Постанова

від 28.08.2024 по справі 360/484/23

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 року справа №360/484/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Гаврищук Т.Г., Блохіна А.А., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2023 року у справі № 360/484/23 (головуючий І інстанції Т.В. Смішлива) за позовом ОСОБА_1 до Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення заборгованості із заробітної плати,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації (далі відповідач, Управління), в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації від 05 квітня 2023 року № 20-к/вс Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 ;

- стягнути з Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації на користь позивача заборгованість по заробітній платі за весь період призупинення дії трудового договору, а саме з 05 квітня 2023 року по день постановлення рішення.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2023 року відмовлено у задоволені позовних вимог.

Позивач, не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд не звернув увагу на те, що чинним законодавством України встановлено дві взаємопов`язані заборони: заборонено виконувати за межами адміністративної будівлі державного органу завдання, якщо їх якісне, ефективне та результативне виконання потребує використання інформації з обмеженим доступом; заборонено документувати в електронній формі інформацію з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом.

Перша заборона випливає зі змісту пункту 9 розділу ІІІ Типових правил внутрішнього службового розпорядку, затверджених Наказом Національного агентства України з питань державної служби від 03.03.2016 № 50, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 457/28587, за якою, за межами адміністративної будівлі державного органу можуть виконуватися завдання, якщо їх якісне, ефективне та результативне виконання не потребує використання інформації з обмеженим доступом.

Таким чином, виходячи з норм чинного законодавства України, основною та обов`язковою умовою виконання державними службовцями завдань за посадою за межами адміністративної будівлі державного органу є їх виконання без використання інформації з обмеженим доступом.

Отже, у разі встановлення судом фактів отримання та виконання посадовими особами Управління (які працюють за межами адміністративної будівлі державного органу) завдань з використанням інформації з обмеженим доступом - суд першої інстанції повинен був кваліфікувати такі діяння як порушення посадовими особами державного органу правил внутрішнього службового розпорядку. Відповідно, факт здійснення протиправної діяльності посадовими особами Управління не міг бути покладений в основу обґрунтування правомірності оскаржуваного Наказу.

Друга заборона випливає зі змісту пункту 2 Типової інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55, за якою, основна форма провадження діловодства в установах є електронна. Документування управлінської інформації в установах здійснюється в електронній формі із застосуванням кваліфікованого електронного підпису, кваліфікованої електронної печатки та кваліфікованої електронної позначки часу, крім випадків наявності обґрунтованих підстав для документування управлінської інформації у паперовій формі, якими визнаються: документи, що містять інформацію з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом.

Отже, за чинним законодавством (пункт 2 Інструкції) державним органам заборонено документувати в електронній формі інформацію з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом.

У разі встановлення судом першої інстанції фактів надання позивачу під час дії в Управлінні режиму дистанційної роботи та виконання позивачем за допомогою певних засобів інформаційно-телекомунікаційного зв`язку завдань, пов`язаних з інформацією з обмеженим доступом, суд першої інстанції повинен був кваліфікувати здійснення в Управлінні такої діяльності як порушення посадовими особами Управління законодавства у сфері захисту інформації з обмеженим доступом, які можуть містити ознаки кримінальних правопорушень, встановлених частиною 1 статті 182 Кримінального кодексу України (незаконне збирання, зберігання, використання, знищення, поширення конфіденційної інформації про особу або незаконна зміна такої інформації, крім випадків, передбачених іншими статтями цього Кодексу), частиною 1 статті 361-2 Кримінального кодексу України (несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно- обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства).

Отже, у разі підтвердження фактів документування посадовими особами Управління в електронній формі інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, суд першої інстанції, керуючись статтею 249 КАС України, повинен був винести окрему ухвалу стосовно відповідного порушення законодавства, яке може містити ознаки кримінального правопорушення, та надіслати її прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк.

Проте, нібито підтверджений факт здійснення протиправної діяльності посадовими особами Управління, що полягає у документуванні в електронній формі інформації з обмеженим доступом, тобто порушення посадовими особами Управління законодавства у сфері захисту інформації з обмеженим доступом, що може містити ознаки кримінальних правопорушень, суд першої інстанції поклав в основу обґрунтування правомірності оскаржуваного Наказу.

Попри нібито підтверджені у суді першої інстанції факти документування позивачем в електронній формі інформації з обмеженим доступом, протягом усього періоду виконання дистанційної роботи , виконував завдання, використовуючи виключно відкриту інформацію. За весь період дистанційної роботи відповідних незаконних доручень (тобто завдань, для виконання яких потребується використання інформації з обмеженим доступом) з боку керівника до виконання не надходило. Під час виконання дистанційної роботи керівник надавав для виконання лише такі завдання, які пов`язані виключно з відкритою інформацією.

Проте, суд посилався на те, що під час виконання дистанційної роботи позивач нібито повинен був виконувати завдання, пов`язані з інформацією з обмеженим доступом.

Як доказ роботи з інформацією з обмеженим доступом, суд у своєму рішенні, посилався на документ, якого до моменту підготовки повного тексту рішення суду зазначеного документу не було в матеріалах справи № 360/484/23. Відповідно, зазначений документ не досліджувався та не оцінювався як доказ у судовому засіданні, що є грубим порушенням процесуальних норм Кодексу адміністративного судочинства України. Таким чином, суд позбавив можливості подати будь-які пояснення або заперечення щодо зазначеного документу. Невідомим є джерело походження документу, що знаходився в матеріалах іншої адміністративної справи, а саме справи № 360/4480/21. Отже, існують обґрунтовані сумніви взагалі щодо законності отримання цього документу з матеріалів іншої адміністративної справи.

Крім того, «Перелік об`єктів культурної спадщини, що знаходились на підконтрольній українській владі території області до початку повномасштабної збройної агресії російської федерації, які взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності Законом України «Про охорону культурної спадщини», та не включених до Державного реєстру нерухомих пам`яток України» не є інформацією з обмеженим доступом, а є відкритою інформацією. Так, на цьому переліку був відсутній гриф «Для службового користування».

Тож, рішення Ворошиловградського виконкому обласної Ради народних депутатів від 20.02.1992 № 54 «Про взяття на державний облік пам`яток архітектури та містобудівництва» не відносилось до інформації з обмеженим доступом, а отже згаданий судом першої інстанції перелік об`єктів культурної спадщини є відкритою інформацією протягом більше, ніж 30 років.

