Рішення

від 16.08.2024 по справі 500/3783/24

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3783/24

16 серпня 2024 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку від 05.06.2024 року UA-2024-03-20-006054-a.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради оприлюднило оголошення про здійснення закупівлі за процедурою відкриті торги (з особливостями) за предметом закупівлі «Поточний ремонт частини покрівлі Шумського ясла-садка "Сонечко" (усунення аварійного стану) по вулиці Енергетична, 2, в місті Шумськ Кременецького району Тернопільської області» - ДК 021:2015: 45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи. Відкриті торги проводилися із застосування електронного аукціону.

Свої пропозиції для участі в процедурі закупівлі подали наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "БЕСТ КАВА" з остаточною пропозицією 539 900,00 грн, фізична особа підприємець (далі ФОП) ОСОБА_1 з остаточною пропозицією 540 000,00 грн, ТОВ "ТЕХБУД+" з остаточною пропозицією 554 900,00 грн, ТОВ "АГРО-ІМЕКС" з остаточною пропозицією 555 000,00 грн, ТОВ "Будівельна компанія "Західміськбуд" з остаточною пропозицією 623 000,00 грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій, проведеної автоматично електронною системою закупівель шляхом застосування електронного аукціону, найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією визнано пропозицію учасника, ТОВ «БЕСТ КАВА», яку було відхилено на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Аналогічна ситуація мала місце і з пропозиціями учасників закупівель ФОП ОСОБА_1 , ТОВ "ТЕХБУД+" та ТОВ "АГРО-ІМЕКС", які було відхилено на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Замовником визнано учасника ТОВ "Будівельна компанія "Західміськбуд" переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. 16.04.2024 замовником та ТОВ "Будівельна компанія "Західміськбуд" укладено договір про закупівлю №108. Послуги, які є предметом вищезазначеного договору, було виконано повністю, якісно та у встановлений термін обома сторонами на загальну суму 557 599,20 грн. Позивач звертає увагу, що сума виконаного договору практично тотожна вартостям тендерних пропозицій учасників, які було відхилено.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 20.05.2024 №27-з відповідачем розпочато моніторинг закупівлі, яка проведена замовником.

05.06.2024 в електронній системі закупівель в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-20-006054-a, відповідно до якого за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій: ТОВ «БЕСТ КАВА», ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «АГРО- ІМЕКС» встановлено порушення вимог пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості №1178). За результатами вищевказаного висновку, замовника зобов`язано вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень під час розгляду тендерних пропозицій, а саме: пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради вважає вказаний висновок протиправним та таким, що суперечить нормам чинного законодавства, оскільки в замовника були наявні підстави для відхилення пропозицій інших учасників, з чим, власне, згідні й самі учасники, на підтвердження чого надає листи ТОВ «БЕСТ КАВА», ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «АГРО- ІМЕКС». Такі учасники допустили такі недоліки в тендерних пропозиціях (невідповідності в інформації та/або документах), які були підставою для відхилення їхніх пропозицій.

Позивач також вказує, що підписання інформації в електронних полях (у тому числі після завантажених документів) по даній закупівлі відбувалось шляхом накладення удосконаленого електронного підпису, тоді як Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Мінекономрозвитку № 1082 від 11.06.2020 передбачено, що замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю після внесення інформації в електронні поля (у тому числі шляхом завантаження документів) накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

У зв`язку із вказаними вище обставинами та незгодою із висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 19.06.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з без повідомлення (виклику) учасників справи суддею одноособово, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов - п`ятнадцять днів з дня вручення йому ухвали про відкриття провадження у справі.

05.07.2024 до суду від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області надійшов відзив на позовну заяву (а.с.48-62).

Відповідач проти позову заперечує, зазначає, що у випадку виявлення під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Водночас, на порушення пункту 43 Особливостей №1178 Управлінням освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради не надано право TОB «БЕСТ КАВА», ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «АГРО-ІМЕКС» на усунення невідповідностей у наданих ними документах.

