Ухвала

від 08.05.2024 по справі 939/2022/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Київський апеляційний суд

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

8 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 12018110040002375, № 12019110120000528 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.4 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_6 і прокурора на ухвалу Бородянського районного суду Київської області від 5 березня 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Бородянським районним судом Київської області здійснювався судовий розгляд кримінального провадження № 12018110040002375, в якому ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та кримінального провадження № 12019110120000528, в якому ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, які об`єднані в одне провадження.

Ухвалою Бородянського районного суду Київської області від 05.03.2024 ОСОБА_9 звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 12018110040002375, в якому він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та кримінальне провадження № 12019110120000528 в частині обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, закрито.

В апеляційній скарзі представник потерпілого - Товариства з обмеженою відповідальністю "Артель" (далі - ТОВ "Артель") ОСОБА_6 просить ухвалу суду в частині звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та закриття кримінального провадження скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Представник викладає формулювання висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст.191, ч.4 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України і вказує, що відповідно до формулювання обвинувачення у кримінальному провадженні № 12018110040002375 обвинувачений, який був призначений на посаду генерального директора ТОВ "Артель", тобто був службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, наприкінці грудня 2017 року заволодів майном товариства, чим спричинив майнової шкоди на суму 26 249 грн. 17 коп. Відповідно до формулювання обвинувачення у кримінальному провадженні № 12019110120000528 ОСОБА_9 , який був призначений на посаду генерального директора ТОВ "Артель", тобто був службовою особою, у вересні 2017 року підробив видаткову накладну № 2 від 29.09.2017 та протокол загальних зборів учасників ТОВ "Артель", які використав 29 вересня 2017 року в Територіальному сервісному центрі МВС України № 8047 і, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив майно товариства, чим спричинив майнової шкоди на суму 304 990 грн. у великих розмірах.

Під час обговорення в судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності представник потерпілого і прокурор заперечували, оскільки після об`єднання вказаних кримінальних проваджень дії ОСОБА_9 належить кваліфікувати не за ч.2 ст.191 КК України, а за ч.3 ст.191 КК України за ознакою повторності. Як повідомив прокурор, на момент направлення до суду обвинувального акта у кримінальному провадженні № 12018110040002375 ОСОБА_9 ще не було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 12018110040002375, кримінальне правопорушення в якому, передбачене ч.4 ст.191 КК України, було вчинено раніше, а відтак, були відсутні підстави кваліфікувати дії обвинуваченого за ознакою повторності. Враховуючи те, що до повномасштабного вторгнення в Україну в об`єднаному кримінальному провадженні тривало дослідження доказів, а після вторгнення ОСОБА_9 виїхав за межі України і судові засідання не проводились, прокурор був позбавлений можливості змінити обвинувачення раніше і заявив про такий намір в суді під час обговорення клопотання.

З огляду на викладене вважає, що суд, не дослідивши питання правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і передчасно закрив кримінальне провадження. Також, на переконання представника потерпілого, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки залишив поза увагою питання вирішення цивільного позову потерпілого на суму 26 249 грн. 17 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Бородянського відділу Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_10 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, наводить доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є аналогічними викладеним в апеляційній скарзі представника потерпілого, а саме, що дії ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12018110040002375 належить кваліфікувати за ч.3 ст.191 КК України, вказане кримінальне правопорушення є тяжким і строк давності притягнення до кримінальної відповідальності згідно з п.4 ч.1 ст.49 КК України становить 10 років.

Також вказує, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що обмежують учасників судового провадження у здійсненні їхніх прав, ставлять під загрозу забезпечення прав і законних інтересів учасників судового провадження, перешкоджають вирішенню завдань кримінального судочинства та правильному застосуванню закону, зокрема, вимоги ч.1 ст.336 КПК України, якою передбачено що у разі неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження у судовому провадженні воно може здійснюватися у режимі відеокоференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду. З метою забезпечення реалізації положень цієї норми та встановлення єдиного порядку роботи наказом Державної судової адміністрації України № 155 від 15.11.2012 було затверджено Інструкцію про порядок роботи з технічними засобами відеозапису ходу і результатів процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції під час судового засідання (кримінального провадження) (далі - Інструкція).

