Ухвала

від 15.08.2024 по справі 314/3160/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 15.08.2024 Справа № 314/3160/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/428/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №314/3160/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.5 ст.191 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 18 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ), фактично проживає у АДРЕСА_2 ),

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_3 ),

визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діянні складу даних кримінальних правопорушень,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

12.11.2019 року ОСОБА_9 , обіймаючи посаду начальника ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» та будучи службовою особою з організаційно-розпорядчими функціями, уклав від імені начальника установи з ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» договір підряду №К-5 на виконання роботи з капітального ремонту їдальні ДУ «Вільнянська УВП (№11)» по вул.Зелена, 34, смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області за ціною 797607,05 грн., строк закінчення робіт до 31.12.2019 року. 18.12.2019 року ОСОБА_9 з ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» укладено додаткову угоду №1 до договору підряду №К-5 від 12.11.2019 року, за якою ціна договору складає 797297,29 грн.

Реалізуючи злочинний умисел на заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, 17.12.2019 року ОСОБА_9 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, достовірно знаючи, що роботи фактично не виконані, підписали акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року на суму 789764,88 грн. та додатково до акту №1 акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 7532,41 грн., всього на загальну суму 797297,29 грн.

Продовжуючи злочинний умисел на заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, 18.12.2019 року ОСОБА_9 уклав з ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» договір №Г-103 про виконання авторського нагляду за виконанням робочого проекту: «Капітальний ремонт їдальні ДУ «Вільнянська УВП №11» по вул.Зелена, 34, смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області» за ціною 8100 грн. Достовірно знаючи, що роботи за договором фактично не виконані, цього ж дня було підписано акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №12, про виконання робіт передбачених у договорі від 18.12.2019 №Г-103 на суму 8100 грн.

Крім того, продовжуючи злочинний умисел на заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, 12.11.2019 року ОСОБА_9 уклав з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 договір про надання послуг на проведення технічного нагляду №Г-88 з надання послуг на проведення технічного нагляду за об`єктом: «Капітальний ремонт їдальні ДУ «Вільнянська УВП №11» по вул.Зелена, 34, смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області» за ціною 22090,93 грн. 18.12.2019 року було укладено додаткову угоду №1 до договору від 12.11.2019 №Г-88, згідно якої ціна вказаного договору становить 9897,43 грн. Достовірно знаючи, що роботи за договором фактично не виконані 18.12.2019 року було підписано акт №12/19-1 прийому-передачі щодо надання послуг по здійсненню технічного нагляду згідно договору №Г-88 від 12.11.2019 року на суму 9897,43 грн.

Таким чином, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про те, що роботи за договорами від 12.11.2019 №К-5, договором від 12.11.2019 №Г-88, договором від 18.12.2019 №Г-103 фактично не виконані, ОСОБА_9 підписав платіжні доручення від 18.11.2019 №3 на суму 178008 грн., від 22.11.2019 №606 на суму 61218,89 грн., від 17.12.2019 №630 на суму 558070,40 грн., згідно з яким грошові кошти на загальну суму 797297,29 грн. з рахунків ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» були перераховані на банківські рахунки ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» за виконання робіт, згідно договору підряду від 12.11.2019 №К-5, наказав підписати платіжне доручення від 18.12.2019 №631, згідно з яким грошові кошти у сумі 9897,43 грн. з рахунків ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» були перераховані на банківський рахунок ФОП ОСОБА_11 та платіжне доручення від 18.12.2019 №632, згідно з яким грошові кошти у сумі 8100 грн. з рахунків ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» були перераховані на банківський рахунок ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» на загальну суму 815294,72 грн.