Враховуючи викладене, висновок суду, що існує вірогідність витоку інформації, її перехоплення ворожими формуваннями, що може призвести до знищення об`єктів культурної спадщини України, є абсурдним та необґрунтованим, оскільки відповідна інформація про перелік об`єктів культурної спадщини є відкритою протягом більше, ніж 30 років, а самі рішення Ворошиловградського виконкому обласної Ради народних депутатів про взяття на державний облік пам`яток архітектури та містобудівництва (у тому числі, й рішення від 20.02.1992 № 54) не були евакуйовані з Луганська, а залишені там ще з 2014 року.

Також, на думку скаржника помилковим є посилання суду на те, що «позивач при виконанні посадових обов`язків здійснює перевірку на відповідність чинному законодавству проєктів наказів Управління, у тому числі і наказів, які містять конфіденційну інформацію щодо працівників Управління, оскілки на всі електронні документи, що створюються, відправляються або одержуються місцевими органами виконавчої влади, поширюється Типова інструкція з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55 (далі Інструкція № 55). Виходячи з приписів чинного законодавства, навіть службова електронна адреса працівника установи, сформована з використанням доменного імені у домені gov.ua, не може використовуватись для обміну управлінською інформацією, яка має юридичну силу. Згідно з пунктом 33 Інструкції, інформаційний обмін службовою електронною поштою не допускається щодо інформації з обмеженим доступом.

Суд першої інстанції вважає, що місцевий державний орган, функціонуючи у режимі дистанційної роботи, має право замість системи електронного документообігу установи використовувати для тих самих цілей іноземний мобільний месенджер «WhatsApp». Суд вважає, що якщо за чинним законодавством (пункт 2 Інструкції) державним органам заборонено документувати в електронній формі інформацію з обмеженим доступом, то в іноземному мобільному месенджері «WhatsApp» державний орган має право документувати в електронній формі інформацію з обмеженим доступом, а саме: надсилати проєкти документів, що містять інформацію з обмеженим доступом, для погодження відповідними посадовими особами та для підпису начальником, використовуючи для цього іноземний мобільний месенджер «WhatsApp».

Такий висновок суду першої інстанції є помилковим, оскільки положення частини другої статті 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» не означають скасування встановлених чинним законодавством вимог до захисту інформації з обмеженим доступом.

Навіть з технічної точки зору використання посадовими особами державного органу іноземного мобільного месенджеру «WhatsApp» не може замінити систему електронного документообігу установи та вважатись альтернативним способом створення наказів керівника такого органу, які вимагають наявність на документах певної інформації також і візуальної.

Крім того, не було укладено домовленостей між позивачем та роботодавцем про використання іноземного мобільного месенджеру «WhatsApp», та позивач не надавав згоду на це.

Згідно листа Міністерства цифрової трансформації України від 01.09.2023 № 1/11-2-Ф-1855-23-1104-2023, порядок електронного документообігу визначається державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності згідно з законодавством (стаття 9 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»). Проте, відповідачем не було прийнято жодного рішення про визначення порядку електронного документообігу з використанням іноземного мобільного месенджеру «WhatsApp».

Також у своєму листі від 01.09.2023 № 1/11-2-Ф-1855-23-1104-2023 Міністерство цифрової трансформації України вказує, що відносини у сфері захисту інформації в інформаційних, електронних комунікаційних та інформаційно-комунікаційних системах, умови обробки інформації в них, обробка інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, здійснюється відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-комунікаційних системах.

Таким чином, іноземний мобільний месенджер «WhatsApp» як програмне забезпечення не відповідає наведеним вимогам для обробки інформації з обмеженим доступом.

Перелік засобів технічного захисту інформації, які мають експертний висновок про відповідність вимог технічного захисту інформації та перелік засобів криптографічного захисту інформації, які мають експертний висновок за результатами державної експертизи у галузі криптографічного захисту інформації опубліковані на офіційному вебсайті Держспецзв`язку. Іноземний мобільний месенджер «WhatsApp» до вказаних переліків не включено.

Отже, обробка персональних даних працівників за допомогою іноземного мобільного месенджеру «WhatsApp» може кваліфікуватись як порушення державним органом законодавства у сфері захисту конфіденційної інформації про особу.

Суд зазначив, що відповідачем посадова інструкція позивача не надана з посиланням на втрату первинних документів Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації. Тобто, за відсутності посадової інструкції позивача у суді першої інстанції не було встановлено таку обставину: чи були позивачу встановлені посадові обов`язки, пов`язані з опрацюванням інформації з обмеженим доступом, та які саме посадові обов`язки (зокрема, чи передбачала посадова інструкція позивача обов`язок здійснювати перевірку на відповідність чинному законодавству усіх проєктів наказів Управління чи лише тих, що не містять інформацію з обмеженим доступом. Чи, можливо, посадова інструкція позивача хоча й передбачала обов`язок здійснювати перевірку на відповідність чинному законодавству усіх проєктів наказів Управління, але встановлювала обмеження доступу до конфіденційної інформації, яку ці проєкти могли містити).

Також, представник відповідача не надав доказів того, чи надсилались проєкти наказів в електронному вигляді та чи містили ці проєкти реєстраційний номер облікової картки платника податків, чи ця інформація була відсутня в проєктах наказів з метою її захисту та нерозголошення.

Скаржник зазначає, що реєстраційний номер облікової картки платника податків до наведеного переліку даних, що належать до конфіденційної інформації про фізичну особу, законом не віднесено.

Якщо реєстраційний номер облікової картки платника податків дійсно за законом віднесено до конфіденційної інформації, то проєкт наказу, що містить таку інформацію, за чинним законодавством не підлягає надісланню в електронному вигляді.

Надані представником відповідача копії наказів Управління від 28.11.2022 № 53-к/вс «Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_3 » та від 28.11.2022 № 52-к/вс «Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_4 » є неналежними доказами, адже не містять інформації щодо предмета доказування, а саме щодо такої обставини: чи надавалось позивачу для виконання під час дистанційної роботи завдання, для виконання якого потребувалося б використання інформації з обмеженим доступом.

Скаржник щодо поданих представником відповідача згідно з клопотанням про долучення доказів від 31.07.2023 скрінкопій неофіційного та позаслужбового особистого листування між позивачем та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в іноземному мобільному месенджері «WhatsApp», зазначає, що вони є неофіційне та позаслужбове особисте листування, яке не може бути розголошено без згоди учасників листування, у тому числі під час розгляду судом справи № 360/484/23.

Як зазначалось, службове листування посадових осіб Управління, пов`язане зі створенням електронних документів Управління, може здійснюватись виключно в системі електронного документообігу установи.

Отже, вищезазначені скрінкопії не стосуються службового листування посадових осіб Управління, пов`язаного зі створенням електронних документів Управління, а відображають неофіційне та позаслужбове особисте листування фізичних осіб.