Пунктом 1.2.1 Інструкції передбачено, що учасники судового процесу (кримінального провадження) можуть брати участь у процесуальних діях у режимі відеоконференції лише за наявності технічної можливості для її проведення у відповідних судах, державних органах чи установах. Обов`язок забезпечити проведення відеоконференції покладається на суд, який отримав судове рішення про проведення відеоконференції, незалежно від спеціалізації та інстанції суду, який прийняв таке рішення (п.5 Інструкції). Лише в цьому випадку може бути забезпечено реалізацію положень ч.ч.4, 6 ст.336 КПК України вручити особі, яка бере участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, пам`ятку про її процесуальні права та перевірити її документи, що посвідчують особу. Отже, як стверджує прокурор, проведення відеоконферензв'язку поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів учасників законом не передбачено. Також до клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконфереції мають бути долучені докази на підтвердження поважності причин, які унеможливлюють безпосередню участь учасника в судовому провадженні.

Крім того, прокурор посилається на постанови Верховного Суду у справах № 572/499/20, № 442/3912/19, який вказав, що проведення судового засідання в Україні в режимі відеоконференції забезпечується лише ліцензованою програмою TrueConf, яка забезпечує учасникам процесу інформаційну безпеку, водночас, проведення судового розгляду у кримінальному провадженні за допомогою власних засобів зв`язку, у тому числі з використанням програми EasyCon, положеннями чинного законодавства не регламентовано. У постанові в справі № 583/1283/20 Верховний Суд також вказав, що здійснення судового провадження в режимі відеоконференції з використанням програмного забезпечення EasyCon поза межами приміщення суду позбавить можливості суд виконати вимоги ст.ст.342-345 КПК України та дотриматись процедури судового розгляду.

На переконання прокурора, проведення судового засідання в режимі відеоконференції з обвинуваченим, який перебуває на території іншої держави, без обґрунтованого клопотання стосовно об`єктивних причин неможливості його безпосередньої участі у кримінальному провадженні, з використанням власного технічного пристрою обвинуваченого, без встановлення особи ОСОБА_9 та без роз`яснення останньому його прав та обов`язків є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи представника потерпілого ОСОБА_6 та прокурора, які підтримали апеляційні скарги представника потерпілого і прокурора у кримінальному провадженні; доводи захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи ухвалу суду законною, обґрунтованою і вмотивованою; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу представника потерпілого належить задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора - частково, з таких підстав.

Як встановив суд, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників (засновників) ТОВ "Артель" № 9 від 21.11.2014 та наказу № 152-к від 25.11.2014 ОСОБА_9 призначено на посаду генерального директора Товариства та з цього часу він приступив до виконання своїх обов`язків.

Згідно з п.13.1 Статуту Товариства, затвердженого протоколом Загальних зборів учасників Товариства № 2/2017 від 27.11.2017, виконавчим органом Товариства є генеральний директор, який в силу займаної посади та функцій, визначених п.13.4 Статуту, наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями і згідно з ч.3 ст.18 КК України являвся службовою особою.

Наприкінці грудня 2017 року ОСОБА_9 , реалізовуючи умисел на заволодіння майном Товариства шляхом зловживання службовим становищем, перебуваючи в офісі Товариства за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що наказом директора Товариства від 31.12.2017 введено в експлуатацію основний засіб - генератор бензиновий "Коnner and Sohnen KS 10000Е-3 ATS", серійний номер 170911008 , вартістю 26 249 грн. 17 коп., який на праві власності належить Товариству, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, наказав підлеглим працівникам Товариства - начальнику енерго-механічного цеху ОСОБА_12 , у віданні якого знаходилося зазначене майно, налагоджувальнику контрольно-вимірювальних приладів та автоматики ОСОБА_13 , електромонтеру ОСОБА_14 та водію ОСОБА_15 , які не були обізнані з його злочинними намірами, перевезти та встановити генератор до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , в якому мешкав ОСОБА_9 .

Сприймаючи зазначену вказівку як таку, що підлягає обов`язковому виконанню, з урахуванням службового становища ОСОБА_9 та кола його повноважень, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 перевезли та встановили генератор бензиновий "Коnner and Sohnen KS 10000Е-3 ATS" у будинку ОСОБА_9 , що призвело до заволодіння останнім вказаним майном і заподіяння ТОВ "Артель" майнової шкоди на суму 26 249 грн. 17 коп.