Отже, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про те, що роботи за договорами від 12.11.2019 №К-5, договором від 12.11.2019 №Г-88, договором від 18.12.2019 №Г-103 фактично не виконані, ОСОБА_9 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, здійснив заволодіння майна - державними грошовими коштами в особливо великих розмірах на загальну суму 815294,72 грн. (що станом на 18.12.2019 більш, ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян), яке було йому ввірене, чим завдав шкоду вказаній державній установі на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_9 , достовірно знаючи про те, що роботи за договором від 12.11.2019 №К-5, договором від 12.11.2019 №Г-88, договором від 18.12.2019 №Г-103 фактично не виконані, ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, діючи у власних інтересах та в інтересах ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП», маючи умисел на вчинення службового підроблення та заволодіння бюджетними коштами, достовірно знаючи, що ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» не виконало роботи за договором підряду від 12.11.2019 №К-5, а відтак не виконані і умови договору про здійснення авторського нагляду від 18.12.2019 №Г-103, діючи з корисливих мотивів, видав завідомо неправдиві офіційні документи, які мають юридичне значення, а саме акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року на суму 789764,88 грн., акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №12, про виконання робіт передбачених у договорі від 18.12.2019 №Г-103 на суму 8100 грн., акт №12/19-1 прийому-передачі щодо надання послуг по здійсненню технічного нагляду згідно договору №Г-88 від 12.11.2019 на суму 9897,43 грн., до яких неправомірно включив відомості про обсяги та вартість виконаних робіт, та підписав їх, тобто вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості та видав завідомо неправдиві офіційні документи, на підставі яких здійснив заволодіння майна - державними грошовими коштами в особливо великих розмірах на загальну суму 815294,72 грн., що станом на 18.12.2019 року більш ніж в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, яке було йому ввірене, чим спричинив тяжкі наслідки державній установі.

ОСОБА_10 , будучи директором ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» та службовою особою з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями та функціями, 12.11.2019 року уклав від імені товариства з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» в особі начальника ОСОБА_9 , договір підряду №К-5 на виконання роботи з капітального ремонту їдальні ДУ «Вільнянська УВП (№11)» по вул.Зелена, 34, смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області за ціною 797607,05 грн., строк закінчення робіт до 31.12.2019 року. 18.12.2019 року ОСОБА_10 з ДУ «Вільнянська УВП (№11)» укладено додаткову угоду №1 до договору підряду №5-К від 12.11.2019 року за якою ціна договору складає 797297,29 грн. Строк дії договору визначено до 31.12.2019 року. Про укладену додаткову угоду від 18.12.2019 №1 до договору підряду від 12.11.2019 №5-К було опубліковано повідомлення в електронній системі публічних закупівель України.

Вищевказані роботи проводились за проектно-кошторисною документацією, розробленою ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП», згідно договору від 15.07.2019 №Г-59, та затвердженої наказом ДУ «Вільнянська УВП (№11)» від 19.09.2019 №216/ОД.

Реалізуючи злочинний умисел на заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, 17.12.2019 року ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що роботи фактично не виконані, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року на суму 789764,88 грн.

Продовжуючи злочинний умисел на заволодіння державними коштами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, 18.12.2019 року ОСОБА_10 уклав з ДУ «Вільнянська УВП (№ 11)» договір №Г-103 про виконання авторського нагляду за виконанням робочого проекту: «Капітальний ремонт їдальні ДУ «Вільнянська УВП №11» по вул.Зелена, 34, смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області» за ціною 8100 грн. Достовірно знаючи, що роботи за договором фактично не виконані, цього ж дня було підписано акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №12, про виконання робіт передбачених у договорі від 18.12.2019 №Г-103 на суму 8100 грн.

Грошові кошти на загальну суму 789764,88 грн. та у сумі 8100 грн. з рахунків ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» були перераховані на банківські рахунки ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» за виконання робіт згідно договору підряду від 12.11.2019 №К-5 та договору від 18.12.2019 №Г-103.

Згідно висновку експерта від 03.02.2020 №2604 обсяги будівельних робіт заявлені як виконані в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року по об`єкту «Капітальний ремонт їдальні ДУ «Вільнянська УВП (№11)» по вул.Зелена, 34, смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області станом на 29.01.2020 року частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Різниця між вартістю будівельних робіт, заявлених як виконані в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року станом на 29.01.2020 року та фактично виконаних робіт, з урахуванням ПДВ-20%, складає 507744,85 грн. Проведеним дослідженням встановлено, що вартість фактично виконаних робіт, які були виконані згідно договору від 12.11.2019 №К-5 та відображені в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року на суму 789764,88 грн. станом на 29.01.2020 року становить 282020,03 грн.

