Постанова

від 22.08.2024 по справі 260/1184/24

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/1184/24 пров. № А/857/18660/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:Затолочного В.С.,

суддів:Пліша М.А., Качмара В.Я.,

з участю секретаря судового засіданняКулабухової М.М.,

представника позивачаІльтьо І.І.,

представника відповідачаФранчук І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Львові в електронному вигляді апеляційну скаргу Управління міського господарства Мукачівської міської ради на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 червня 2024 року у справі № 260/1184/24 за адміністративним позовом Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвестальянс», про визнання протиправним та скасування висновку (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Скраль Т.В. в м. Ужгород Закарпатської області 12.06.2024 року о 13:49 год., повний текст судового рішення складено 24.06.2024), -

ВСТАНОВИВ:

Управління міського господарства Мукачівської міської ради (далі також позивач) звернулося з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-08-011431-a, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 червня 2024 року в задоволенні адміністративного позву відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив позивач, який покликаючись на те, що рішення є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, просить рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 червня 2024 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Зазначає, що, проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок. Однак, позивач вважає, що відповідачем такого балансу дотримано не було. Вважає, що виявлені під час моніторингу порушення насправді були відсутні.

Відповідач скористався правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу, просив у задоволенні такої відмовити оскаржуване рішення залишити без змін.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Будінвестальянс» (далі також третя особа, ТОВ «Будінвестальянс») не скористалася правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні представник апелянта наполягав на задоволенні апеляційної скарги, представник відповідача проти задоволення такої заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши та обговоривши матеріали справи, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 08 листопада 2023 року Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг: Поточний ремонт проїзної частини перехрестя вул. Свалявська - вул. Данчевського Володимира в м. Мукачево (Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

29 листопада 2023 року між позивачем та третьою особою укладено Договір № 205-17-П «Про закупівлю послуг» (далі Договір № 205-17-П, Договір).

Відповідно до Договору, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, «Замовник» доручає, а «Підрядник» бере на себе зобов`язання виконати роботи по об`єкту будівництва «Поточний ремонт проїзної частини перехрестя вул. Свалявська - вул. Данчевського Володимира в м. Мукачево» (ДК 021:2015 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (надалі - Роботи), а «Замовник» зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.

Склад та обсяг робіт, що доручаються «Підряднику» визначені дефектним актом та кошторисною документацією у порядку, встановленому чинним законодавством України.

Ціна цього договору становить 1439308,32 грн., що станом на дату укладення Договору дорівнює загальній вартості робіт.

Договірна ціна визначається відповідно до вимог ДБН у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договірною ціною є твердою.

Строк виконання робіт - до 31 грудня 2023 року (з правом дострокового виконання).

Роботи вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в). Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод. «Замовник» може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у Договір.

29 січня 2024 року наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області «Про початок моніторингів процедур закупівель» № 9-З, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, та згідно з підпунктом 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, із змінами, дорученням Державної аудиторської служби України від 09 січня 2024 року № 003100-18/303-2024, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Відповідно до додатку до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2023-11-08-011431-a, оскільки виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

19 лютого 2024 року за результатом проведення моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-08-011431-a.

Згідно з цим висновком за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 15 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) із урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості) установлено порушення вимог пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлі установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей.

За результатами аналізу питання щодо відображення інформації в повідомленні про внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 8 пункту 20 Особливостей.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону № 922-VIII та статтею 8 Закону № 922-VIII Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором № 205-17-П з виконанням його пункту 7.2, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-08-011431-a, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами аналізу тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII із урахуванням вимог Особливостей така відповідним вимогам не відповідає, оскільки встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону№ 922-VIII. За результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлі установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей. За результатами аналізу питання щодо відображення інформації в повідомленні про внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 8 пункту 20 Особливостей.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII), згідно з частиною першою статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 р. № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 цього Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (далі - Офіси), у складі офісу утворюються управління як структурні підрозділи.

Статтею 2 Закону № 2939-XII визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону № 922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Так, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII чітко визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу закупівлі порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Матеріалами справи підтверджено, що в ході аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог законодавства та виражається у відсутності правових підстав для зазначення в тендерній документації змін істотних умов договору про закупівлю.