Як наслідок, зважаючи на встановлені порушення, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказано, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, безпідставно відхилено тендерні пропозиції - ТОВ «БЕСТ КАВА» з меншою ціновою пропозицією в сумі 539 900,00 грн, ФОП ОСОБА_1 з меншою ціновою пропозицією в сумі 540 000,00 грн та ТОВ «АГРО-ІМЕКС» з меншою ціновою пропозицією в сумі 555 000,00 грн та, відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи від 10.04.2024, визначено переможцем торгів ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд» з ціновою пропозицією в сумі 623 000,00 грн, яка на 83 100,00 грн більша у порівнянні з першою найбільш економічно вигідною пропозицією.

Стосовно підписання протоколів позивачем удосконаленим електронним підписом посадових осіб, які як вказує позивач, базуються на кваліфікованому сертифікаті відкритих ключів, то відповідач посилається на судову практику Верховного Суду та вказує, що наявність удосконаленого електронного підпису особи на оприлюднених документах замість удосконаленого не змінює та не впливає на суть самого рішення, й не може слугувати самостійною підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку, прийнятого за результатом проведення моніторингу закупівлі.

З врахуванням викладеного, відповідач вважає оскаржуваний висновок правомірним та обґрунтованим, просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

12.07.2024 до суду надійшла відповідь на відзив Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради (а.с.95-97). Позивач акцентує увагу на тому, що ним прийнято рішення, що допущені порушення в розрахунку договірної ціни тендерних пропозицій ТОВ «БЕСТ КАВА» та ФОП ОСОБА_1 , є такими, що змінюють предмет закупівлі, а гарантійні листи, які не були надані ТОВ «АГРО-ІМЕКС», є технічною та якісною вимогою до предмета закупівлі, відтак, замовником правомірно були відхилені пропозиції даних учасників.

Відповідач правом на подання заперечення на відповідь на відзив не скористався.

Дослідивши докази та перевіривши доводи, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини.

20.03.2024 Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднило оголошення про здійснення закупівлі за процедурою відкриті торги (з особливостями) за предметом закупівлі «Поточний ремонт частини покрівлі Шумського ясла-садка "Сонечко" (усунення аварійного стану) по вулиці Енергетична, 2 у місті Шумськ Кременецького району Тернопільської області» - ДК 021:2015: 45260000-7: Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи. Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-03-20-006054-a (а.с.78).

Замовник надав учасникам строк для подання тендерних пропозицій до 08 год. 00 хв. 28.03.2024.

Пропозиції для участі в процедурі закупівлі подали ТОВ "БЕСТ КАВА" з остаточною пропозицією 539 900,00 грн, ФОП " ОСОБА_1 " з остаточною пропозицією 540 000,00 грн, ТОВ "ТЕХБУД+" з остаточною пропозицією 554 900,00 грн, ТОВ "АГРО-ІМЕКС" з остаточною пропозицією 555 000,00 грн, ТОВ "Будівельна компанія "Західміськбуд" з остаточною пропозицією 623 000,00 грн.

Оцінкою тендерних пропозицій, проведеною автоматично електронною системою закупівель шляхом застосування електронного аукціону, найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією визнано пропозицію ТОВ «БЕСТ КАВА», яку було відхилено згідно з протоколом уповноваженої особи Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради від 02.04.2024 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Учасником було надано файли з документами, у яких розраховано договірну ціну в поточних цінах станом на 14.03.2023 (а.с.13 зворот, 14).

У зв`язку з даними обставинами, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БЕСТ КАВА» була відхилена як така, що не відповідає вимогам додатка 2 до тендерної документації (інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічне завдання (відомість обсягів надання послуг)) (а.с.32 зворот).

