Ухвала

від 29.08.2024 по справі 320/40589/24

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

про відмову у вжитті заходів забезпечення позову

29 серпня 2024 року м.Київ №320/40589/24

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., розглянувши у порядку письмового провадження заяву представника позивача про забезпечення позову, яка подана до подання позовної заяви за позовом ПІДПРИЄМСТВА З 100% ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «УКРАЇНСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ» до Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій про визнання протиправним та скасування розпорядження, -

У С Т А Н О В И В:

27.08.2024 року до Київського окружного адміністративного суду звернулося ПІДПРИЄМСТВО З 100% ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «УКРАЇНСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ» (далі заявник) із заявою про забезпечення позову, подану до подання позовної заяви, в якій просить вжити заходи щодо забезпечення позову до подання адміністративного позову шляхом:

- зупинення дії розпорядження Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій «Про блокування доменних імен» № 675/2480 від 16.08.2024 року в частині здійснення обмеження доступу (заблокування доступу) на власних рекурсивних DNS-серверах до доменного імені http://unl.ua/uk/, а також його піддоменів, до прийняття рішення судом у даній справі;

- заборони Національному центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій (Код ЄДРПОУ 42980729, місцезнаходження: м. Київ, вул. Солом`янська, 13) вчиняти будь-які дії щодо обмеження доступу (заблокування доступу) на власних рекурсивних DNS-серверах до доменного імені http://unl.ua/uk/, а також його піддоменів;

- заборони постачальникам електронних комунікаційних послуг, які включені до Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг, вчиняти будь які дії щодо обмеження доступу (заблокування доступу) на власних рекурсивних DNS-серверах до доменного імені http://unl.ua/uk/, а також його піддоменів.

- зобов`язання Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій вчинити дії на виконання ухвали суду про забезпечення позову, шляхом: оприлюднення ухвали суду про забезпечення позову на офіційному веб-сайті Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, встановлення для постачальників електронних комунікаційних послуг обов`язку надіслати повідомлення про виконання ухвали суду про забезпечення позову на електронну поштову скриньку ncu@cip.gov.ua.

В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову заявник зазначає, що він є оператором державних лотерей, якому належить Інтернет сайт із доменним ім`ям http://unl.ua/uk/ (надалі Інтернет сайт), який використовується для проведення законної господарської діяльності із випуску та проведення державних лотерей відповідно до Закону України «Про державні лотереї в Україні». 16.08.2024р. Національний центр оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України прийняв Розпорядження №675/2480 «Про блокування доменних імен», яким зобов`язав постачальників електронних комунікаційних послуг обмежити доступ (заблокувати доступ), зокрема, до доменного імені (а також до піддоменів): http://unl.ua/uk/. Так, вказаним Розпорядженням фактично була заблокована господарська діяльність УНЛ, оскільки Інтернет сайт із доменним ім`ям http://unl.ua/uk/ слугує доступом до Лотерейної системи оператора, в якій здійснюється реєстрація лотерейних білетів. Заявник вважає, що розпорядження Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій прийняте з перевищенням повноважень, наданих НЦУ згідно з законодавством.

Необхідність забезпечення позову мотивована тим, що невжиття таких заходів призведе до неефективності та значного утруднення у поновленні порушених прав, на захистом яких заявник має намір звернутися з позовом до суду. Внаслідок прийняття спірного Розпорядження фактично заблоковано та зупинено законну господарську діяльність заявника, що кожного дня завдає значних збитків, отримання відшкодування яких в подальшому є практично неможливим. За час розгляду справи до постановлення судом рішення по суті сума завданих збитків зросте до значних розмірів, що може становити загрозу для можливості продовження законної господарської діяльності.

Дослідивши заяву про забезпечення позову до подання позовної заяви та наведені в обґрунтування для вжиття відповідних заходів підстави в їх сукупності, провівши аналіз положень чинного законодавства України, що регулює порядок забезпечення позову, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 154 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову.

У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з повідомленням заінтересованих сторін у встановлений судом строк.

Відповідно до частини першої статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Згідно частини другої статті 150 КАС України, забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

За правилами частин першої, другої статті 151 КАС України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

При цьому, суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Таким чином, процесуальний закон наділяє суд повноваженнями на вжиття заходів забезпечення позову шляхом, зокрема й шляхом зупинення дії індивідуального акта.

Однак, передумовою для вжиття таких заходів з урахуванням положень частини другої статті 151 КАС України є існування та встановлення судом обставин, визначених частиною другою статті 150 КАС України.

