Рішення

від 16.08.2024 по справі 320/19685/24

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2024 року справа №320/19685/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного університету оборони України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі позивач та/або ОСОБА_1 ) із позовом до Національного університету оборони України (далі відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Національного університету оборони України, щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ;

- зобов`язати Національний університет оборони України звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що відповідачем протиправно відмовлено у звільненні його з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу». ОСОБА_1 стверджує, що Національним університетом оборони України безпідставно не взято до уваги висновок ЛКК № 5/24 від 23.01.2024, виданий ТОВ «ЕКСПЕРТУМ КЛІНІК», оскільки, на його думку, такий висновок є належним та достатнім доказом наявності правових підстав для звільнення його з військової служби. У зв`язку із чим просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.05.2024 відкрито провадження в адміністративній справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

11.06.2024 в Київському окружному адміністративному суді зареєстровано відзив на позовну заяву, в якому представник Національного університету оборони України стверджує про правомірність його дій та просить суд відмовити в задоволенні позовних в повному обсязі. Представник Національного університету оборони України звернув увагу суду, що висновок ЛКК ТОВ «ЕКСПЕРТУМ КЛІНІК» № 5/24 від 23.01.2024 щодо необхідності здійснення постійного догляду не є підставою для звільнення з військової служби, а також наголосив на необхідності долучення відповідного висновку медико-соціальної експертної комісії. Також зазначив, що 18.05.2024 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку» від 11.04.2024 № 3633-1X, яким статтю 20 Закону № 2232-XII викладено в новій редакції та перелік підстав для звільнення за сімейними обставинами та з інших поважних причин визначено частиною 12 статті 26 вказаного Закону. Отже, на переконання представника відповідача, станом на час відкриття провадження у даній справі, та станом на дату подання відзиву на позовну заяву, визначальною умовою для звільнення з військової служби під час воєнного стану є відсутність інших членів сім?ї, які можуть здійснювати такий огляд. Відмітив, що подані позивачем документи не підтверджували факту відсутності інших працездатних осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за хворим батьком позивача. Крім цього, відповідач звернув увагу, що доданий до матеріалів справи висновок ЛКК ТОВ «ЕКСПЕРТУМ КЛІНІК» № 5/24 від 23.01.2024 року складений для організації надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

В судовому засіданні 04.07.2024 позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі, у той час коли представник відповідача щодо їх задоволення заперечив.

Згідно із частиною 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється впорядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

В судовому засіданні 04.07.2024 представники сторін подали суду письмові клопотання про здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

З урахуванням викладеного, розгляд справи здійснено судом в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження на підставі наявних матеріалів в адміністративній справі.

Заслухавши представників сторін, розглянувши подані документи й матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заслухавши пояснення сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи й вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 , старший лейтенант медичної служби, лікар медичного пункту Навчально-оздоровчого комплексу Київського військового ліцею імені Івана Богуна, який проходить військову службу в Київському військовому ліцеї імені Івана Богуна за контрактом осіб офіцерського складу, укладеного 12.07.2019 з Міністерством оборони України, на підставі наказу Командувача сухопутних військ Збройних Сил України від 20.12.2022 № 1166.

ОСОБА_2 , є батьком позивача, що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданого 13.06.2019 (т. 1, а.с. 19).

Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії AB № 1069670 ОСОБА_2 - батьку позивача встановлено ІІ групу інвалідності, причина інвалідності - загальне захворювання, інвалідність встановлена довічно (т. 1, а.с. 21).

Відповідно до Висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі № 5//24 віл 23.01.2024, складеного ТОВ «Експертум Клінік» батько позивача потребує отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (т. 1, а.с. 28).

Згідно із Висновком консиліуму лікарів № 5//24 від 23.01.2024, виданого ТОВ «Експертум Клінік», ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду (далі Висновок) (т. 1, а.с. 29).

Також Актом встановлення здійснення догляду від 27.03.2023, складеного посадовими особами Ворзельського старостинського округу Бучанської міської ради, встановлено факт здійснення догляду ОСОБА_1 за своїм батьком ОСОБА_2 , які зареєстровані та проживають за адресою: АДРЕСА_1 (далі Акт) (т. 1, а.с. 23).

