Постанова

від 30.08.2024 по справі 300/6695/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2024 рокуЛьвівСправа № 300/6695/23 пров. № А/857/4251/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Іщук Л.П.,

Обрізка І.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Микитюк Р.В.), ухвалене у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження в м.Івано-Франківську 25 січня 2024 року у справі № 300/6695/23 за позовом Коломийської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

28.09.2023 Коломийська міська рада звернулась в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, просила визнати протиправним та скасувати висновок від 12.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-07-012066-а.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії, визначаються в тендерній документації, при цьому замовник вправі відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Суд першої інстанції зазначив, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, а тендерні пропозиції мають узгоджуватися із умовами тендерної документації. Суд першої інстанції вказав, що формальні (несуттєві) помилки, допущені в оформленні тендерної пропозиції, які не впливають на її зміст, не є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції. Суд першої інстанції зауважив, що учасником вимога тендерної документації, а саме в частині підтвердження наявності двох інженерів з профільною освітою, дотримана. Суд першої інстанції також вказав, що при заповненні електронних полів учасником ТОВ «ВГР Сервіс» зазначена договірна ціна в розмірі 20822954,00 грн, що відповідає умовам договору підряду від 31.08.2023 №408, укладеному за результатами закупівлі. Суд першої інстанції зазначив, що відповідач в оскаржуваному висновку, а саме: в п.3 зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі: UA-2023-07-07-012066-а від 12.09.2023 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Західний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 стосується саме ненадання копії диплому архітектора ОСОБА_1 , інформацію про якого зазначено учасником у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 10.08.2023 №109 (таблиці) та вимагалася Замовником згідно з Додатком 1 ТД. Скаржник вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що достатнім підтвердженням наявності в учасника працівників інженерно технічних професій відповідної кваліфікації, що будуть залучені до виконання даного замовлення є надання в складі тендерної пропозиції копій дипломів двох працівників, зокрема головного інженера ОСОБА_2 та виконроба ОСОБА_3 . Скаржник зазначає, що моніторингом закупівлі встановлено, що учасником при поданні тендерної пропозиції, не приведено у відповідність локальні кошториси до ціни договору в розмірі 20 822 954,00 грн, зазначеної ним при заповненні електронних полів (тобто не зроблено перерахунок ціни), а надано локальні кошториси на більшу суму 21 185 362,8 гривень. Скаржник зауважує, що замовником у частині 1 Додатку 1 ТД вимагалось наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій саме тих, що будуть використовуватися при виконанні робіт, враховані при розрахунку договірної ціни та зазначені саме у відомості ресурсів до кошторису. Скаржник вказує, що якщо у відомості ресурсів до договірної ціни вартості об`єкта будівництва учасником передбачено використання крану на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 16 т під час виконання робіт нового будівництво малого групового будинку по АДРЕСА_1 (коригування), то, відповідно, учасник мав надати та підтвердити наявність крану на автомобільному ходу, вантажопідйомністю саме 16 т, оскільки саме цей кран був врахований при розрахунку договірної ціни і зазначений у відомості ресурсів до кошторису. Скаржник також зазначає, що відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, навівши мотиви з яких аргументи апеляційної скарги вважає безпідставними, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Враховуючи положення статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо можливості розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів.

Згідно з ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби за №57-з від 04.09.2023 Західним офісом Держаудитслужби, проведено моніторинг процедури закупівлі Коломийською міською радою предмету «Нове будівництво малого групового будинку по вул. Маковея в м. Коломия (коригування) (код 45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник») очікуваною вартістю 21 146 507,00 гривень (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель: UA-2023-07-07-012066-а).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 12.09.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель, а саме за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВГР СЕРВІС» встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало Коломийську міську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 31.08.2023 №408 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновками за результатами моніторингу процедури закупівлі Коломийська міська рада звернулася з позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з таких підстав.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 922-VIII) відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 якого моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено статтею 8 вказаного Закону згідно з положеннями якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності, зокрема такої підстави як - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З матеріалів справи вбачається, що позивач щодо повноважень відповідача на проведення моніторингу, підстав та порядку проведення такого не заперечує, під сумнів такі не ставить.

Наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, встановлена форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Так, пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку у констатуючій частині форми висновку зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення); висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-07-07-012066-a за результатами моніторингу встановлено, що:

- учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції не надано копії диплому архітектора ОСОБА_1 , інформацію про якого, зазначено у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 10.08.2023 №109;

- учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надано локальні кошториси, загальна вартість робіт яких становить в сумі 21 185 362,8 грн., тоді як договірна ціна, первинна та остаточна пропозиція учасника становить в сумі 20 822 954,00 гривень, тобто вартість робіт, зазначена у локальних кошторисах не відповідає пропозиції учасника;

- учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» надано відомість ресурсів до договірної ціни вартості об`єкта будівництва, відповідно до якої передбачено використання крану на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 16 т, тоді як у наданій учасником довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись при виконанні робіт від 10.08.2023 №110 зазначено інформацію про наявність крану на автомобільному ходу 3575 А база ЗИЛ 133 ГЯ 1986 р., вантажопідйомність якого за технічними характеристиками становить 10 т.;

- учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» у наданій довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись при виконанні робіт від 10.08.2023 №110 зазначено інформацію про наявність екскаватора JCB 804, який наданий в оренду фізичною особою ОСОБА_4 відповідно до договору оренди транспортного засобу (машини) від 02.01.2021, який нотаріально не посвідчений, що передбачено статтею 799 Цивільного кодексу України, в якій зазначено, що договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідач дійшов висновку, що на порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ВГР СЕРВІС», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Враховуючи, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-07-07-012066-a є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, отже вищевказаний висновок повинен відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі Особливості здійснення публічних закупівель).