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922VIII з урахуванням цих Особливостей.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивачем в Додатку № 4 «Проєкт договору» тендерної документації у пункті 10.7 Розділу 10 «Строк дії договору. Порядок внесення змін до договору та його розірвання» зазначено підставу зміни істотних умов договору, зокрема у випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є послуги з поточного ремонту проїзної частини перехрестя вул. Свалявська-вул. Данчевського Володимира в м. Мукачево.

Однак, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари згідно із підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.

Послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

Таким чином, умови пункту 10.7 Розділу 10 «Строк дії договору. Порядок внесення змін до договору та його розірвання» проєкту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуг, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Поряд з цим, пунктом 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з нормами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що третя особа, в порушення пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, включила до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності яких не передбачені законодавством.

Як наслідок, укладений між позивачем та третьою особою договір від 29.11.2023 № 205-17-П також містить пункт 10.7 Розділу 10 «Строк дії договору. Порядок внесення змін до договору та його розірвання», умови якого не відповідають предмету закупівлі.

Разом з тим, доводи позивача щодо даного порушення не ґрунтуються на чинних правових нормах, якими регулюються спірні правовідносини, так як зроблені внаслідок невірного трактування положень пункту 19 Особливостей, оскільки підпункт 2 пункту 19 Особливостей передбачає підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю у разі, якщо предметом закупівель є товари.

Щодо неоприлюднення Додатку 6 до Договору № 205-17-П дефектного акта, який є його невід`ємною частиною, колегія суддів виходить з наступного.

Абзацом 2 пункту 46 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднюється відповідно до статті 10 Закону № 922-VIII.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Матеріалами справи встановлено, що третьою особою не оприлюднено Додаток 6 до Договору № 205-17-П дефектний акт, який є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

На запит відповідача про надання пояснень 07 лютого 2024 року, зокрема щодо причин неоприлюднення вищевказаного додатку до договору, позивач зазначив: «Додаток № 6 до договору дефектний акт, не було завантажено до електронної системи закупівель з технічних причин, зокрема ймовірно пристрій для сканування документів одночасно відсканував декілька документів. Однак такий додаток наявний, підписаний, його копія додається до даної відповіді».

Таким чином, за результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Щодо строку виконання Договору, апеляційний суд зазначає наступне.

Підпунктом 4 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Умовами Договору № 205-17-П (пункт 5.1 Розділу 5 «Виконання робіт. Строки початку та закінчення робіт. Залучення субпідрядників (інших виконавців), робочої сили. Організація виконаних робіт») визначено, що строк виконання робіт за договором до 31.12.2023 (з правом дострокового виконання).

При цьому, Додатковою угодою від 25 грудня 2023 року № 1 (далі Додаткова угода № 1) до умов Договору № 205-17-П внесені зміни, зокрема до пунктів 3.1, 5.1, 10.1, а саме викладено його в новій редакції: «виконання робіт в 2023 році складає 0 грн. Бюджетні призначення на 2024 рік складають 1439308,22 грн. Строк виконання робіт до 01.05.2024 з правом дострокового виконання. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2024».

На запит відповідача про надання пояснень щодо документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили продовження строку дії Договору № 205-17-П, позивачем зазначено наступне: «Документально підтвердженими об`єктивними обставинами для продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт є лист Підрядника про те, що станом на 25 грудня 2023 року роботи по договору виконані не були у зв`язку із несприятливими погодними умовами. Згідно даних з мережі Інтернет, середня температура повітря у період з 29.11.2023 р. по 25.12.2023 р. коливалась від «+2,7» до «- 0,3» та були наявні такі атмосферні явища, як сніг, дощ, мокрий сніг. Згідно вимог ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво», покриття та основи дорожнього одягу з асфальтобетонних сумішей, укладання гарячих асфальтобетонних сумішей слід виконувати в суху погоду та за температури повітря не нижче ніж плюс 10 ?С, а погодні умови на території м. Мукачево Закарпатської області не відповідали таким показникам, тому зазначене позбавляло можливості ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» виконати роботи згідно договору підряду у відповідності до вимог діючих ДБН. Відповідний лист надаємо».