Як випливає з матеріалів справи, позивач 13.03.2024 звернувся до Начальника медичної служби медичного пункту Навчально-оздоровчого комплексу ІНФОРМАЦІЯ_1 з рапортом (реєстраційний № 594/165 від 14.03.2024 року) (т. 1, а.с. 15-16), в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби у запас відповідно до абзацу 4, підпункту «г», пункту 3, частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» від 25.03.1992 року за сімейними обставинами у зв?язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, долучивши до рапорту наступні документи:

1. Копія паспорта громадянина України ІД-003504063 виданого 21.06.2019;

2. Копія паспорта громадянина України ІД-009130752 виданого 12.05.2023;

3. Копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданого 13.06.2019;

4. Копія пенсійного посвідчення № НОМЕР_2 , виданого 19.10.2022;

5. Копія довідки МСЕК серії НОМЕР_3 ;

6. Заява ОСОБА_2 , посвідчена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Биковим В.О. за р. № 145;

7. Акт встановлення факту здійснення догляду від 27.03.2023;

8. Акт депутата Бучанської міської ради на звернення ОСОБА_2 від 10.11.2023;

9. Витяг № П-32886 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 25.12.2023;

10. Етапний епікриз на ЛКК від 01.03.2024;

11. Консультаційний висновок спеціаліста від 11.03.2024;

12. Висновок ЛКК 5/24 від 23.01.2024;

13. Висновок консиліуму лікарів 5/24 від 23.01.2024.

Листом від № 182/2265 від 28.03.2024, за підписом начальника Національного університету оборони України, генерал-полковника Михайла Коваля заявника повідомлено про відсутність підстав для звільнення його з військової служби на підставі абзацу підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1993 № 2232-XII (далі Лист № 182/2265) (т. 1, а.с. 30-32).

Мотивуючи відмову у задоволенні рапорту позивача, відповідач, посилаючись на абзац 2, 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» від 06.10.2005 № 2961-ІV (далі - Закон № 2961-IV), абзац 8 частини 1 статті 1 Закону № 2961-ІV, частину 1 статті 7 Закону № 2961-IV, підпункт 1 пункту 1 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317), пункт 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров?я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров?я України 01.06.2021 № 1066), зробив висновок, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, водночас, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком ЛКК, тому з приводу наданого позивачем Висновку № 5/24 стверджував на те, що такий висновок не може підтверджувати необхідності здійснення постійного догляду за хворим батьком, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноваженим органом є інша установа.

Крім того, відповідач, посилаючись на Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров?я України 09.03.2021 № 407, зазначив, що наданий позивачем висновок № 5/24 є лише підставою для організації надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Також, відповідач вказував, що відповідно до абзацу 6 Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413, що діє у мирний час, військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років, тому на думку Відповідача, зміст наведеного правового регулювання свідчить про те, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

З огляду на наведене, відповідач стверджував, що у наданій позивачем копії довідки до акта огляду МСЕК серії AB № 1069670 відсутній висновок про необхідність постійного догляду за батьком, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби, а наданий ним висновок № 5/24 не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років, тому для підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за батьком позивачу потрібно надати висновок медико-соціальної експертної комісії про необхідність постійного стороннього догляду.

ОСОБА_1 категорично не погоджується з позицією відповідача, вважає, що Національним університетом оборони України допущено протиправні дії, з огляду на що звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Вирішуючи спір по суті, суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Розділом II Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Положеннями частини 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби регулює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1993 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII).

За правилами частини 1 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до абзацу 7 частини 6 статті 2 Закону № 2232-XII видами військової служби, зокрема, є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Положеннями статті 26 Закону № 2232-XII врегульовано підстави звільнення з військової служби.

Так, частиною 7 статті 26 Закону № 2232-XII регламентовано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Разом з цим підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Отже, необхідність здійснення військовослужбовцем постійного догляду, зокрема, за своїми батьками є підставою для припинення контракту та звільнення такого військовослужбовця з військової служби, у разі якщо ним не висловлено бажання продовжувати військову службу.