Крім того, у вересні 2017 року ОСОБА_9 , обіймаючи посаду генерального директора ТОВ "Артель", перебуваючи в офісі Товариства за вказаною раніше адресою, підробив з метою використання при укладенні договору купівлі-продажу транспортного засобу видаткову накладну № 2 від 29.09.2017 та протокол загальних зборів учасників ТОВ "Артель" № 64 від 19.09.2017, які є офіційними документами, що видаються уповноваженими органами юридичної особи та містять інформацію, яка може спричинити наслідки правового характеру, шляхом внесення до них завідомо неправдивих відомостей про продаж автомобіля "Skoda Oktavia А5 Ambiente 1.6 МРІ", 2012 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , на підставі договору від 29.09.2017 та прийняття засновниками ТОВ "Артель" рішення про продаж цього автомобіля за оціночною вартістю ОСОБА_9 , виконавши свій підпис у графі "Отримав" над словами " ОСОБА_9 " видаткової накладної та у графі праворуч від слів " ОСОБА_9 " на другій сторінці протоколу, будучи обізнаним, що загальні збори учасників Товариства з даного питання не проводилися.

Крім того, 29 вересня 2017 року близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Територіального сервісного центру МВС України № 8047, розташованого за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Софіївська Борщагівка, вул. Кільцева Дорога, 110-А, усвідомлюючи, що протокол загальних зборів учасників ТОВ "Артель" № 64 від 19.09.2017 про продаж йому автомобіля "Skoda Oktavia А5 Ambiente 1.6 МРІ" за оціночною вартістю є підробленим, з корисливих мотивів та з метою збагачення за рахунок чужого майна використав зазначений завідомо підроблений документ, приєднавши його до заяви про пряму перереєстрацію згідно з договором та надавши уповноваженій особі сервісного центру для укладення договору купівлі-продажу та проведення державної реєстрації транспортного засобу .

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; за ч.1 ст.358 КК України - підроблення офіційного документа, який видається та посвідчується підприємством, з метою використання його підроблювачем; та за ч.4 ст.358 КК України - використання завідомо підробленого документа.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, будучи службовою особою - генеральним директором ТОВ "Артель", за викладених раніше обставин 29 вересня 2017 року набув право власності на належний Товариству автомобіль "Skoda Oktavia А5 Ambiente 1.6 МРІ" і тим самим привласнив його, чим спричинив майнової шкоди на суму 304 990 грн. у великих розмірах.

Ці дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.191 КК України - привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12018110040002375, в якому ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, надійшов до суду 11.09.2019. Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12019110120000528, в якому ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, надійшов до суду 17.08.2020. Ухвалою Бородянського районного суду Київської області від 16.09.2020 вказані кримінальні провадження об`єднані в одне провадження.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Згідно з ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що після початку судового розгляду до вказаного кримінального провадження прокурор долучив документи. Проте дані про те, які докази досліджувалися і яким чином відбувався судовий розгляд, відсутні у зв`язку з тим, що внаслідок збройної агресії Російської Федерації проти України і активних бойових дій в смт Бородянка Бучанського району Київської області приміщення суду було зруйновано і частково знищені справи, які знаходились у провадженні суду станом на 24 лютого 2022 року, у тому числі частково знищені матеріали цього кримінального провадження (т.7 а.с.1).

Всі судові засідання після введення в Україні воєнного стану, які призначалися на 07.03.2023, 18.04.2023, 23.05.2023, 27.06.2023, 17.08.2023, 26.10.2023, 12.12.2023, відкладалися у зв`язку з неприбуттям обвинуваченого ОСОБА_9 , який виїхав у Республіку Польщу. І лише 15.01.2024 обвинувачений через систему "Електронний суд" подав клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, яке було задоволено судом, і в судовому засіданні 23.01.2024 було прийнято рішення розпочати судовий розгляд з початку у зв`язку з неможливістю відновити технічні носії інформації із зафіксованими судовими засіданнями, журнали судових засідань тощо. В цьому ж судовому засіданні суд після закінчення підготовчих дій та виконання вимог ст.ст.347, 348 КПК України визначив обсяг доказів, які будуть досліджуватись, та порядок їх дослідження і оголосив перерву до 05.03.2024. В судовому засіданні 05.03.2024 захисники в усній формі заявили клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, яке суд задовольнив.

Під час обговорення клопотання прокурор і представник потерпілого не заперечували, що пройшли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України. Разом з тим, вважали, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, є передчасним у зв`язку з можливістю зміни обвинувачення в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_9 .

Враховуючи викладені обставини і те, що згідно з висунутими обвинуваченнями кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України, ОСОБА_9 вчинив у грудні 2017 року, чому передувало вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, 29 вересня 2017 року, у суду були всі підстави оголосити перерву і надати прокурору можливість реалізувати своє право змінити обвинувачення шляхом зміни правової кваліфікації з ч.2 на ч.3 ст.191 КК України за кваліфікуючою ознакою "вчинене повторно". Одразу кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.191 КК України підстав не було, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018110040002375 було завершено 02.09.2019, а відомості про кримінальні правопорушення у кримінальному провадженні № 12019110120000528 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.09.2019, тобто пізніше.