Однак, учасником процедури закупівлі послуг - ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надано лист-гарантія про відповідність необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі від 13 листопада 2023 року № 13/11-15, в якому гарантує замовнику виконання робіт/надання послуг якісно, у кількості та терміни встановлені замовником, а також гарантує, що будівельні матеріали та вироби, від яких залежить якість будівельної продукції, буде відповідати вимогам проектів, ДБН, ДСТУ та іншим нормативно-правовим актам у сфері будівництва та лист згоду з усіма умовами проекту договору № 13/11-16, в якому надає Замовнику свою згоду з усіма умовами проекту договору, зміст якого викладено у додатку № 4 до Тендерної документації.

Виходячи з вищевикладеного, переможець тендеру ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» погодився з умовами проєкту договору, а також усвідомлював строки закінчення надання послуг до 31 грудня 2023 року.

Пунктом 7.2 Розділу 7 «Відповідальність сторін. Порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором. Ризики за договором» Договору № 205-17-П передбачена відповідальність сторін, а саме: за порушення погоджених строків виконання робіт «Замовник» має право вимагати від «Підрядника» сплати штрафу у розмірі 20% від вартості невиконаних робіт.

Відповідно до норм Розділу 8 «Обставини непереборної сили» Договору № 205-17-П сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються органом, уповноваженим видавати такі документи.

При цьому, позивачем не надано підтверджуючі документи, що передбачені умовами Договору № 205-17-П.

Отже, враховуючи вищевикладене, лист ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» без наявного документального підтвердження наведеної в ньому інформації не може бути достатнім документальним підтвердженням виникнення об`єктивних обставин для продовження строку виконання зазначених послуг та продовження строку дії договору.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив покликання позивача на лист від Закарпатського обласного центру з гідрометеорології від 23.02.2024 № 99801-249/998-04, як на підставу для внесення змін до істотних умов договору (в частині строку виконання робіт).

Апеляційний суд вважає такий висновок суду першої інстанції вірним, оскільки викладені у листі обставини не були відображені у листі третьої особи від 25.12.2023 № 25/12-2-М, як підстава для неможливості виконання робіт у визначений договором строк.

Крім цього, укладеним сторонами Договором визначено, що підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Зважаючи на зазначене, Додаткова угода № 1 до Договору від 25.12.2023 укладена з порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.08.2024 у справі № 120/12783/23.

Щодо внесення змін до договору згідно з Додатковою угодою № 1 апеляційний суд виходить з наступних міркувань.

Відповідно до підпункту 8 пункту 20 Особливостей повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити інформацію про випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цього пункту.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (пункт 19 Особливостей).

Позивачем в повідомленні про внесення змін до Договору № 205-17-П зазначено підставу для внесення змін до істотних умов: покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

В порушення вимог підпункту 8 пункту 20 Особливостей, позивач в повідомленні про внесення змін до договору згідно з Додатковою угодою № 1 підставою для внесення змін до істотних умов договору зазначено підпункт 3 пункту 19 Особливостей, тоді як у вищевказаній додатковій угоді підставою для внесення змін до договору є підпункт 4 пункту 19 Особливостей.

На запит відповідача про надання пояснень, зокрема щодо зазначення у повідомленні про внесення змін до договору відповідної підстави позивач пояснив, що: «У повідомленні про внесення змін до договору зазначена підстава: покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, зазначеної у договорі про закупівлю, оскільки на дату публікації такого повідомлення не було технічної можливості обрати іншу підставу, таку як продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі».

Зважаючи на зазначене, висновок суду першої інстанції про порушення підпункту 8 пункту 20 Особливостей є обґрунтованим.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявленого порушення шляхом зобов`язання позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, апеляційний суд зазначає наступне.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII та Порядку № 522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 15 червня 2023 (справа №160/15844/22), від 09 листопада 2023 (справа №160/7811/22), від 02 листопада 2023 (справа № 160/15741/22).

У спірному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а тому вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначеними відповідачем способами, підлягали виконанню. Отже, правових підстав для його скасування відсутні.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції є законним та скасуванню не підлягає.

Згідно частин першої - четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

З огляду на вищезазначене, вказаним вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Підсумовуючи, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку. Наведені висновки суду є вичерпні, а доводи апелянта - безпідставні.

Апеляційний суд переглянув оскаржуване судове рішення і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Відповідно до пункту 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 370 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління міського господарства Мукачівської міської ради залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 червня 2024 року у справі № 260/1184/24 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених частиною 4 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. С. Затолочний судді В. Я. Качмар М. А. Пліш Повне судове рішення складено 22.08.24