Щодо листа Управління від 29.11.2022 за № 01-21/0269-вс про погодження наказів про призупинення дії трудових договорів з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , адресованого Луганській обласній військовій адміністрації та Сєвєродонецькій районній військовій адміністрації, скаржник зазначає, що електронна копія листа як паперового документа виготовлена у низькій якості, що робить неможливість встановити візи позивача як виконавця документа.

На листі, як паперовому документі не могла бути проставлена власноручно віза у вигляді особистого підпису, оскільки, посадові обов`язки виконувались позивачем у режимі дистанційної роботи, що виключало можливість роботи з проєктами паперових документів та, відповідно, проставляння на паперових документах власноручної візи у вигляді особистого підпису.

Згідно з пунктом 54 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55, факсимільне відтворення підпису посадової особи на документах не допускається.

Відповідно до частини 5 статті 94 КАС України учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Проте представник відповідача у своєму клопотанні про долучення доказів від 20.07.2023 не зазначає про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу, а саме оригіналу листа, що ставить під сумнів існування такого оригіналу взагалі.

Зміст листа свідчить про те, що розроблення проєкту такого листа Управління, пов`язаного з направленням наказів з кадрових питань, належить до компетенції саме головного спеціаліста з питань персоналу Управління, а отже саме головним спеціалістом з питань персоналу Управління проєкт цього листа і міг бути розроблений.

Враховуючи вищевикладене, існує сумнів щодо відповідності електронної копії листа оригіналу відповідного письмового доказу.

Отже, оскаржуваний Наказ № 20-к/вс є необґрунтованим, протиправним та таким, що має бути скасований з метою усунення порушення законодавства про працю, оскільки у ньому відсутні підстави для його видання, не зазначено інформацію про причини призупинення, чим порушено вимоги частини 2 статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

На момент видання Наказу № 20-к/вс відсутній наказ про скасування виконання позивачем завдань за посадою за межами адміністративної будівлі Управління.

На момент видання оскаржуваного Наказу № 20-к/вс стосовно позивача було запроваджено дистанційну роботу без обов`язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу в письмовій формі (згідно з частиною одинадцятою статті 60-2 Кодексу законів про працю України) та жодних обставин, що унеможливлюють належне виконання дистанційної роботи, не виникало, а отже відсутні причини для призупинення дії трудового договору.

Також, суд у рішенні зазначив, що роботодавець має можливість надавати роботу позивачу. Таким чином, суд першої інстанції сам визнає факт відсутності причини призупинення, якою за законом є неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки.

Скаржник зазначає, що на момент прийняття Наказу № 20-к/вс на відповідній території здійснювала свої повноваження Сєвєродонецька районна військова адміністрація (згідно з пунктом 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 68/2022 «Про утворення військових адміністрацій»).

Таким чином, у силу вимог закону повноваження для погодження Наказу № 20-к/вс були наявні у Сєвєродонецької районної військової адміністрації та, відповідно, відсутні - у Луганської обласної державної адміністрації.

Представник відповідача щодо погодження наказу Управління від 5 квітня 2023 року № 20-к/вс, заявив, що його було погоджено Луганською обласною державною адміністрацією, а відповідними військовою адміністрацією населеного пункту та районною військовою адміністрацією Наказ № 20-к/вс не погоджувався.

Отже, Управлінням було вчинено порушення закону, що полягає у непогодженні наказу про призупинення дії трудового договору з уповноваженою на те законом військовою адміністрацією, а саме Сєвєродонецькою районною військовою адміністрацією.

Скаржник наголошує, що призупинення дії трудового договору як приховане покарання.

Також скаржник зазначає, що відзив на позов від відповідача йому до кабінету Електронного суду не надходив.

Крім того у тексті скарги скаржник зазначає, що ухвалою суду від 23 червня 2023 року продовжено Управлінню культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації строк подання відзиву на позов та подання доказів. Зазначена ухвала суду є незаконною та необґрунтованою. Враховуючи викладене, просить суд скасувати зазначену ухвалу суду першої інстанції.

Від відповідача надійшов відзив на скаргу в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що після введення в Україні воєнного стану Управлінням культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації прийняті заходи з організації діяльності в умовах неможливості роботи за місцем її реєстрації.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходження Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації зареєстровано за адресою: проспект Центральний, 59, місто Сєвєродонецьк, область Луганська, 93405.

Сєвєродонецька міська територіальна громада Луганської області була включена до Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 10.12.2022р., затвердженого наказом Мінреінтеграції від 25.04.2022 р. № 75 (зі змінами), який втратив чинність відповідно до пункту 2 наказу Мінреінтеграції від 22.12.2022 р. № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» з подальшими змінами (далі - наказ Мінреінтеграції № 309).

Відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом Мінреінтеграції № 309, датою початку тимчасової окупації Сєвєродонецької міської територіальної громади (код UA44120110000010163) є 25.06.2022 р.

Позивач перебуває на непідконтрольній українській владі території, Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації наполягало на його виїзді з неї.

На підконтрольну українській владі територію позивач після 24.02.2022р. не перемістився, як стало відомо від правоохоронних органів, що позивач не заперечує у позовні.

Так, у березні 2023 року стало відомо, що головний спеціаліст - юрисконсульт Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації ОСОБА_1 перебуває на непідконтрольній українській владі території, йому було запропоновано (у першу чергу, заради збереження життя та здоров`я, а в другу - заради забезпечення умов виконання ним своїх обов`язків за посадою головного спеціаліста - юрисконсульта) переміститися на підконтрольну українській владі територію.

Запровадження дистанційної роботи для ОСОБА_1 могло б бути можливим лише у разі перебування його на підконтрольній українській владі території і наявності організаційних і технічних можливостей для виконання ним своїх посадових обов`язків.

Реалізація повноважень відповідно до посадових обов`язків в умовах воєнного стану має здійснюватися з дотриманням режиму конфіденційності та недопущення витоку інформації, якою може скористатися держава агресор, тому перебування ОСОБА_1 на непідконтрольній українській владі території унеможливлює як надання роботодавцем, так і виконання ним завдань за посадою.

В умовах воєнного стану та перебування ОСОБА_1 , на непідконтрольній українській владі території будь-яка інформація, яка опрацьовується, може бути використана представниками окупаційної російської влади.

Обставини, що склалися, а саме перебування ОСОБА_1 на непідконтрольній українській владі території, виключають можливість надання йому завдань щодо функціонування Управління та виконання ним своїх посадових обов`язків в умовах воєнного стану.