Надалі розглядалась пропозиція ФОП ОСОБА_1 , яку теж було відхилено згідно з протоколом уповноваженої особи Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради від 03.04.2024 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Учасником було надано файл з документом, в якому розраховано договірну ціну з врахуванням коштів на покриття ризиків в розмірі 14,263 тис.грн, що становить 2,25% від загальної вартості договірної ціни первинної пропозиції, та 2,66% від прямих витрат договірної ціни первинної пропозиції учасника, в той час, коли зазначені кошти повинні були враховуватись за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5% (а.с.14 зворот, 15).

З врахуванням наведеного, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 була відхилена як така, що не відповідає вимогам додатка 2 до тендерної документації.

Наступною розглядалась тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТЕХБУД+», яку було відхилено згідно з протоколом уповноваженої особи Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради від 04.04.2024 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. На виконання вимог учасником було надано такі документи: локальний кошторис, підсумкова відомість. Проте під час розрахунку локального кошторису та підсумкової відомості ресурсів учасником допущено значне відхилення від технічного завдання (відомостей обсягів надання послуг), оскільки замовником вимагалось здійснити роботи «Улаштування покрівель із полівінілхлоридних мембран товщ. 1,5 мм», на що учасником не конкретизовано у локальному кошторисі товщини мемрани даного найменування послуг, але вказано у підсумковій відомості ресурсів у розмірі (товщиною) 1.0-2.0 мм. В цій частині нечіткість зазначення відповідної інформації щодо товщини мембрани не дозволило замовнику впевнитись в тому, що на етапі надання послуг улаштування покрівель буде здійснене саме із полівінілхлоридних мембран товщиною 1,5 мм та призвело до невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам замовника. Крім того, даним учасником не надано гарантійні листи щодо дотримання учасниками під час виконання робіт нормативних документів з охорони праці, гарантійні листи на гарантійний термін експлуатації об`єкту та гарантійні листи, що підтверджують відповідність матеріалів для виконання технічного завдання вимогам ДСТУ, ГОСТ (а.с.15 зворот, 16).

У зв`язку з цим, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТЕХБУД+» була відхилена як така, що не відповідає вимогам додатка 2 до тендерної документації.

Тендерна пропозиція учасника ТОВ «АГРО-ІМЕКС» була відхилена наступною згідно з протоколом уповноваженої особи Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради від 05.04.2024 (а.с.16 зворот, 17) як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Учасником не були надані гарантійні листи на розрахунок ціни згідно вимог чинного законодавства, гарантійні листи щодо дотримання учасниками під час виконання робіт нормативних документів з охорони праці, гарантійні листи на гарантійний термін експлуатації об`єкту та гарантійні листи, що підтверджують відповідність матеріалів для виконання технічного завдання вимогам ДСТУ, ГОСТ.

З врахуванням даних обставин, тендерна пропозиція учасника ТОВ «АГРО-ІМЕКС» була відхилена як така, що не відповідає вимогам додатка 2 до тендерної документації.

В результаті проведеного розгляду на відповідність ТОВ "Будівельна компанія "Західміськбуд" вимогам тендерної документації, згідно з протоколом уповноваженої особи Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради від 10.04.2024 (а.с.17 зворот, 18), даного учасника визнано переможцем закупівлі.

16.04.2024 Управлінням освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради та ТОВ "Будівельна компанія "Західміськбуд" укладено договір про закупівлю №108.

Роботи з поточного ремонту частини покрівлі Шумського ясла-садка «Сонечко» були виконано в повному обсязі та у встановлений термін на загальну суму 557 599,20 грн, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт від 20.05.2024 (а.с.19) та актом №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 20.05.2024 (а.с.19 зворот, 20).

Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 20.05.2024 №27-з розпочато моніторинг закупівлі, яка проведена Управлінням освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради. 20.05.2024 вказане рішення про початок здійснення моніторингу закупівлі UA-2024-03-20-006054-a оприлюднене в електронній системі закупівель (а.с.75).

20.05.2024 та 29.05.2024 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області через електронну систему закупівель до Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради було надіслано запити про надання пояснень (а.с.21 зворот, 22).