Отже, 17.12.2019 року та 18.12.2019 року ОСОБА_10 , знаходячись в ДУ «Вільнянська УВП (№11)» за адресою: вул.Зелена, 34, смт.Кам`яне Вільнянського району Запорізької області, працюючи на посаді директора ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП», маючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зловживаючи службовим становищем, діючи у власних інтересах та в інтересах ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП», маючи умисел на вчинення службового підроблення та заволодіння бюджетними коштами, достовірно знаючи, що ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» не виконало роботи за договором підряду від 12.11.2019 №К-5, а відтак не виконані і умови договору про здійснення авторського нагляду від 18.12.2019 №Г-103, діючи з корисливих мотивів, видав завідомо неправдиві офіційні документи, які мають юридичне значення, а саме акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року на суму 789764,88 грн. та акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №12, про виконання робіт передбачених у договорі від 18.12.2019 №103-Г на суму 8100 грн., до яких неправомірно включив відомості про обсяги та вартість виконаних робіт, та підписав їх.

Таким чином, ОСОБА_10 здійснив видачу завідомо неправдивих офіційних документів, на підставі яких здійснив заволодіння майна - державними грошовими коштами в особливо великих розмірах на загальну суму 797864,88 грн., що станом на 18.12.2019 року більш ніж в 400 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим завдав шкоду вказаній державній установі на зазначену суму.

Дії ОСОБА_9 прокурором були кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах та за ч.2 ст.366 КК, як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Дії ОСОБА_10 прокурором були кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, та за ч.2 ст.366 КК, як видача завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діянні складу даних кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК та призначити йому покарання за ч.5 ст.191 КК у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки з конфіскацією майна; за ч.2 ст.366 КК у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки та з конфіскацією майна;

- визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК та призначити йому покарання за ч.5 ст.191 КК у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки з конфіскацією майна; за ч.2 ст.366 КК у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади на строк 2 роки та з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що всупереч вимогам кримінального процесуального закону суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку виклав обвинувачення, висунуте ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перелічив зміст наданих сторонами доказів та зміст норм КПК, проте ґрунтовного аналізу та оцінки цим доказам, як кожному окремо, так і у взаємозв`язку, не надав.

Після підписання акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб-2 №1 за грудень 2019 року; акту здачі-приймання робіт (надання послуг) №12 про виконання робіт передбачених у договорі від 18.12.2019 №Г-103; акту №12/19-1 прийому передачі щодо надання послуг по здійсненню технічного нагляду згідно договору №Г-88 від 12.11.2019 із завищеними обсягами робіт обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 жодних заходів для виправлення допущених помилок та зупинення оплати, не вживали. Таким чином, аналіз лінії поведінки обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свідчить про наявність у них прямого умислу та корисливого мотиву.

На наявність прямого умислу та корисливого мотиву в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . вказує той факт, що ОСОБА_9 , в той час, як додаткова угода №1 до договору підряду №К-5 укладена лише 18.12.2019 року, підписав платіжні доручення від 18.11.2019 року №3 на суму 178 008 грн., від 22.11.2019 року №606 на суму 61 218,89 грн., від 17.12.2019 року №630 на суму 558 070,40 грн., згідно якими грошові кошти на загальну суму 797 297, 29 грн. з рахунків ДУ «Вільнянська УВП №11» були перераховані на банківські рахунки ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» за виконання робіт, згідно договору підряду від 12.11.2019 року №К-5. Тобто, всі грошові бюджетні кошти у розмірі 797 297,29 грн., незважаючи на те, що роботи по ремонту їдальні не виконані, ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11» на підставі підписаних платіжних доручень ОСОБА_9 , перерахувала ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» до моменту укладення додаткової угоди №1 та до завершення капітального ремонту їдальні установи. Таким чином, ОСОБА_9 підписав платіжні доручення за невиконані роботи до моменту укладення додаткової угоди, тобто своїми діями сприяв протиправному збагаченню підрядника, який безпосередньо проводить ремонтні роботи, та безумовно обізнаний із реальним обсягом та якістю виконаних робіт.