Призупинення дії трудового договору з ОСОБА_1 не тягне за собою припинення трудових відносин, тим самим даючи можливість їх відновлення за умови переміщення його на підконтрольну українській владі територію.

Неможливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором, обумовлена, у першу чергу, специфікою функцій, які виконує Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації в цілому, та у період дії воєнного стану зокрема, а в другу - неприпустимістю витоку інформації, яка опрацьовується на непідконтрольну українській владі територію.

Реалізація повноважень Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації в умовах воєнного стану має здійснюватися з дотриманням режиму конфіденційності та недопущення витоку інформації, якою може скористатися держава агресор, тому перебування ОСОБА_1 , на непідконтрольній українській владі території унеможливлює як надання роботодавцем, так і виконання позивачем завдань за посадою.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2022 № 440 «Деякі питання організації роботи державних службовців та працівників державних органів у період воєнного стану» (далі - постанова № 440) передбачено запровадження дистанційної роботи для позивача можливо у разі перебування його на підконтрольній українській владі території і наявності організаційних і технічних можливостей для виконання ним своїх посадових обов`язків.

Позивач складав Присягу державного службовця на вірність служіння Українському народові, підписаний текст якої є складовою особової справи державного службовця (частина 3 статті 36 Закону України «Про державну службу»).

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 05.08.2016 № 158 (у редакції від 28.04.2021 № 72-21), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.08.2016 за № 1203/29333, державні службовці своєю поведінкою мають зміцнювати авторитет державної служби.

Оскаржуваний наказ відповідає вимогам статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та об`єктивним економічним реаліям, в яких Відповідач опинився внаслідок збройної російської агресії, не містить ознак дискримінації щодо Позивача, а отже підстави для визнання його незаконним та скасування відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 311 КАС України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 КАС України, встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працює на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації з квітня 2016 року.

Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації є юридичною особою, ідентифікаційний код 02227044, зареєстровано 09.03.2005, номер запису: 13821200000003237, зареєстроване місцезнаходження юридичної особи: 93405, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, проспект Центральний, будинок 59, керівник ОСОБА_6 , що підтверджено витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Розпорядженням голови Луганської обласної державної адміністрації начальника обласної військової адміністрації від 03.03.2022 № 902 запроваджено виконання завдань за межами адміністративних будівель облдержадміністрації керівниками її структурних підрозділів. Доручено керівникам структурних підрозділів обласної державної адміністрації запровадити за зверненням державних службовців виконання ними завдань за межами адмінбудівель обласної державної адміністрації та режим дистанційної роботи для інших працівників. В разі неможливості забезпечити режим дистанційної роботи чи виконання завдань за межами адмінбудівель керівникам структурних підрозділів оформлювати простій не з вини працівника для державних службовців та інших працівників з оплатою в розмірі окладу (пункти 2-4 розпорядження).

Наказом начальника Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації № 1-к/ас від 04.03.2022 Про організацію роботи в умовах воєнного стану запроваджено виконання завдань за посадою за межами адміністративної будівлі Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації державними службовцями.

Наказом начальника Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації № 20-к/вс від 05.04.2023 Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 призупинено дію трудового договору з ОСОБА_1 , головним спеціалістом - юрисконсультом Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації, з 05 квітня 2023 року на строк не більше ніж період дії воєнного стану. Встановлено, що умовою відновлення дії трудового договору є припинення або скасування воєнного стану, а у період дії воєнного стану переміщення на підконтрольну українській владі територію і налагодження інформаційно-телекомунікаційного зв`язку з ним для подальшого залучення до дистанційної роботи відповідно до ст. 60-2 КЗпП України.

Пунктом 3 наказу визначено, що відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат ОСОБА_7 на час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.

06 квітня 2023 року позивача ознайомлено з наказом Управління від 05 квітня 2023 року № 20-к/вс Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 .

Наказ № 20-к/вс від 05.04.2023 прийнято на підставі ст. 13 Закону України Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану від 15.03.2022 № 2136-ІХ, Указів Президента України про введення та продовження строку воєнного стану в Україні, у зв`язку зі збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.

З листа Луганської обласної військової адміністрації № 3/01.01-29-1354 від 07.04.2023 вбачається, що наказ управління культури, національностей, релігій та туризму облдержадміністрації щодо призупинення дії трудового договору з Фоменком Денисом, головним спеціалістом юрисконсультом управління культури, національностей, релігій та туризму облдержадміністрації, погоджено.

Згідно з довідками № 2 від 15.06.2023 та № 3 від 10.07.2023 про заробітну плату ОСОБА_1 за лютий та березень 2023 року позивачу нараховано: у лютому 2023 року за 20 робочих днів: посадовий оклад 5800,00 грн, надбавка за ранг 7 ранг 400,00 грн, надбавка за вислугу років 18% пос. окладу 1044,00 грн, премія місячна 30% пос. окладу 1740,00 грн, надбавка за інтенсивність праці 100% пос. окладу 5800,00 грн, всього за місяць - 14784,00 грн; у березні 2023 року нараховано посадовий оклад 5 800,00 грн, надбавка за ранг 7 ранг 400,00 грн, надбавка за вислугу років 30% пос. окладу 1641,65 грн, премія місячна 30% пос. окладу 1740,00 грн, надбавка за інтенсивність праці 100% пос. окладу 5800,00 грн, перерахунок надбавки за вислугу років січень лютий 2023 року 1044,00 грн, всього нараховано - 16425,65 грн.

Дані про нараховану заробітну плату ОСОБА_1 співпадають з інформацією, відображеною в розрахункових листах, наданих позивачем.

Відповідачем посадова інструкція позивача не надана з посиланням на втрату первинних документів Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації.

Так, згідно з талоном-повідомленням № 293 22.06.2022 начальником Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації Адамчук А. подано заяву про те, що під час перегляду мережі інтернет 11 червня 2022 року у вільному доступі в мережі Інтернет з`явилось фото постраждалої від пожежі будівлі ПрАТ СНВО ІМПЕЛЬС (за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, площа Перемоги, буд. 2), в якій знаходились орендовані приміщення Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації, 15 червня 2022 року у вільному доступі в мережі Інтернет з`явився відеозапис будівлі ПрАТ СНВО ІМПЕЛЬС, на якому видно вікна постраждалих від пожежі орендованих приміщень Управління на п`ятому поверсі будівлі з боку проспекту Гвардійський, 18 червня 2022 року у вільному доступі в мережі Інтернет з`явився відеозапис будівлі ПрАТ СНВО ІМПЕЛЬС, на якому видно вікна постраждалих від пожежі орендованих приміщень Управління на четвертому та п`ятому поверхах будівлі з боку внутрішнього двору будівлі. Пошкодження будівлі виникли внаслідок обстрілів військових формувань рф. У зазначених орендованих приміщеннях Управління знаходилось майно Управління за переліками згідно з оборотними відомостями. Також у зазначених орендованих приміщеннях Управління знаходились документи Національного архівного фонду та офіційні документи Управління.

