зазначає таке.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язкового зазначаються:

1)найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємці громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2)назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3)унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або 4 унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5)зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунем виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу (частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічна позиція викладена у численних постановах Верховного Суду, які в силу вимог статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковими для врахування, зокрема: від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20.

У даному ж випадку відповідачем враховано висновки що застосування норм права, що викладені у наведених вище постановах Верховного Суду, а отже це свідчить про те, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на його чіткість та визначеність.

Таким чином, позивачем не доведено, що оскаржуваний ним висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-10-28-011295-а складено з порушенням норм діючого законодавства, а отже підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1)чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2)чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки оскаржуване рішення відповідає наведеним у частині 2 статті 2 КАС України критеріям.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Печерського району» (01010, місто Київ, вулиця Андрія Іванкова, будинок 19; код ЄДРПОУ 03359115) до Державної аудиторської служби України ( 04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4; код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - приватне підприємства «Лідер» (01133, місто Київ, бульвар Лесі Українки, будинок 34, офіс 310; код ЄДРПОУ 31563452), про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Колеснікова І.С.