Крім того, поза увагою суду залишено той факт, що вказана додаткова угода після її укладення у електронній системі публічних закупівель опублікована не була, що прямо вказує на прямий умисел та корисливу мету ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на заволодіння бюджетними грошовими коштами. Адже додатковою угодою №1 до договору підряду №К-5 від 18.12.2019 року, підписаною ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , змінено істотні умови договору підряду №К-5 від 12.11.2019 року, а саме строк дії договору та строк виконання ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» зобов`язань за договором.

Також судом не надано належної оцінки тому, що документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження строку дії договору, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду обвинуваченими не надано.

Судом не надано належної оцінки тому факту, що з моменту підписання договору підряду №К-5, а саме з 12.11.2019 року до моменту проведення слідчим огляду приміщення їдальні ДУ «Вільнянська УВП №11» (29.01.2020 року) ремонті роботи у приміщенні їдальні майже не проводилися, що підтверджується протоколом огляду від 29.01.2020 року та висновком експерта №2604, відповідно до якого різниця між вартістю будівельних робіт, заявлених як виконані в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року та фактично виконаних робіт, складає 507744,85 грн.

Також судом першої інстанції не враховано, що до моменту проведення слідчим огляду, ремонтні роботи у їдальні майже не здійснювалися, адже переважна частина ремонту була здійснена протягом лютого 2020 року, тобто після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Більш того, у вироку суд вибірково, фрагментарно та однобічно надав оцінку лише показам самих обвинувачених, а покази допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 залишив взагалі без оцінки у своїй сукупності.

Суд з незрозумілих причин вказав, що покази свідків не містять жодного доказового значення для доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень. Проте покази вказаних свідків стосувалися процесу та строків виконання ремонтних робіт у їдальні ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11». Всі без виключення свідки вказали, що станом на 17.12.2019 року (в цей день на підставі платіжного доручення №630 на суму 558 070,40 грн. підписаного ОСОБА_9 , вказані грошові бюджетні кошти були перераховані на банківський рахунок ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП») ремонт їдальні закінчено не було, а повністю його проведено було лише у лютому 2020 року, тобто майже через 2 місяці після перерахування грошових бюджетних коштів із банківського рахунку ДУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на банківський рахунок ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП». Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснили всі необхідні дії, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторону злочинів, передбачених ч.5 ст.191 та ч.2 ст.366 КК, що спростовує висновки суду.

Вказане свідчить, що судом обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, під час судового розгляду були встановлені не у повному обсязі, що, як наслідок, призвело до винесення виправдувального вироку.

При цьому судом при винесенні вироку не встановлено та не надано оцінку меті та мотивам внесення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 недостовірних відомостей до акту приймання виконаних будівельних робіт форми Кб-2 №1 за грудень 2019 року; акту здачі-приймання робіт (надання послуг) №12 про виконання робіт передбачених у договорі від 18.12.2019 року №Г-103; акт №12/19-1 прийому передачі щодо надання послуг по здійсненню технічного нагляду згідно договору №Г-88 від 12.11.2019 року. Водночас з`ясування мети та мотиву таких дій є обов`язком суду для встановлення всіх елементів складу злочину за ст.366 КК.

Також, судом не дотримано вимоги ст.337 КПК, адже дійшовши висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК, суд міг самостійно змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжкий (зокрема, передбачений ч.1 ст.366 КК) та ухвалити обвинувальний вирок, адже матеріали кримінального провадження досліджені у судовому засіданні містять достатньо доказів, що підтверджують наявність вини (у тому числі прямого умислу) ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення пов`язаного із видачею завідомо неправдивих офіційних документів, а також внесенням до таких документів завідомо неправдивих відомостей.