Як вже було вказано судом вище, ОСОБА_1 подано відповідачу рапорт про його звільнення на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII, а саме, у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за своїм батьком, який за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я Висновку ЛКК ТОВ «Експертум Клінік» №5//24 від 23.01.2024, потребує постійного стороннього догляду.

За результатами розгляду поданого рапорту, відповідач відмовив позивачу у його звільненні з військової служби, оскільки доданий ним до рапорту Висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду за батьком ОСОБА_2 не є підставою для звільнення з військової служби згідно з приписами постанови Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2013.

Надаючи оцінку вказаним доводам відповідача, суд звертає увагу на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 затверджено Перелік

сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян із служби осіб рядового і начальницького складу (далі Постанова № 413).

Відповідно до абзацу 1 Постанови № 413 військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Аналіз вказаного дає суду підстави сформувати висновки про те, що необхідність постійного стороннього догляду військовослужбовцями за хворими батьками, в розрізі вимог Постанови № 413 має підтверджуватися висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 18.09.2020 № 2136, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.09.2020 за № 952/35235, затверджено Порядок ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я (далі Порядок № 2136), який визначає перелік відомостей, що вносяться до Реєстру медичних висновків (далі - Реєстр) в електронній системі охорони здоров`я (далі - система), особливості ведення Реєстру, порядок його формування та надання інформації з Реєстру.

Згідно із пунктом 3 Порядку № 2136 у цьому Порядку термін «медичний висновок» вживається у значенні електронного документа, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

Тобто, медичний висновок - це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

В свою чергу, відповідно до пунктів 19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317), комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Аналізуючи наведене, суд приходить до висновку, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.

Разом з цим стосовно повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд враховує наступне.

Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному формулюванні прав та обов`язків МСЕК відсутнє поняття «постійного догляду», є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, однак не постійного догляду.

При цьому доцільно звернути увагу, що поняття «постійний сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге, коли надається такий догляд. При цьому «постійний догляд» це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Водночас відповідно до пункту 1 розділу III до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 № 189 (далі - Порядок № 189), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 189 до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Відповідно до пункту 4 розділу ІV Порядку № 189 ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Разом з цим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».

Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № _____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Повноваження ЛЛК визначені також в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання» (далі Інструкція № 667).

Відповідно до пункту 1 Інструкції № 667 висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

Аналізуючи викладене, суд зазначає, що наразі існує недосконалість, та незугодженість термінів і понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду та який орган має видавати цей документ.

Враховуючи наведене, на переконання суду, відсутні підстави не приймати до уваги висновок ЛКК 5/24 від 23.01.2024, виданий ТОВ «Експертум Клінік», який підтверджує необхідність постійного стороннього догляду за батьком позивача.

Разом з цим аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, суд зазначає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначений ступінь втрати професійної працездатності. ОСОБА_2 (батько позивача) до такої категорії осіб не відноситься, а тому висновок МСЕК і не може бути ним представлений.

Крім того, суд звертає увагу, що абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України № 2232-XII визначено два документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК. Поданий позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок ЛКК є належним і достатнім документом для підтвердження того, що особа потребує постійного догляду.

Також суд наголошує, що преамбулою Постанови №413 регламентовано:

«Відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10 серпня 2012 р. №470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29 жовтня 2012 р. №618, Кабінет Міністрів України постановляє:

Затвердити перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, що додається».

Разом з цим на момент прийняття Постанови № 413, стаття 26 Закону № 2232-XII не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову Кабінету Міністрів України.

В свою чергу під час дії воєнного стану пункт 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII був доповнений підпунктом «г» згідно із Законом України від 01.04.2022 р. № 2169-IX.

Безпосередньо Законом № 2169-ІХ від 01.04.2022 року підпункт «г» викладений в такій редакції:

«г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет І типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років".

