Рішення

від 21.08.2024 по справі 320/1569/24

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2024 року № 320/1569/24

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Колеснікової І.С., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління економічного розвитку, житлово-комунального господарства, капітального будівництва та інфраструктури Калинівської селищної ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «БЦРЕМСЕРВІС», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Управління економічного розвитку, житлово-комунального господарства, капітального будівництва та інфраструктури Калинівської селищної ради (далі також позивач) із позовом до Державної аудиторської служби України (далі також відповідач, Держаудислужба), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, який проводився відповідно до наказу від 02 жовтня 2023 року № 290 щодо закупівлі за ідентифікатором закупівлі: UA-2023-07-09-000420-а.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження.

Вказаною ухвалою також вирішено залучити до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «БЦРЕМСЕРВІС» (далі також ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС»).

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на порушенні вимог закону в частині змісту оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії та стверджує про безпідставність висновків відповідача про наявність порушень Закону України «Про публічні закупівлі» у діях позивача.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач, у наданому суду відзиві наголошує, що оскаржуваний висновок прийнятий ним відповідно до вимог чинного законодавства, посилаючись на обставини, викладені у наданому суду відзиві.

Такі доводи заперечені позивачем у наданій суду відповіді на відзив.

Заслухавши у судовому засіданні 03 липня 2024 року позиції присутніх представників учасників справи (позивача, відповідача та третьої особи), дослідивши наявні у справі докази, судом, за згодою таких учасників справи, вирішено здійснювати подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі робіт: «Реконструкція Плесецької гімназії Калинівської селищної ради з облаштуванням споруд цивільного захисту (укриття) по вул. Центральна буд. 34, с. Плесецьке, Фастівського району, Київської області (коригування)» за кодами: ДБН В.2.2-3:2018, ДБН В.2.2-5-97 (ДК 021:2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю 27 065 515, 20 гривень.

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що відображені у Висновку про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-07-09-000420-а).

Під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем:

частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» - Замовник включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги наявність яких не передбачені законодавством;

частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» - договір між Замовником та переможцем закупівлі ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» укладений з порушенням в частині невідповідності Цивільному кодексу України;

абзацу 2 підпункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації і уклав з ним договір від 03 серпня 2023 року № 114 на суму 26 869 075, 00 грн без ПДВ.

Держаудитслужба у своєму висновку прийняла рішення про зобов`язання позивача щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до пунктів 31, 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 1, частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

До замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, окрім іншого, органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

За приписами частини 1, 5 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) не дискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За приписами частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша).

При цьому, згідно із частинами 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Щодо питання гарантійного строку на виконані підрядні роботи суд зазначає таке.

Регулювання відносин сторін щодо капітального будівництва здійснюється Цивільним кодексом України (далі - ЦКУ), Господарським кодексом України (далі - ГКУ), іншими нормативно-правовими актами.

Загальними умовами укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, викладеними у частині 7 статті 179 ГКУ, передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Стаття 323 ГКУ передбачає, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Згідно з частиною 1 статті 884 ЦКУ підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Суд звертає увагу на те, що якщо на порушення частини 1 статті 884 ЦКУ сторони в договорі підряду передбачили гарантійний строк менше 10 років від дня передання об`єкта на всі види робіт, то такий пункт договору обмежує відповідальність виконавця робіт і права замовника.

Згідно з частиною 1 статті 203 ЦКУ зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частиною 1 статті 215 ЦКУ визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з абзацом 2 частини 3 статті 6 ЦКУ сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01 серпня 2005 року (далі - Постанова № 668) затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, які є спеціальною нормою, що регулює взаємовідносини сторін у сфері укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.

Постанова № 668, відповідно до ЦКУ, визначає порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів та положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Відповідно до вимог абзаців 2 та 3 пункту 103 Постанови № 668 гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Відповідно до пункту 5 Постанови № 668 істотною умовою договору підряду є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), тобто нормами даного пункту закріплено тотожність понять «гарантійний строк якості закінчених робіт» та «строк експлуатації об`єкта будівництва» для договорів будівельного підряду.

Поряд з цим, відповідно до статті 875 ЦКУ за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно- кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно- кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Слід зазначити, що, положення частини 1 статті 884 ЦКУ не забороняє сторонам договору поділяти гарантійний строк виконаних робіт за договором будівельного підряду на частини, пов`язуючи з їх спливом самостійні правові наслідки.

Таким чином, мінімально можливий гарантійний строк якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) становить 10 років. В договорі підряду сторони можуть узгодити або визначений законодавчо термін в 10 років або більший, ніж 10 років.

Водночас, Замовником відповідно до пункту 11.1 розділу 11 «Гарантійні строки, порядок усунення недоліків» проекту договору додатку № 3 тендерної документації (далі - Додаток № 3) установлено гарантійний термін на виконані підрядні роботи за цим Договором шістдесят місяців (5 років).