Твердження суду про недопустимість як доказу протоколу огляду від 29.01.2020 року є необґрунтованими. Адже суд не проаналізував та не надав належної оцінки тій обставині, що ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11» є режимним об`єктом з обмеженим доступом та має певний пропускний режим, що власне позбавляє можливість вільного доступу сторонніх осіб до території установи виконання покарань. Законодавцем визначено, що особи можуть відвідувати установу виконання покарань за спеціальним дозволом адміністрації цієї установи або органів управління установами виконання покарань. Огляд місця події від 29.01.2020 року проводився на підставі письмової згоди керівництва вказаної установи та за участі заступника начальника ДУ «Вільнянська УВП №11» ОСОБА_12 , який за результатами складення протоколу зауважень, скарг та пропозиції слідчому не надав. Взагалі без згоди керівництва установи на територію установи виконання покарань потрапити неможливо. Таким чином, пересування сторонніх осіб по території установи виконання покарань можливе лише на підставі згоди адміністрації установи та у супроводі осіб, з числа працівників установи, що внаслідок неналежної оцінки доказів сторони обвинувачення, залишилося поза увагою суду. Відтак слідчий під час проведення огляду 29.01.2020 року порушень вимог КПК не допустив та проводив огляд місця події за згодою керівництва ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11», так як, без відповідного дозволу, слідчий би навіть не потрапив на територію установи. Крім цього, суд не врахував, що процесуальний закон не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих при огляді місця події, який проводився на території установи виконання покарань, яка є режимним об`єктом з обмеженим доступом, не була обов`язковою. При цьому судом поняті ОСОБА_19 та ОСОБА_20 аналізувалися з точки зору приналежності їх місця роботи та причетності до служби, а не зацікавленості у кримінальному провадженні. А тому, доводи суду з приводу невідповідності понятих вимогам ч.3 ст.223 КПК жодним чином не можуть вказувати на недопустимість протоколу огляду від 29.10.2020 року.

Протокол огляду від 29.01.2020 року відповідає вимогам ст.104 КПК, в ньому, всупереч твердженням суду, чітко та повно відображено послідовність проведених дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. Жодних інших обов`язкових вимог щодо оформлення описової частини протоколу огляду, КПК не містить. Крім цього, протокол огляду підписаний всіма учасниками слідчої дії та зауважень щодо його проведення від останніх не надійшло. Таким чином, доводи суду про те, що 29.01.2020 року огляд місця події був проведений із порушенням вимог процесуального закону, без дозволу суду чи особи, а отже протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, не ґрунтуються на законі. А тому підстав вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29.01.2020 року, а також висновок експерта №2604, складений, у тому числі, на підставі цього документа, не має.

Крім цього, висновки суду першої інстанції є суперечливими та такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону. Адже при оцінці доказів фактів порушення прав і основоположних свобод людини, судом не встановлено, що прямо вказує на передчасність визнання доказів недопустимими, адже належної оцінки доказам, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, судом не надано, докази визнані недопустимими з надуманих підстав, що призвело до незаконності та необґрунтованості судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції без всебічного аналізу надав перевагу одним доказам над іншими, не зробив обґрунтованого висновку, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші. Адже, у вироку суд не навів жодних критеріїв, які б надавали йому можливість стверджувати, що зазначені докази є недопустимими, та не зазначив, які порушення вимог процесуального закону, з конкретним посиланням на статтю Закону, були допущені при проведенні слідчих дій.

Крім того, суд у вироку зазначив, що ряд наданих стороною обвинувачення доказів є неналежними, оскільки відомості, що вони містять, не стосуються обставин даного кримінального провадження та межі висунутого обвинувачення за обвинувальними актами, а тому відхиляються судом. Між тим, вказані докази підтверджують факт знайомства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та перебування останніх у господарських відносинах, адже до ремонту їдальні ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11», тобто до моменту укладення договору підряду №К-5 від 12.11.2019 року, ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП», директором якого є ОСОБА_10 , здійснювало у 2019 році ще й інші види робіт у ДУ «Вільнянська установа виконання покарань №11». А під час судового розгляду обвинувачені стверджували про те, що вони раніше не були знайомі та у жодних відносинах не перебували. Судом вказаний факт жодним чином не перевірено та взагалі не надано оцінки вказаним документам.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просив залишити вирок суду без змін як законний та обґрунтований, а апеляційну скаргу залишити без задоволення через безпідставність наведених в ній доводів.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Як зазначено у ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як зазначено у ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурором було надано ряд письмових доказів. Проте з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд, в порушення вимог ст.374 КПК, фактично лише перерахував у вироку надані стороною обвинувачення докази, але при цьому не надав належного аналізу та оцінки зібраним доказам як кожному окремо так і в їх сукупності, а також не навів переконливих мотивів на спростування цих доказів, а також підстав, з яких відкинув докази обвинувачення.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він видав завідомо неправдиві офіційні документи, які мають юридичне значення, а саме акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року на суму 789764,88 грн., акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №12, про виконання робіт передбачених у договорі від 18.12.2019 №Г-103 на суму 8100 грн., акт №12/19-1 прийому-передачі щодо надання послуг по здійсненню технічного нагляду згідно договору №Г-88 від 12.11.2019 на суму 9897,43 грн., до яких неправомірно включив відомості про обсяги та вартість виконаних робіт, та підписав їх, тобто вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, на підставі яких здійснив заволодіння майна.