22.05.2024 та 31.05.2024 позивачем надано пояснення відповідачу з питань, викладених у запитах Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

В електронній системі закупівель 05.06.2024 у рамках проведення моніторингу процедури закупівлі було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-20-006054-a (а.с.68-74), відповідно до якого за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій: ТОВ «БЕСТ КАВА», ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «АГРО- ІМЕКС» встановлено порушення вимог пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

У висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та враховуючи оприлюднений звіт про виконання договору, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, позивача зобов`язано вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень під час розгляду тендерних пропозицій, а саме: пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 (а.с.68-74).

Також у висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями та тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ТЕХБУД+» та ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд», своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Позивач, вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цим позовом.

Судом встановлено, що цей висновок не містить будь-яких зауважень з приводу електронних підписів при підписанні інформації в електронних полях (у тому числі після завантажених документів) стосовно даної публічної закупілі, яке відбувалось шляхом накладення удосконаленого електронного підпису, тоді як Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Мінекономрозвитку № 1082 від 11.06.2020 передбачено, що замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю після внесення інформації в електронні поля (у тому числі шляхом завантаження документів) накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. З огляду на те, що предметом оскарження є лише висновок, складений за результатами моніторингу закупівлі, яка проведена позивачем, то цим обставинам суд не надає оцінку, позаяк вони виходять за межі предмету позову.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон 2939-ХІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VІІІ встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України затверджено Особливості від 12.10.2022 № 1178 здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Абзацом 1 пункту 43 Особливостей №1178 передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Визначаючись щодо правомірності оскаржуваного висновку, суд має дати відповідь на питання:

чи є виявлені позивачем у тендерних пропозиціях учасників процедури закупівлі недоліки невідповідностями в інформації та/або документах у розумінні пункту 43 Особливостей №1178?

чи мав позивач, виявивши у тендерних пропозиціях учасників процедури закупівлі невідповідності в інформації та/або документах, розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей та надати учасникам усунути такі недоліки?

чи були підстави, визначені підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 для відхилення тендерних пропозицій учасників без дотримання положень пункту 43 цих Особливостей?

Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради від 02.04.2024 пропозицію ТОВ «БЕСТ КАВА» було відхилено згідно підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей. У даному протоколі замовником щодо розгляду пропозиції ТОВ «БЕСТ КАВА» зазначено, що на вимогу Додатку 2 до тендерної документації локальний кошторис (має бути складений відповідно до технічного завдання) та підсумкову відомість ресурсів, останнім подано перелічені документи та розраховано договірну ціну в поточних цінах станом на 14.03.2023. Таким чином, ТОВ «БЕСТ КАВА» розраховано договірну ціну за цінами, що були актуальними понад рік тому, до строку подання тендерної пропозиції.

Як вбачається з розрахунку договірної ціни, поданої ТОВ «БЕСТ-КАВА», вона складена на будівництво: поточний ремонт частини покрівлі Шумського ясла-садка "Сонечко" (усунення аварійного стану) по вулиці Енергетична, 2 в місті Шумськ Кременецького району Тернопільської області, що здійснюється в 2024 році. Вид договірної ціни зазначено: тверда. Складена в поточних цінах станом на 14.03.2023 та становить 580 000,00 грн (а.с.33).

12.06.2024 ТОВ «БЕСТ-КАВА» на запит Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради, наданий під час здійснення відповідачем моніторингу закупівлі, надіслано новий розрахунок договірної ціни, на той же поточний ремонт частини покрівлі Шумського ясла-садка "Сонечко" (усунення аварійного стану) по вулиці Енергетична, 2 в місті Шумськ Кременецького району Тернопільської області, складений в поточних цінах станом на 22.03.2024, який становить 632 733,00 грн (а.с.36-37).

Наведене підтверджує ту обставину, що відомості стосовно договірної ціни в тендерній пропозиції цього учасника не є опискою в частині року (тобто 2024 рік, замість 2023 року), на що звертає увагу відповідач у відзиві.