Учасник закупівлі ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції 17 липня 2023 року завантажив завірений проект договору, в якому гарантійні зобов`язання визначені на основі Додатка 3 тендерної документації.

Положення пункту 11.1 без змін в остаточній редакції були включені в укладений за результатами проведеної закупівлі UA-2023-07-09-000420-a договір між Замовником та ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС».

Згідно з пунктом 6.3. розділу 6 тендерної документації договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922.

Відповідно до пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до ЦКУ і ГКУ з урахуванням положень статті 41 Закону № 922, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону № 922 та цих особливостей.

Отже, мінімально можливий гарантійний строк якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) становить 10 років. В договорі підряду сторони можуть узгодити або визначений законодавчо строк в 10 років, або більший, ніж 10 років.

Щодо встановленого у Висновку порушення стосовно надання документу, що викладений іншою мовою, ніж мовою, що передбачена тендерною документацією, суд зазначає таке.

Позивач вказує, Замовник на запит відповідача від 12 жовтня 2023 року надав пояснення 13 жовтня 2023 року в яких пояснив про відповідність тендерної пропозиції щодо надання документів, які не складаються на мові оригіналу. Норма Тендерної документації «Абзацом 1 частини 1.7. розділу 1 Тендерної документації встановлено, що стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення у вигляді скорочень та термінологія, пов`язана з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, викладаються мовою їх загально прийнятого застосування.

Однак таке твердження позивача не спростовує виявлені порушення, оскільки згідно з пунктом 1.7 розділу 1 тендерної документації зазначено: «Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, що складений на іншій, ніж українська мова, він повинен бути перекладений українською мовою та переклад (або справжність підпису перекладача) засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку.

Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою».

Відповідно до пункту 3.6. розділу 3 тендерної документації учасник у складі пропозиції має надати чинний сертифікат на систему управління якістю, до відповідає вимогам національного стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 «Система управління якістю. Вимоги» та сертифікат на систему управління якістю, що відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги».

Сертифікати повинні підтвердити, що система управління якістю учасника стосовно виконання покрівельних робіт, будівництва житлових і нежитлових будівель, монтажу водопровідних мереж, будівельно-монтажних робіт, інших робіт із завершення будівництва, відповідає вимогам національного та міжнародного стандартам ДСТУ ISO 9001:2015 та ISO 9001:2015.

Сертифікати мають бути чинними, виданими органом з сертифікації (органом з оцінки відповідності) та підтвердити відповідними документами, що орган з сертифікації (орган з оцінки відповідності), що видав учаснику сертифікат на систему управління якістю, що відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги», має міжнародну нотифікацію.

При цьому, якщо в сертифікатах учасника зазначено щорічне підтвердження чинності сертифікатів у відповідний період (що вже настав) учасник повинен додатково до сертифікатів надати документи про проходження перевірки/аудиту, яким підтверджується чинність наданих сертифікатів у складі тендерної пропозиції.

Аналогічні вимоги встановлені Замовником до підтвердження наявності в учасника системи екологічного менеджменту, що відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 14001:2015 та системи менеджменту охорони здоров`я та безпеки праці, яка відповідає вимогам міжнародного стандарту ISO 45001:2018.

На виконання цієї вимоги тендерної документації TQB «БЦРЕМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надало сертифікати ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 45001:2018, видані органом сертифікації «УкрЄвроСерт» (архів «Сертифікати ДСТУ ISO»).

Водночас, файли «НОТИФ-РУ C.pdf», «прилож_Нотифик_РУС» pdf, «Росукрсерт GAS (акредитація+додаток). pdf» в архіві «Докум_Сертифікатів_ДСТУ_ ISO», надані для підтвердження міжнародної нотифікації, складені на іноземній мові.

Дані документи не перекладені на українську мову та переклад (або справжність підпису перекладача) не засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку, чим недотримано вимоги пункту 1.7. розділу 1 тендерної документації.

У поясненнях на запит Держаудитслужби під час здійснення моніторингу закупівлі Замовник зазначив, що документи, що підтверджують відповідність органу з сертифікації (орган з оцінки відповідності) міжнародній нотифікації даний документ не готується учасником, та відповідно повинні бути надані на мові загальноприйнятого застосування у відповідності до Міжнародних стандартів, що встановлено у вимогах Тендерної документації по даній закупівлі.

Разом з тим, суть даного порушення полягає саме в тому, що у пункті 1.7. розділу 1 тендерної документації не передбачено виключень щодо перекладу документів складених на іншій, ніж українська мова.

Крім того, позивачем не доведено, яким чином документи, які підтверджують відповідність органу з сертифікації міжнародній нотифікації стосуються стандартних характеристик, вимог, умовних позначень у вигляді скорочень та термінології, пов`язаної з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачених існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами та можуть викладатися мовою їх загально прийнятого застосування.