Зазначена заява начальника Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації зареєстрована в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 23.06.2022 за номером 12022181010001085.

Незважаючи на відсутність посадової інструкції позивача судом встановлено, що позивач щомісяця подавав керівнику Управління звіт про виконану роботу із узагальненим переліком виконаних завдань, серед яких є перевірка на відповідність чинному законодавству проєктів наказів Управління, направлення Східному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції переліку наказів Управління, прийнятих протягом відповідного місяця поточного року, підготовка та подання процесуальних документів в адміністративній справі № 360/4480/21.

Так, у листопаді 2022 року ОСОБА_1 здійснював перевірку на відповідність чинному законодавству проєктів наказів Управління про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , що підтверджено скріншотами з телефонів ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо листування з ОСОБА_1 в мобільному месенджері WhatsApp.

Зокрема, 28.11.2022 ОСОБА_8 надіслав ОСОБА_6 файли документів з назвами наказ призупинення Беседа.doc, наказ призупинення ОСОБА_9 .doc з текстовим повідомленням: ОСОБА_10 , добрий вечір! Відправляю для підпису накази.

Листування між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 за 15.11.2022 також стосується підготовки проєктів наказів про преміювання та щодо працівників Управління Беседа та ОСОБА_9 .

Лист Управління від 29.11.2022 за № 01-21/0269-вс про погодження наказів про призупинення дії трудових договорів з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , адресований Луганській обласній військовій адміністрації та Сєвєродонецькій районній військовій адміністрації готувався позивачем, про що свідчить зазначення його прізвища та підпису як виконавця листа.

Листом № 91-34672/18/23-Вих від 25.07.2023 головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України повідомив, що за результатами проведеної перевірки інформації, що зберігається в базі даних Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України, в`їхали на тимчасово окуповану територію України або виїхали з такої території, що функціонує відповідно до Положення про цю базу даних, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27.09.2022 № 614, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.10.2022 за № 1319/38655, відомостей щодо перетинання державного кордону України, лінії розмежування з тимчасово окупованими територіями громадянином України ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у період з 05.04.2023 по 16.05.2023, в базі даних не виявлено.

Згідно з листом ПрАТ ВФ Україна листом від 18.07.2023 з початку повномасштабного вторгнення ворога на територію України, через воєнні дії (окупація території, постійні обстріли) на території Луганської області, було пошкоджене та виведене з ладу обладнання базових станцій ПрАТ ВФ Україна, які забезпечували мобільним зв`язком місто Сєвєродонецьк Луганської області. Таким чином, починаючи з 09.05.2022 року у місті Сєвєродонецьк Луганської області послуги мобільного зв`язку ПрАТ ВФ Україна не надаються.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини виникли між учасниками справи щодо призупинення дії трудового договору в умовах воєнного стану.

Відповідно ч. 1, 2, 4, 7 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

24.02.2022 Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено неодноразово та на даний час триває.

Пунктом 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Згідно з ст.1 Закону України 15 березня 2022 року № 2136-IХ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (далі - Закон № 2136), цей Закон визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану". На період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України. У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю, законів України "Про державну службу", "Про службу в органах місцевого самоврядування", інших законодавчих актів, що регулюють діяльність державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Відповідно до частини 2 статті 7 Закону № 2136-IX, у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

За приписами ст. 11 Закону, на період воєнного стану дія окремих положень колективного договору може бути зупинена за ініціативою роботодавця.

Положеннями ст. 13 Закону №2136 встановлено, що призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором.

Призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи.

Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.

Призупинення дії трудового договору не може бути прихованим покаранням і не застосовується до керівників та заступників керівників державних органів, а також посадових осіб місцевого самоврядування, які обіймають виборні посади.

Призупинення дії трудового договору оформлюється наказом (розпорядженням) роботодавця, в якому, зокрема, зазначається інформація про причини призупинення, у тому числі про неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки та спосіб обміну інформацією, строк призупинення дії трудового договору, кількість, категорії і прізвища, ім`я, по батькові (за наявності), реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) відповідних працівників, умови відновлення дії трудового договору.

Наказ (розпорядження) про призупинення дії трудового договору, укладеного з посадовими особами державних органів та органів місцевого самоврядування, роботодавець подає для погодження до військової адміністрації, яка здійснює свої повноваження на відповідній території (військові адміністрації населених пунктів та районні військові адміністрації, а за їх відсутності - обласні).

У разі незгоди працівника (працівників) із наказом (розпорядженням) роботодавця про призупинення дії трудового договору працівником або профспілкою за дорученням працівника (працівників) відповідний наказ (розпорядження) може бути оскаржений до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, або його територіального органу, який, вивчивши зміст наказу (розпорядження) та підстави для його видання, за погодженням з військовою адміністрацією може внести роботодавцеві припис про скасування відповідного наказу (розпорядження) або про усунення порушення законодавства про працю іншим шляхом, що є обов`язковим до виконання роботодавцем протягом 14 календарних днів з дня отримання такого припису.

Приписи у разі оскарження наказу (розпорядження) про призупинення дії трудового договору, укладеного з посадовими особами, зазначеними вабзаці другомучастини другої цієї статті, можуть бути внесені роботодавцеві за погодженням з військовою адміністрацією.

Припис центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, або його територіального органу може бути оскаржений роботодавцем протягом 10 календарних днів у судовому порядку.

Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює збройну агресію проти України.

Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 квітня 2024 року у справі № 933/411/22 (провадження № 61-13296св23) зазначено, що: роботодавцю надано право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою. Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціонування з об`єктивних і незалежних від роботодавця причин є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.

Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 01 червня 2023 року у справі № 149/1089/22, від 14 вересня 2023 року у справі № 754/5488/22, від 14 лютого 2024 року у справі № 201/791/23, від 08 травня 2024 року у справі № 359/5261/22, від 22 травня 2024 року у справі № 755/10764/22, від 06 серпня 2024 року у справі № 296/8012/22.