Позивач вважає, що помилка в договірній ціні є зміною предмета закупівлі. Суд не погоджується з такими міркуваннями сторони через таке.

За визначеннями термінів, наведеними у статті 1 Закону №922-VIII,

предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

приведена ціна - ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції/пропозиції та перерахована за математичною формулою з урахуванням показників інших критеріїв оцінки, визначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

У спірному випадку мова йде про неправильне зазначення у локальному кошторисі тендерної документації учасника ТОВ «БЕСТ КАВА» договірної ціни в поточних цінах станом на 14.03.2023, тоді як закупівля оголошена у 2024 році. При цьому предмет закупівлі залишається незмінним.

Вище приведений зміст абзацу 2 пункту 43 Особливостей №1178, який визначає, що підпадає під розуміння терміну «невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією» і містить таке виключення «крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції».

Інформація про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII це інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Пункт 6 розділу 3 технічної документації Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради, процедури відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю послуг «Поточний ремонт частини покрівлі Шумського ясла-садка "Сонечко" (усунення аварійного стану) по вулиці Енергетична, 2 в місті Шумськ Кременецького району Тернопільської області» містить інформацію про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі з посиланням на те, що такі зазначено у додатку 2 до цієї тендерної документації (а.с.25-30).

У свою чергу додаток додатку 2 до тендерної документації вказує таку інформацію про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та технічне завдання:

«Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

Учасники у складі своєї пропозиції повинні надати:

договірну ціну (має бути складена відповідно до кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 (зі змінами));

локальний кошторис (має бути складений відповідно до технічного завдання);

підсумкову відомість ресурсів.

Розрахунок ціни тендерної пропозиції

Договірна ціна розраховується відповідно до кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281. Ціна тендерної пропозиції учасника означає суму, за яку учасник зобов`язується виконати всі види робіт, передбачених технічним завданням. Остаточною є цінова пропозиція учасника із врахуванням всіх податків та зборів. Не врахована учасником вартість окремих робіт не сплачуються замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній його ціні тендерної пропозиції.

Учасник повинен гарантувати, що його ціна розрахована відповідно до вимог чинного законодавства і включає усі необхідні витрати (надати гарантійний лист).

Учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, запропоновані на торги та інших документів пов`язаних із поданням ціни тендерної пропозиції та самостійно несе всі витрати за їх отримання.

Учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати гарантійний лист про те, що під час виконання робіт (послуг) згідно технічного завдання будуть неухильно дотримуватись діючих нормативних документів щодо охорони праці.

Технічні та якісні вимоги

Гарантійний термін експлуатації об`єкту з моменту здачі його в експлуатацію (прийому виконаних робіт (наданих послуг)) повинен становити не менше 10 (десяти) років (надати гарантійний лист).

Якщо тендерна пропозиція закупівлі Учасника містить не всі види робіт/послуг або зміну обсягів та складу робіт згідно з документацією закупівлі, ця тендерна пропозиція вважається такою, що не відповідає умовам документації закупівлі, та відхиляється замовником.

Учасник повинен виконувати роботи/послуги, що передбачені в технічному завданні, з матеріалів, які повинні бути якісними та відповідати вимогам встановлених ДСТУ, ГОСТ, національних стандартів та чинному законодавству, про що у складі тендерної пропозиції учасники повинні надати гарантійний лист» (а.с.32 зворот).

Отже, саме інформація про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі містить договірну ціну.

Оскільки у локальному кошторисі тендерної документації учасника ТОВ «БЕСТ КАВА» була визначена договірна ціна у твердій сумі, то немає підстав стверджувати про відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Разом з тим, наявні підстави для висновку саме про невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції. Така невідповідність стосується того, що учасник вказав її в поточних цінах станом на 14.03.2023.