Станом на момент виникнення спірних правовідносин, а саме на березень 2024 року, норми статті 26 Закону № 2232-ХІІ вже містять виключний перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця з служби.

Пунктом 2 розділу II Прикінцеві положення Закону 2169-ІХ зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте, наразі, Кабінет Міністрів України не виконав свого обов`язку щодо приведення положень Постанови № 413 у відповідність з новою редакцією статті 26 Закону № 2232 ХІІ.

Таким чином норми статті 26 даного Закону та перелік поважних причин, затверджених Постановою № 413, суперечать одна одній, а тому оскільки закони мають вищу юридичну силу перед постановами Уряду, посилання відповідача на норми Постанови № 413 є необґрунтованими.

Отже, керуючись принципом, визначеним частиною 3 статті 7 КАС України, при вирішенні даного спору суд застосовує норми статті 26 Закону № 2232-XII, а не положення Постанови № 413.

Резюмуючи зазначене, з огляду на положення абзацу 4 підпункту «г» пункту 3, частини 5 статті 26 Закону України № 2232-XII, суд вважає, що доданий до рапорту висновок ЛКК 5/24 від 23.01.2024, який виданий ТОВ «Експертум Клінік» про необхідність постійного стороннього догляду за батьком позивача є належним та достатнім доказом, який підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю ІІ (другої) групи, що, в свою чергу, є належною підставою для звільнення позивача з військової служби.

Крім цього при вирішенні даного спору по суті, суд відхиляє посилання відповідача в частині не подання ОСОБА_1 доказів відсутності у його батька дружини чи інших дітей, які відповідно до приписів статті 172 Сімейного кодексу України зобов`язані піклуватися про батька, оскільки встановлення таких умов не визначено підставою для звільнення з військової служби.

При цьому, суд наголошує, що абзац 4, підпункт «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України № 2232-XII (в редакції, чинній на день звернення позивача з рапортом до відповідача) взагалі не передбачає доведення відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд.

Отже, твердження відповідача в цій частині є необґрунтованими.

Поряд з цим, суд критично оцінює аргументи відповідача стосовно того, що у довідці МСЕК, в якій йдеться про 2 групу інвалідності батька позивача, не зазначено, що він потребує постійного стороннього догляду у зв`язку із інвалідністю, оскільки факт потреби у постійному сторонньому догляді підтверджується висновком ЛКК № 5/24 від 23.01.2024, який додавався позивачем до рапорту.

Отже, суд приходить до висновку, що Національним університетом оборони України протиправно відмовлено ОСОБА_1 у його звільненні з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України № 2232-XII.

Відтак, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Надаючи оцінку наявності правових підстав для зобов`язання відповідача вчинити певні дії, суд вказує про таке.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahalv. theUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. З усім тим засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Згідно зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до частин 1-2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті, суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно з статтями 74-76 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частин 1-2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з метою обрання ефективного способу захисту порушеного права, суд зобов`язує відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі абзацу 4, підпункту «г», пункту 3, частини 5 статті 26 Закону України № 2232-XII за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за своїм батьком ОСОБА_2 , який за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду та який є особою з інвалідністю ІІ (другої) групи.

Відтак адміністративний позов підлягає до задоволення в повному обсязі.

Інші доводи та заперечення сторін не спростовують вище встановленого судом.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд враховує таке.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач сплатив судовий збір у розмірі 1211,20 грн, що підтверджується квитанцією №НМК-8СЕХ-СХ2В-А40З від 25.04.2024 (т. 1, а.с. 35).

Оскільки адміністративний позов підлягає до задоволення, то сума сплаченого ОСОБА_1 судового збору підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 242-246, 249, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними дії Національного університету оборони України щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1993 № 2232-XII.

3. Зобов`язати Національний університет оборони України звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1993 № 2232-XII.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національного університету оборони України (місцезнаходження: 03049, м. Київ, проспект Повітряних Сил, б. 28, ідентифікаційний код 07834530) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) судовий збір у розмірі 1 211,00 грн. (одна тисяча двісті одинадцять грн. 20 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Кушнова А.О.