Згідно Прикінцевих положень Закону № 2136, визначено початок набрання чинності Законом з дня, наступного за днем його опублікування. Доповнено Главу XIX "Прикінцеві положення" Кодексу законів про працю України пунктом 2 такого змісту: "2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану". Передбачено, також, що цей Закон діє протягом воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", та втрачає чинність з дня припинення або скасування воєнного стану, крім частини третьої статті 13 цього Закону, яка втрачає чинність з моменту завершення виплати державою, що здійснює військову агресію проти України, відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам.

КЗпП України визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці та за змістом статті 2-1 якого рівність трудових прав громадян України, недопущення дискримінації у сфері праці.

Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем - фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець - фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовим договором можуть встановлюватися умови щодо виконання робіт, які вимагають професійної та/або часткової професійної кваліфікації, а також умови щодо виконання робіт, які не потребують наявності у особи професійної або часткової професійної кваліфікації.

Частиною 3 статті 29 КЗпП України передбачено, що ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. У трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею.

Тимчасове переведення на іншу роботу в разі простою врегульовано статтею 34 КЗпП України, відповідно до якої простій це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.

У разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.

Відповідно до частини 1, 4, 6, 8, 12 статті 60-2 КЗпП України дистанційна робота це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій.

У разі запровадження дистанційної роботи працівник самостійно визначає робоче місце та несе відповідальність за забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці на ньому.

За погодженням між працівником і роботодавцем виконання дистанційної роботи може поєднуватися з виконанням працівником роботи на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця. Особливості поєднання дистанційної роботи з роботою на робочому місці у приміщенні чи на території роботодавця встановлюються трудовим договором про дистанційну роботу.

У разі відсутності у трудовому договорі положення про забезпечення працівників необхідними для виконання ними своїх обов`язків обладнанням, програмно-технічними засобами, засобами захисту інформації та іншими засобами таке забезпечення покладається на роботодавця, який організовує встановлення та технічне обслуговування відповідних засобів, а також оплачує витрати, пов`язані з цим.

Вагітні жінки, працівники, які мають дитину віком до трьох років або здійснюють догляд за дитиною відповідно до медичного висновку до досягнення нею шестирічного віку, працівники, які мають двох або більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю, батьки особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, а також особи, які взяли під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, можуть працювати на умовах дистанційної роботи, якщо це можливо, зважаючи на виконувану роботу, та роботодавець має для цього відповідні ресурси та засоби.

Колегія суддів зазначає, що стаття 60-2 КЗпП України, лише у частині десятій передбачає право працівника вимагати переведення на дистанційну роботу на певний проміжок часу, але виключно у певних випадках, обставини яких мають бути встановлені. У всіх інших випадках запровадження дистанційної роботи залежить від погодження з роботодавцем та не може вимагатися працівником від роботодавця, тобто не є безумовним обов`язком роботодавця. Під час оцінки можливості встановлення таких форм організації роботи, суд, з точки зору виявлення порушення прав працівника, встановлює чи не мав працівник права вимагати такої форми організації роботи, чи відмовився працівник від такої пропозиції роботодавця, а також чи не допущено дискримінації серед працівників щодо таких пропозицій форми організації роботи.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2024 року у справі № 205/1329/22.

Суд зазначає, що зміст Закону № 2136-IX у цілому, як і положення ст. 13 цього Закону, визначають врегулювання трудових правовідносин за виключних обставин у період дії воєнного стану. Жодних заборон щодо можливості поновлення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану Закон № 2136-IX не містить, тобто відповідач при можливості може відновити дію трудового договору та повідомити відповідного працівника про необхідність стати до роботи.

З аналізу вказаних положень Закону вбачається, що законом надано право роботодавцю призупиняти дію трудового договору з працівниками, що не припиняє трудових відносин, однак таке право роботодавця не є абсолютним. Головною умовою призупинення трудового договору з працівником, є абсолютна неможливість роботодавця надати роботу, а працівника - виконувати її.

Саме на керівництво підприємства покладаються дискреційні повноваження щодо визначення переліку працівників з якими необхідно призупинити дії трудових договорів, з самостійним визначенням відповідних трудових критеріїв для цього (певні посади, що можуть бути незадіяні в умовах зміненої господарської діяльності; кваліфікація окремих працівників, наявність у них певних знань, навичок та умінь, допущення певними працівниками порушень трудового розпорядку тощо).

Крім того суд не може оминути увагою ту обставину, що цей Закон саме на роботодавця покладає забезпечення працівників необхідними для виконання ними своїх обов`язків обладнанням, програмно-технічними засобами, засобами захисту інформації та іншими засобами.

При цьому, наказ про призупинення обов`язково повинен містить, зокрема, інформацію про причини призупинення, у тому числі про неможливість обох сторін виконувати свої обов`язки та спосіб обміну інформацією, строк призупинення дії трудового договору.

Матеріали справи свідчать, що Наказом начальника Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації № 20-к/вс від 05.04.2023 Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 на підставі ст. 13 Закону України Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану від 15.03.2022 № 2136-ІХ, Указів Президента України про введення та продовження строку воєнного стану в Україні, у зв`язку зі збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором, призупинено дію трудового договору з ОСОБА_1 , головним спеціалістом - юрисконсультом Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації, з 05 квітня 2023 року на строк не більше ніж період дії воєнного стану. Встановлено, що умовою відновлення дії трудового договору є припинення або скасування воєнного стану, а у період дії воєнного стану переміщення на підконтрольну українській владі територію і налагодження інформаційно-телекомунікаційного зв`язку з ним для подальшого залучення до дистанційної роботи відповідно до ст. 60-2 КЗпП України.

Підставою для винесення наказу № 20-к/вс від 05.04.2023 стала інформація правоохоронних органів про те, що ОСОБА_1 після окупації Луганської області не виїхав на підконтрольну українській владі територію та продовжував працювати дистанційно з окупованої території.

Отже, відповідачем додержано вимоги законодавства в частині оформлення наказу про призупинення дії трудового договору.

Наказ Управління № 20-к/вс від 05.04.2023 Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_2 погоджено з Луганською обласною військовою адміністрацією.

Скаржник посилається на те, що в силу вимог закону повноваження для погодження Наказу № 20-к/вс були наявні у Сєвєродонецької районної військової адміністрації та відсутні у Луганської обласної державної адміністрації, проте, колегія суддів вважає вірними доводи суду першої інстанції, що погодження з Луганською обласною військовою адміністрацією не суперечить приписам законодавства з огляду на окупацію м. Сєвєродонецьк, переміщення Управління та те, що Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації є структурним підрозділом облдержадміністрації, відповідно до Положення про управління культури, національностей та релігій Луганської обласної державної адміністрації.