Позаяк ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції завантажено файли «НОТИФ-РУC.pdf», «прилож Нотифик РУС» pdf, «Росукрсерт GAS (акредитація+додаток). pdf» в архіві «Докум Сертифікатів ДСТУ ISO», складені на іноземній мові, та не надано інших документів на підтвердження міжнародної нотифікації, зазначеним учасником не виконано вимоги, встановлені пунктом 3.6. розділу 3 тендерної документації.

Щодо питання підтвердження інформації про наявність матеріально-технічної бази, суд зазначає таке.

Згідно з підпунктом 1.2 пункту 3.5 розділу 3 тендерної документації для підтвердження інформації про наявність матеріально-технічної бази учасник повинен надати:

- щодо кожної одиниці орендованого (залученого) автотранспорту документи, що підтверджують право використання щодо кожного обладнання (інструментів, устаткування, приладів) та матеріально-технічної бази (машин, механізмів, техніки), які е чинними на дату розкриття тендерної пропозиції та свідоцтва державної реєстрації транспортних засобів або копії технічних паспортів автотранспорту.

Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» міститься:

1)довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл «Довідка MTB.pdf) в архіві «Довідка ПДФ», згідно якої:

- учасником залучається два транспортні засоби за позиціями 1, 2 на підставі договору від 09.01.2023 № 9/01/23;

2)договір оренди (позички) транспортних засобів від 11.07.2023 № 11/07/23.

Водночас у складі тендерної пропозиції ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» відсутній договір від 09.01.2023 № 9/01/23, чим недотримано вимоги підпункту 1.2. пункту 3.5. розділу 3 тендерної документації.

Разом з тим, 16 жовтня 2023 року Держаудитслужба звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації та її документального підтвердження, зокрема щодо підтвердження виконання учасником процедури закупівлі вимог підпункту 1,2 пункту 3,5 тендерної документації в частині надання документів, що підтверджують право використання залучених транспортних засобів, зазначених у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (файл «Довідка MTB.pdf) в архіві «Довідка_ПДФ» за позиціями 1, 2.

На зазначений запит Замовник оприлюднив інформацію, що не спростовує факт невідповідності, позаяк документ, що міститься у файлі «Договір оренди транспортних засобів зі згодою» є договір оренди (позички) транспортних засобів від 11 липня 2023 року № 11/07/23, а у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази зазначений договір від 09 січня 2023 року № 9/01/23.

Відповідно пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені підстави, за наявності яких замовник відхиляє тендерні пропозиції.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частина перша статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Отже вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язують учасника, що виявив намір узяти участь у процедурі закупівель, неухильно дотримуватися умов тендерної документації під час подання тендерної пропозиції.

Слід зазначити, що Замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

При чому, Закон України «Про публічні закупівлі» не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації стосовно вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги та вид інформації (спосіб подання або затвердження документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Із зазначеного вбачається, що тендерна пропозиція учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації замовника, зокрема тим умовам, які замовник визначив на підставі абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 11 Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає безумовному відхиленню Замовником.

Стаття 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є імперативною нормою права, має для Замовника зобов`язальний характер та не підлягає суб`єктивному тлумаченню Замовником.

З огляду на зазначене, Замовник протиправно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БЦРЕМСЕРВІС» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам, щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Щодо питання визначеного відповідачем в оскаржуваному висновку порядку усунення позивачем виявлених порушень, суд зазначає таке.

Частиною 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у висновку обов`язкового зазначаються:

1)найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємці громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2)назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3)унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або 4 унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5)зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунем виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦКУ передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 ЦКУ одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу (частина 1 статті 215 ЦКУ).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічна позиція викладена у численних постановах Верховного Суду, які в силу вимог статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковими для врахування, зокрема: від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20.

У даному ж випадку відповідачем враховано висновки що застосування норм права, що викладені у наведених вище постановах Верховного Суду, а отже це свідчить про те, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на його чіткість та визначеність.

Таким чином, позивачем не доведено, що оскаржуваний ним висновок про результати моніторингу закупівлі складено з порушенням норм діючого законодавства, а отже підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1)чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2)чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки оскаржуване рішення відповідає наведеним у частині 2 статті 2 КАС України критеріям.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Управління економічного розвитку, житлово-комунального господарства, капітального будівництва та інфраструктури Калинівської селищної ради (08623, Київська область, Васильківський район, селище міського типу Калинівка, вулиця Центральна, будинок 57; код ЄДРПОУ 43979138) до Державної аудиторської служби України (04070, місто Київ, вулиця Петра Сагайдачного, будинок 4; код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «БЦРЕМСЕРВІС» (09100, місто Біла Церква, вулиця Толстого, будинок 40, кабінет 8; код ЄДРПОУ 40864614), про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Колеснікова І.С.