Комітет Міністрів Ради Європи (далі - КМРЄ) у параграфі І та ІІ Рекомендацій від 13 вересня 1989 року № R(89)8 «Про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах» (on provisional court protection in administrative matters) наголосив, що заявник може просити суд або інший компетентний орган вжити заходи тимчасового захисту від адміністративного акта; надаючи особі тимчасовий захист, суд бере до уваги всі обставини та інтереси; такі заходи можуть вживатися зокрема, у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо аргументи заявника на перший погляд (prima facie) спростовують правомірність такого акта.

КМРЄ у пункті «d» глави 5 «Ефективність судового розгляду» Рекомендацій (2004)20 «Про судовий перегляд адміністративних актів» (on judicial review of administrative acts), прийнятих 15 грудня 2004 року, також вказав, що суд повинен мати право надавати тимчасові заходи захисту до завершення провадження.

Водночас Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) притримується позиції, згідно з якою заходи забезпечення (тимчасові заборони), які вживає суд у процесі вирішення спору, повинні відповідати закону, враховувати суспільні (загальні) інтереси та пропорційність між використаними засобами та метою, яку прагне суд досягнути (рішення ЄСПЛ від 17 травня 2016 року у справі «Джиніч проти Хорватії» (Dћiniж v. Croatia), № 38359/13, пункти 61- 62; рішення ЄСПЛ від 16 березня 2021 року у справі «Карагасаноглу проти Туреччини» (Karahasanoglu v. Turkey), заяви № 21392/08 та 2 інші, пункти 144- 153).

Верховним Судом неодноразово висловлювалося сформована правова позиція у постановах від 25 квітня 2019 року у справі № 826/10936/18, від 11 січня 2022 року у справі № 640/18852/21, від 28 липня 2022 року у справі № 640/31850/20 та інших, заходи забезпечення позову мають бути вжиті лише в межах позовних вимог, бути адекватними та співмірними з позовними вимогами, забезпечувати ефективний захист позивача, який неможливий без негайного втручання суду.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

В ухвалі про забезпечення позову суд повинен вказати мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними (постанови Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 826/8556/17, від 25 квітня 2019 року у справі № 826/10936/18, від 30 вересня 2019 року у справі №420/5553/18, від 29 січня 2020 року у справі № 640/9167/19, від 20 травня 2021 року у справі №640/29749/20, від 11 січня 2022 року у справі № 640/18852/21 та від 28 липня 2022 року у справі №640/31850/20).

З доданих до заяви про забезпечення позову додатків судом встановлено, що УНЛ є оператором державних лотерей та здійснює господарську діяльність з випуску та проведення державних лотерей відповідно до Закону України «Про державні лотереї в Україні» на підставі ліцензії серії АВ №446756 від 02.09.2013 року, виданої Міністерством фінансів України з урахуванням п. 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону.

Поряд з цим у Розпорядженні №675/2480 міститься посилання на: ст. 32 Закону України «Про електронні комунікації», указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 р. (із змінами да доповненнями), порядок оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 2004 р. № 812.

Вказаними нормативними актами передбачаються повноваження НЦУ приймати обов`язкові розпорядження щодо оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами.

Відповідно до частин першої-другої та четвертої статті 32 Закону України «Про електронні комунікації» управління електронними комунікаційними мережами та відповідальність за забезпечення їх сталості в умовах надзвичайного та воєнного стану покладається на центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сферах організації спеціального зв`язку, захисту інформації. Для забезпечення можливості оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами всіх постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг в умовах надзвичайного та воєнного стану створюється Національний центр оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України. В умовах надзвичайного та воєнного стану Національний центр оперативно-технічного управління електронними комунікаційними мережами України виконує оперативно-технічне управління електронними комунікаційними мережами у межах повноважень, наданих йому Кабінетом Міністрів України.

Під час вирішення питання щодо наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову у такій категорії спорів суд має встановити очевидну протиправність рішення (дії) суб`єкта владних повноважень.

На переконання суду покликання суб`єкта господарювання, якому здійснено обмеження доступу (заблоковано) до власних доменних імен, а також піддоменів, виключно на істотні складнощі або неможливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, може бути підставою для застосування заходів забезпечення позову у виняткових випадках.

Так забезпечення позову в адміністративній справі має ґрунтуватися на обґрунтованому припущенні, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.

При цьому суд зауважує, що негативні наслідки оскаржуваного розпорядження у вигляді зупинення діяльності, втрати прибутку вочевидь мають вплив на господарську діяльність.