Таким чином, позивач мав би у відповідності до абзацу 1 пункту 43 Особливостей №1178 розмістити у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення учаснику ТОВ «БЕСТ КАВА» з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

На користь такого висновку свідчить і те, що згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Вище приведено визначення технічної специфікації до предмета закупівлі. Ціна договору не відноситься до умов технічної специфікації до предмета закупівлі, а тому підстав Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «БЕСТ-КАВА» з посиланням на підпункт 2 пункту 44 Особливостей №1178 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, не було.

На переконання суду, позивач в силу вимог пункту 43 Особливостей №1178 мав опублікувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель ТОВ «БЕСТ-КАВА» та надати можливість учаснику подати договірну ціну з врахуванням вимог додатку 2 тендерної документації.

Відхилення тендерної пропозиції іншого учасника ФОП ОСОБА_1 згідно з протоколом уповноваженої особи Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради від 03.04.2024 зумовлено тим, що така пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Учасником було надано файл з документом, в якому розраховано договірну ціну з врахуванням коштів на покриття ризиків в розмірі 14,263 тис.грн, що становить 2,25% від загальної вартості договірної ціни первинної пропозиції та 2,66% від прямих витрат договірної ціни первинної пропозиції учасника, в той час, коли зазначені кошти повинні були враховуватись за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%.

У цьому випадку аналогічно з описаною вище ситуацією з учасником ТОВ «БЕСТ-КАВА» мова йде про розрахунок договірної ціни. Такий розрахунок наявний, проте містить невідповідності, що підпадали під процедуру їх усунення передбачену пунктом 43 Особливостей №1178, через розміщення позивачем як замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідності у договірній ціні та надання можливості учаснику закупівлі ФОП ОСОБА_1 на її усунення шляхом приведення договірної ціни у відповідність до кошторисних норм.

Тендерна пропозиція ще одного учасника ТОВ «АГРО-ІМЕКС» була відхилена згідно з протоколом уповноваженої особи Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради від 05.04.2024, як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Учасником не були надані гарантійні листи на розрахунок ціни згідно вимог чинного законодавства, гарантійні листи щодо дотримання учасниками під час виконання робіт нормативних документів з охорони праці, гарантійні листи на гарантійний термін експлуатації об`єкту та гарантійні листи, що підтверджують відповідність матеріалів для виконання технічного завдання вимогам ДСТУ, ГОСТ.

У цьому випадку мова йде про відсутність документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Враховуючи виключення, вказані у абзаці 2 пункту 43 Особливостей №1178, у визначенні «невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією», під яке не підпадає відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, то в даному випадку позивач не мав підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «АГРО-ІМЕКС».

Оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 05.06.2024 року UA-2024-03-20-006054-a в констатуючій частині, який містить опис цього порушення, необґрунтований та безпідставний.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради повинно було надати можливість таким учасникам як ТОВ «БЕСТ-КАВА» та ФОП ОСОБА_1 надати можливість усунути невідповідності в інформації та/або документах, що подавалися у складі тендерної пропозиції, а не відхиляти їх тендерні пропозиції. Позивачем допущено порушення під час розгляду тендерних пропозицій, а саме: пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, а тому немає підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку, яким, враховуючи повне виконання договору стосовно предмета публічної закупівлі, лише зобов`язано Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень під час розгляду тендерних пропозицій, а саме: пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У цій справі, заперечуючи проти позову, відповідачем доведено правомірність прийняття оскаржуваного висновку.

Суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у позові відсутні підстави для вирішення питання розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 72-77, 90, 241-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів до Восьмого апеляційного адміністративного суду з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Управління освіти, культури, молоді, спорту та туризму Шумської міської ради (вулиця Українська, 59, місто Шумськ, Кременецький район, Тернопільська область, 47100, ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 40492437).

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вулиця Грушевського, 8, місто Тернопіль, 46021, ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 40913637).

Повний текст рішення складений і підписаний 16 серпня 2024 року.

СуддяЧепенюк О.В.