Відповідно ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що він видав завідомо неправдиві офіційні документи, які мають юридичне значення, а саме акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року на суму 789764,88 грн. та акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №12, про виконання робіт передбачених у договорі від 18.12.2019 №103-Г на суму 8100 грн., до яких неправомірно включив відомості про обсяги та вартість виконаних робіт, та підписав їх.

Суд першої інстанції, виправдовуючи обвинувачених у пред`явленому в цій частині обвинувачення, виходив з того, що стороною обвинувачення не було доведено, що обвинувачені мали умисел на службове підроблення, а так само не доведено видачу завідомо неправдивих офіційних документів та внесення до таких документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа. Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого цілком або частково не відповідає дійсності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що листом від 16.12.2019 року за №16/12-1 ТОВ «ТОП ЕНЕРДЖИ ГРУП» повідомило ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» про те, що зазначене товариство гарантує повне виконання робіт за договором підряду №К-5 від 12.11.2019 року до 29.02.2020 року.

Відповідно до обвинувального акта Акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за грудень 2019 року на суму 789764,88 грн. був підписаний ОСОБА_9 та ОСОБА_10 17.12.2019 року.

Зазначене може свідчити про те, що станом на день підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт (17.12.2019 року) і ОСОБА_9 і ОСОБА_10 було достовірно відомо про те, що роботи за договором №К-5 від 12.11.2019 року фактично не виконані. Адже відповідно до гарантійного листа вони повинні були бути виконані до 29.02.2020 року. Крім того, у зв`язку з фактичним невиконанням договору підряду №К-5 від 12.11.2019 року відповідно не були виконані і умови договору про здійснення авторського нагляду від 18.12.2019 року №Г-103 на суму 8100 грн., а так само і не були виконані послуги по здійсненню технічного нагляду згідно договору №Г-88 від 12.11.2019 року на суму 9897,43 грн.

Зазначене може свідчити про те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , видаючи акти щодо виконаних робіт, а ОСОБА_9 ще і вносячи до актів відповідні відомості, усвідомлювали ту обставину, що ці документи є завідомо неправдивими. Адже на час їх видачі обумовлені відповідними договорами роботи виконані не були, а відтак інформація, зазначена в цих актах, не відповідала дійсності.

Проте судом першої інстанції зазначеним обставинам жодної оцінки надано не було, а тому висновки суду про виправдання обвинувачених за ч.2 ст.366 КК колегія суддів вважає передчасними.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у пред`явленому їм обвинуваченні, суд першої інстанції також виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено і спричинення шкоди в особливо великому розмірі та тяжких наслідків. Адже, на переконання суду, капітальний ремонт їдальні був виконаний в межах строку дії договору підряду від 12.11.2019 року.

Між тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК, вважається вчиненим не станом на 29.02.2020 року, коли роботи за договором були виконані в повному обсязі, а станом на день перерахування грошових коштів (18.12.2019 року). Відтак суд не перевірив і не зазначив, чи було станом на 18.12.2019 року, чи принаймні на день внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, правомірним перерахування коштів без реального виконання робіт за умовами укладених договорів.

Наведеним обставинам у сукупності суд першої інстанції належної оцінки у вироку не надав, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про недоведеність наявності в діяннях обвинувачених складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Адже такий висновок було зроблено судом без належної оцінки наданих доказів і з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Зазначене свідчить про допущення судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість рішення районного суду, у зв`язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 373, 374 КПК та підлягає скасуванню.

Разом з тим, з огляду на те, що допущені судом порушення вимог закону щодо обґрунтованості, вмотивованості та законності судового рішення, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції належить врахувати наведене у цій ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 18 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4