Проте при застосуванні заходу забезпечення позову шляхом фактичного поновлення права суб`єкта господарювання на здійснення ліцензованої діяльності всупереч рішенню суб`єкта владних повноважень, яке ґрунтується на законі, суд має оцінювати співвідношення наслідків від вжиття таких заходів з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті продовження можливої протиправної діяльності ліцензіата, зокрема, виробництво фальсифікованого (необлікованого) пального, що може загрожувати загальносуспільним (загальнодержавним) інтересам.

Рішення чи дії суб`єктів владних повноважень можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05.06.2024 року у справі №460зп-23/160.

У разі оскарження відповідного акта суб`єкта владних повноважень особа має право заявити вимоги про відшкодування спричиненої таким актом шкоди, тому зазначене не є безумовними підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11 серпня 2021 року у справі № 380/11600/20.

У постанові від 16 листопада 2022 року у справі № 640/7523/22 Верховний Суд дійшов висновку, що забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення контролюючого органу до набрання законної сили судовим рішенням за результатами розгляду пред`явленого позову, не відповідає меті інституту забезпечення позову, оскільки фактично легалізує продовження ліцензійної діяльності позивача, щодо дії ліцензії якого виник спір у справі.

До того ж Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28 березня 2018 року у справі №800/521/17 виснувала, що позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом.

Таким чином, заходи забезпечення можуть бути вжиті адміністративним судом лише в межах позовних вимог та відповідати критеріям розумності, обґрунтованості і адекватності, а також гарантувати збалансованість інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу.

Суд звертає увагу на те, що для встановлення наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, спроможність такого заходу забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову, перевірити імовірність утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів, а також мотивувати неможливість порушення у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу (постанова Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №640/30483/21).

У заяві, що розглядається, Національний центр оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій розпорядженням №675/2480 від 16.08.2024 року «Про блокування доменних імен» здійснив обмеження доступу (заблокування доступу) на власних рекурсивних DNS-серверах до доменного імені http://unl.ua/uk/, а також його піддоменів, ПІДПРИЄМСТВУ З 100% ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «УКРАЇНСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ».

ПІДПРИЄМСТВО З 100% ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «УКРАЇНСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ» подало заяву про забезпечення позову до пред`явлення позову шляхом зупинення дії розпорядження «Про блокування доменних імен».

Обґрунтовуючи необхідність вжиття заходів забезпечення, заявник вказує, що НЦУ є технічним органом та не наділене повноваженнями ухвалювати рішення про блокування тих чи інших ресурсів, а відповідні повноваження мають тільки правоохоронні органи. Відсутні жодні рішення уповноважених правоохоронних органів (постанова слідчого/ прокурора, ухвала слідчого судді) про обмеження господарської діяльності УНЛ або Інтернет сайту http://unl.ua/uk/. Розпорядження містить посилання на загальні норми законодавства, які не надають повноваження НЦУ блокувати законну діяльність підприємства та (або) офіційний Інтернет сайт.

Суд зазначає, що перевірка законності спірного розпорядження станом на час розгляду заяви про забезпечення позову, є фактично вирішенням справи по суті на період розгляду справи, що є неприпустимим та ухвалення рішення про забезпечення позову у спосіб, про який просить заявник, не відповідає меті інституту забезпечення позову.

Застосування судом заходів забезпечення позову, про які просить заявник, без з`ясування фактичних обставин справи означатиме надання судом передчасних правових оцінок по суті пред`явленого позову і ототожнюватиметься з фактичним задоволенням позову.

Заявником не доведені та документально не підтверджені обставини, які б унеможливили захист його прав та інтересів без вжиття відповідних заходів до ухвалення рішення у справі, та на які він посилається у заяві про забезпечення позову.

Аналогічний правовий висновок викладений в абзаці 4 пункту 17 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06 березня 2008 року, згідно із яким вказано, що судом фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Суд акцентує увагу на тому, що аргументи та доводи, покладені заявником в обґрунтування заяви про забезпечення позову є обґрунтуванням підстав незаконності спірного розпорядження.

За таких обставин суд доходить висновку, що вимоги, заявлені позивачем у цьому клопотанні, не узгоджуються з цілями, на які направлено вжиття заходів забезпечення позову, а отже доводи позивача в обґрунтування клопотання про забезпечення позову на думку суду є припущенням того, що права та інтереси позивача можуть бути порушені.

Виходячи з викладених заявником обставин та вищенаведених положень чинного законодавства, суд дійшов висновку, що заява про забезпечення позову не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 150, 151, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви ПІДПРИЄМСТВА З 100% ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «УКРАЇНСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЛОТЕРЕЯ» про забезпечення позову - відмовити.

Копію ухвали надіслати (видати) особам, які беруть участь у справі.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали.

Суддя Жук Р.В.