У зв`язку з цим доводи в апеляційних скаргах, що суд передчасно закрив кримінальне провадження № 12018110040002375, в якому ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, обґрунтовані.

Разом з тим, доводи представника потерпілого про допущені судом процесуальні порушення, оскільки в ухвалі не вирішено питання щодо заявленого позову у кримінальному провадженні № 12018110040002375, не заслуговують на увагу.

Пред`явлення цивільного позову у кримінальному провадженні саме по собі не є перешкодою для прийняття рішення про його закриття. У той же час, відповідно до ст.129 КПК України суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Тому у випадку наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження цивільний позов у кримінальному провадженні не розглядається.

Також судом не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження у режимі відеоконференції, про які вказує прокурор.

Згідно з ч.1 ст.336 КПК України в редакції Закону № 4651-VI від 13.04.2012, чинній на час постановлення судом ухвали, судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі:

1) неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин;

2) необхідності забезпечення безпеки осіб;

3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого;

4) необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження;

5) наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

При цьому жодним законом, у тому числі КПК України не було передбачено, з використанням якої системи має відбуватися відеоконференцзв'язок, як не було прямої заборони і на використання власних засобів зв`язку.

У той же час, Законом України № 3604-ІХ від 23.02.2024, який набрав чинності 16.03.2024, до статті 336 КПК України внесено зміни, а саме, частину першу доповнено пунктом 41 такого змісту "введення воєнного стану або під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України".

Також вказану норму доповнено частиною п`ятою, згідно з якою учасники кримінального провадження беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та кваліфікованого електронного підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи.

Тобто на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції вже прямо передбачена можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів та кваліфікованого електронного підпису. Саме у такий спосіб і у відповідності з Положенням про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя № 1845/0/15-21 від 17.08.2021, і було забезпечено участь обвинуваченого, який зареєструвався у підсистемах "Електронний суд" та "Електронний кабінет" з використанням особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, за допомогою якого здійснюється автентифікація, тобто встановлюється особа. З журналу судового засідання вбачається, що ОСОБА_9 було зрозуміло його права та обов`язки.

Зважаючи на те, що судовий розгляд кримінального провадження вже тривав, судом ще раніше було виконано обов`язок як щодо вручення обвинуваченому пам`ятки про його процесуальні права та обов`язки, так і щодо перевірки документів, що посвідчують особу.

Що стосується підстав для здійснення судового провадження у режимі відеоконференції, то у своїх клопотаннях ОСОБА_9 вказував, що не має можливості прибути до суду, оскільки внаслідок російської військової агресії разом із сім`єю залишив територію України та на даний час проживає за її межами у статусі особи, що потребує тимчасового міжнародного захисту (т.7 а.с.149-150, 193-194).

Всупереч твердженням прокурора кримінальне провадження містить докази проживання ОСОБА_9 у м. Варшаві, Республіка Польща. Положення ст.336 КПК України не забороняють здійснювати судове провадження з використанням відеоконференцзв`язку з особою, яка перебуває поза межами України. Суд першої інстанції визнав наведені обвинуваченим обставини поважними причинами його неприбуття в судове засідання і, користуючись своїми дискреційними повноваженнями, задовольнив ці клопотання.

Згідно з п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.285 КПК України, ч.1 ст.44 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Статтею 49 КК України передбачено можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності після спливу певних строків з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили в залежності від класифікації кримінальних правопорушень за ступенем тяжкості.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, згідно з ч.2 ст.12 КК України відносяться до кримінальних проступків.

У відповідності з п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Положеннями ч.4 ст.286, ст.288 КПК України передбачено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 в цій частині, а також факт закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності ні прокурором, ні представником потерпілого під сумнів не ставляться. Відомості, які б давали підстави вважати, що перебіг давності зупинявся або переривався, відсутні.

Отже, ухвала суду першої інстанції в частині закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, є законною, обґрунтованою і вмотивованою, у зв`язку з чим підстав для її скасування у повному обсязі, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, немає.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у тому, що суд не створив умови для реалізації прокурором права змінити обвинувачення, тобто не дотримав такої загальної засади кримінального провадження, як змагальність, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 412 КПК України ухвалу в частині звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження № 12018110040002375, в якому він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, належить скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, за наслідком чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Бородянського районного суду Київської області від 5 березня 2024 року в частині звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3