Так, Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації (місце роботи позивача) зареєстровано як юридична особа за адресою: місто Сєвєродонецьк, проспект Центральний, будинок 59, Луганської області.

Загальновідомим є факт того, що починаючи з 24 лютого 2022 року місто Сєвєродонецьк Луганської області неодноразово піддавалось ракетним та бомбовим ударам, що унеможливило забезпечення працівникам безпечних умов праці.

У зв`язку із зазначеним наказом начальника Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації № 1-к/ас від 04.03.2022 Про організацію роботи в умовах воєнного стану запроваджено виконання завдань за посадою за межами адміністративної будівлі Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації державними службовцями.

Відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.12.2022 за № 1668/39004 (зі змінами), місто Сєвєродонецьк є окупованим з 25 червня 2022 року.

Отже, відповідач як державний орган України не має можливості здійснювати свою діяльність за юридичною адресою.

Крім того, з талону-повідомлення про прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення від 22.06.2022 та витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено, що 23.06.2022 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за номером 12022181010001085 щодо знищення орендованого приміщення та майна Управління в результаті ракетних обстрілів.

Відповідно до листа Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України № 91-34672/18/23-Вих від 25.07.2023 за результатами проведеної перевірки інформації, що зберігається в базі даних Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України, в`їхали на тимчасово окуповану територію України або виїхали з такої території, що функціонує відповідно до Положення про цю базу даних, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27.09.2022 № 614, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.10.2022 за № 1319/38655, відомостей щодо перетинання державного кордону України, лінії розмежування з тимчасово окупованими територіями громадянином України ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у період з 05.04.2023 по 16.05.2023, в базі даних не виявлено.

Як встановлено судами, підтверджено матеріалами справи та не заперечувалось позивачем після окупації Луганської області він не виїхав на підконтрольну українській владі територію та продовжував працювати дистанційно з окупованої території.

Статтею 4 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг передбачено, що Кабінет Міністрів України та інші органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених законом, реалізують державну політику електронного документообігу.

Відправлення та передавання електронних документів здійснюються автором або посередником в електронній формі за допомогою засобів інформаційних, електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем або шляхом відправлення електронних носіїв, на яких записано цей документ (стаття 10 Закону).

Згідно зі статтею 11 Закону України Про електронні документи та електронний документообіг електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа автора, якщо інше не передбачено законодавством або попередньою домовленістю між суб`єктами електронного документообігу.

Якщо попередньою домовленістю між суб`єктами електронного документообігу не визначено порядок підтвердження факту одержання електронного документа, таке підтвердження може бути здійснено в будь-якому порядку автоматизованим чи іншим способом в електронній формі або у формі документа на папері. Зазначене підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження.

У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа вважається, що електронний документ не одержано адресатом.

Якщо автор і адресат у письмовій формі попередньо не домовилися про інше, електронний документ вважається відправленим автором та одержаним адресатом за їх місцезнаходженням (для фізичних осіб - місцем проживання), у тому числі якщо інформаційна, електронна комунікаційна, інформаційно-комунікаційна система, за допомогою якої одержано документ, знаходиться в іншому місці. Місцезнаходження (місце проживання) сторін визначається відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 10 Інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 55, діловодство установи, організація обміну електронними документами з іншими установами здійснюються виключно з використанням системи електронного документообігу установи, інтегрованої до системи взаємодії. У разі відсутності в установі системи електронного документообігу установа для організації листування з іншими установами використовує спеціальний веб-модуль системи взаємодії (далі - веб-модуль системи взаємодії).

Пунктом 2 Порядку фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1042, визначено, що інформація або документи надсилаються державному службовцю з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку виключно на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, про які він повідомив службі управління персоналом під час вступу чи проходження державної служби та які зазначені в його особовій справі.

При цьому, як зазначалось, за положенням частини 2 статті 7 Закону № 2136 у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.

Закон № 2352-IX не містить будь-яких застережень щодо застосування йог змін до спірних правовідносин, оскільки він не змінює обсяг прав і обов`язків жодної із сторін, а фактично придав форму Закону щодо порядку обміну повідомленнями між працівниками і роботодавцями, які мають бути застосовані в умовах воєнного стану.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1042 затверджено "Порядок фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку". Порядок, зокрема визначає процедуру фіксації доведення інформації або документів до відома працівника шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку, зокрема, на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця.

Згідно роз`яснень Національного агентства України з питань державної служби від 16 березня 2022 року щодо можливості і правильності оформлення та надсилання кадрових документів (заяв про надання відпусток, переведення, звільнення тощо) в електронному вигляді або різними засобами телекомунікаційного зв`язку роз`яснено, що кадрові документи (зокрема, заяви про надання відпусток, звільнення тощо) можуть бути складені в будь-якій формі, проте мають містити чітке, однозначне і зрозуміле волевиявлення заявника. Письмові заяви також можуть подаватись в електронній формі з накладенням кваліфікованих електронних підписів. У разі коли і електронні кваліфіковані підписи недоступні, такі заяви можуть бути надані в письмовій формі будь-якими засобами телекомунікаційного зв`язку (електронна пошта, WhatsApp, Telegram тощо) без накладання згаданих підписів.

Враховуючи викладене, діюче законодавство України не забороняє роботодавцю та позивачеві поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення засоби електронної комунікації.

Матеріали справи свідчать, що в Управлінні до початку повномасштабного вторгнення рф на територію України було запроваджено систему електронного документообігу, яка після 24.02.2022 не використовувалась, а обмін документами між працівниками здійснювався шляхом надсилання таких документів на особисті електронні адреси працівників або з використанням мобільних месенджерів, що відповідає припасам частини 2 статті 7 Закону № 2136.

Проте, позивач займає посаду головного спеціаліста юрисконсульта Управління культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації та при виконанні посадових обов`язків здійснює перевірку на відповідність чинному законодавству проєктів наказів Управління, у тому числі і наказів, які містять конфіденційну інформацію щодо працівників Управління.

Відповідно до звітів про виконану роботу у лютому та березні 2023 року, ОСОБА_7 здійснював перевірку на відповідність чинному законодавству проєктів наказів Управління, направляв Східному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції перелік наказів Управління, прийнятих протягом відповідного місяця поточного року, а у лютому 2023 року також здійснював підготовку та подання процесуальних документів в адміністративній справі № 360/4480/21.

22 травня 2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 2265-IX Про заборону пропаганди російського нацистського тоталітарного режиму, збройної агресії Російської Федерації як держави-терориста проти України, символіки воєнного вторгнення російського нацистського тоталітарного режиму в Україну.

Статтею 2 вказаного Закону визначено, що Російська Федерація є державою-терористом, однією з цілей політичного режиму якої є геноцид Українського народу, фізичне знищення, масові вбивства громадян України, вчинення міжнародних злочинів проти цивільного населення, використання заборонених методів війни, руйнування цивільних об`єктів та об`єктів критичної інфраструктури, штучне створення гуманітарної катастрофи в Україні або окремих її регіонах. Політичний режим Російської Федерації є нацистським за своєю суттю і практикою та ідеологічно наслідує націонал-соціалістичний (нацистський) тоталітарний режим.

Термін геноцид включає воєнні злочини, ключовими складовими яких є, зокрема, масові тортури, вбивства та депортації українців, захоплення та цілеспрямоване знищення об`єктів господарської інфраструктури, знищення культурних та історичних цінностей, об`єктів культурної спадщини, всього українського.

За п. 5 Положення про управління культури, національностей та релігій Луганської обласної державної адміністрації, основними завданнями Управління є: 1) забезпечення реалізації державної політики в галузі культури, мистецтв, туризму та курортів, охорони культурної спадщини, вивезення/ввезення та повернення культурних цінностей, державної мовної політики, міжнаціональних відносин, релігії та захисту прав меншин на території області; 2) забезпечення вільного розвитку культурно-мистецьких процесів, доступності усіх видів культурних послуг і культурної діяльності для кожного громадянина України; 3) сприяння загальнонаціональній культурній консолідації суспільства, формуванню цілісного культурно-інформаційного простору, захисту та просуванню високоякісного різноманітного національного культурного продукту, відродженню та розвитку традицій і культури української нації, етнічної, культурної і мовної самобутності національних меншин, збереженню культурної спадщини; 4) гармонізація міжконфесійних та міжнаціональних відносин; 5) забезпечення функціонування української мови в усіх сферах суспільного життя; 6) захист прав творчих працівників та їх спілок, соціальний захист працівників підприємств, установ та організацій у сфері культури та туризму.

Відповідно до пояснень відповідача, передача інформації між позивачем та Управлінням здійснюється на приватну електронну пошту позивача та за допомогою мобільного месенджера WhatsApp. Зазначені канали зв`язку не є захищеними, а тому існує вірогідність витоку інформації, її перехоплення ворожими формуваннями.

Відповідно до статей 32, 34 Конституції України, не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмеженезакономв інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Згідно офіційного тлумачення положень частин 1, 2 статті 32, частин 2, 3 статті 34 Конституції Українирішенням Конституційного Суду України від 20.01.2012 № 2-рп/2012, - інформацією про особисте та сімейне життя особи є будь-які відомості та/або дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов`язані з особою та членами її сім`ї, за винятком передбаченої законами інформації, що стосується здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. Така інформація про особу є конфіденційною. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначенихзаконом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Колегія суддів зазначає, що відповідач звернув увагу суду на те, що, у листопаді 2022 року позивачем здійснювалась перевірка проєктів наказів № 52-к/вс від 28.11.2022 Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_4 та № 53-к/вс від 28.11.2022 Про призупинення дії трудового договору з ОСОБА_3 , які містять конфіденційну інформацію щодо зазначених осіб, а саме реєстраційні номери облікових карток платника податків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Проєкти зазначених наказів надсилались ОСОБА_1 за допомогою мобільного месенджера WhatsApp. У підтвердження вказаних обставин матеріали справи містять скріншоти з телефонів ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо листування з ОСОБА_1 в мобільному месенджері WhatsApp.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі ставить під сумнів надані відповідачем скріншоти листування, що на думку суду, також може свідчити про незахищеність каналу зв`язку.

З огляду на вищевикладені обставини, колегія суддів враховує, що канали зв`язку, які використовуються Управлінням культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації та ОСОБА_1 не є захищеними, Управління не має можливості створити безпечний канал зв`язку з позивачем при перебуванні останнім на окупованій території, а робота позивача пов`язана з опрацюванням певної інформації, створенням документів та їх подальша передача роботодавцю.

Отже, при винесенні оскаржуваного наказу відповідачем дотримано обов`язкову умову, передбачену статтею 13 Закону № 2136, з урахуванням повноважень у нього щодо визначення обставин, які свідчать про наявність абсолютної неможливості через збройну агресію рф та знаходження позивача на окупованій території надати роботу, з забезпеченням ним захисту інформації, забезпечити працівника необхідними для виконання ними своїх обов`язків обладнанням, програмно-технічними засобами, засобами захисту інформації та іншими засобами, а працівником належно виконувати її без порушення законодавства в умовах воєнного стану.

Щодо доводів скаржника стосовно порядку листування посадових осіб зі створенням електронних документів виключно в системі електронного документообігу установи, колегія суддів зазначає, що вказане не є предметом судового розгляду.

Крім зазначеного, знаходження позивача на окупованій території також свідчить про неможливість виконання ним свої обов`язків дистанційно, з огляду на можливість доступу невідомими особами (через інтернет провайдерів) до електронного документообігу установи відповідача у справі.

Суд також наголошує, що запровадження дистанційної роботи залежить від погодження з роботодавцем та не може вимагатися працівником від роботодавця, тобто не є безумовним обов`язком роботодавця.

На підставі викладеного колегія судді погоджується з висновками суду першої інстанції, що з огляду на зазначене, оскаржуваний наказ відповідає вимогам ст. 13 Закону України Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану та об`єктивним фактичним реаліям, в яких позивач та відповідач опинилися внаслідок збройної російської агресії, не містить ознак дискримінації по відношенню до позивача, підтвердженням чого є матеріали справи, а отже, підстави для визнання оспорюваного наказу незаконним та його скасування у суду відсутні.

Оскільки судом не встановлено неправомірність постановленого наказу, а самим наказом визначено, що на період призупинення дії трудових договорів нарахування заробітної плати працівникам призупинено, тому, у даному випадку підстави для стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з моменту призупинення дії трудового договору відсутні.

Щодо посилання скаржника на те, що ухвала суду від 23 червня 2023 року якою продовжено Управлінню культури, національностей, релігій та туризму Луганської обласної державної адміністрації строк подання відзиву на позов та подання доказів, є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню, колегія суддів зазначає, що позивач в прохальній частині апеляційній скарги не просив скасувати вказану ухвалу, заперечень на вказану ухвалу також не наводить. Крім того, за положеннями КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи, що у даному випадку судом не встановлено.

Відповідно до частини 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2023 р. у справі № 360/484/23 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2023 р. у справі № 360/484/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складення повного тексту.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 28 серпня 2024 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді А.А. Блохін

Т.Г. Гаврищук