Пункт 44 Особливостей здійснення публічних закупівель встановлено перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Предметом закупівлі у Тендерній документації визначено «Нове будівництво малого групового будинку по вул. Маковея в м. Коломия (коригування); код 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», клас наслідків (відповідальності) СС1, вид предмета закупівлі: роботи. Очікувана вартість предмета закупівлі 21 146 507,00 грн з врахуванням ПДВ. Ціна договору є тверда. Джерело фінансування - кошти місцевого бюджету.

Тендерна пропозиція подається шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації: 1. Документів та інформації про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям (згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації) відповідно до статті 16 Закону: 1.1 Наявність обладнання та матеріально-технічної бази; 1.2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 1.3. Наявність досвіду виконання аналогічного договору; 1.4. Наявність фінансової спроможності.

Відповідно до вимог підпункту 2.2. пункту 2 Додатку 1 Тендерної документації необхідною умовою є наявність принаймні двох інженерів з профільною вищою освітою (інженер-будівельник та виконроб, фахівця з охорони праці). Для підтвердження наявності в учасника працівників інженерно технічних професій відповідної кваліфікації, що будуть залучені до виконання даного замовлення в складі тендерної пропозиції необхідно надати копії дипломів зазначених працівників, що підтверджують необхідний освітньо кваліфікаційний рівень.

Для документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації інженерно-технічних працівників робітничих спеціальностей, які будуть задіяні для виконання договору, вказаних у таблиці, учасник, повинен надати: - скан-копії наказів (розпорядчих документів) про призначення на посади відповідних штатних працівників або інших документів, що підтверджують наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - для підтвердження кваліфікації машиністів, водіїв учасником додатково надається скан-копія посвідчення машиніста, водія відповідної категорії; - для фахівця з охорони праці - посвідчення та виписка з протоколу про перевірку знань, дійсним на дату подання пропозиції.

Таким чином, зазначена вимога стосується працівників - інженерів з профільною вищою освітою (інженерно-технічних працівників робітничих спеціальностей).

Відповідно до Закону України «Про архітектурну діяльність» архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат, - фахівець, який за результатами атестації отримав такий сертифікат, що надає йому повноваження ведення особистої діяльності у сфері архітектурної діяльності, і який несе відповідальність за результати своєї роботи.

Згідно з Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи», затвердженим Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 №249, професія «Архітектор» віднесена до «Професіоналів» та відповідно до кваліфікаційних вимог повинен мати повна або базова вища освіта відповідного напряму підготовки (спеціаліст або бакалавр).

Архітектор повинен знати: методи проектування й проведення техніко-економічних розрахунків; технічні, художні, економічні, екологічні, соціальні та інші вимоги до об`єктів, що проектуються; специфіку регіональних і місцевих природних, економічних, екологічних, соціальних та інших умов реалізації містобудівних та архітектурних рішень; види та властивості будівельних матеріалів і конструкцій; передовий вітчизняний і зарубіжний досвід з проектування та будівництва; постанови, розпорядження й накази, методичні, нормативні та інші керівні матеріали з проектування, будівництва й експлуатації об`єктів; стандарти щодо оформлення проектно-кошторисної документації; технологію будівництва; технічні засоби проектування та будівництва; правила та норми охорони праці, виробничої санітарії та протипожежного захисту.

З огляду на законодавчо закріплене визначення «архітектор» та кваліфікаційні характеристики цієї професії, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками відповідача щодо необхідності надати у складі тендерної пропозиції копії диплому архітектора ОСОБА_1 , інформацію про якого, зазначено у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 10.08.2023 №109.

При цьому, відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. У тендерній документації зазначаються, зокрема один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Щодо аргументів відповідача про надання учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції локальних кошторисів, загальна вартість робіт яких становить в сумі 21 185 362,8 грн., тоді як договірна ціна, первинна та остаточна пропозиція учасника становить в сумі 20 822 954,00 гривень, тобто вартість робіт, зазначена у локальних кошторисах не відповідає пропозиції учасника, то суд апеляційної інстанції зауважує, що замовником у пункті 12 частини 1 розділу 3 Тендерної документації передбачено, що розрахунок ціни пропозиції (підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни) згідно з технічним завданням (Додаток 2 до цієї тендерної документації): - договірна ціна; - локальний кошторис; - відомість ресурсів до локального кошторису; - розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису; - розрахунок заробітної плати.

Локальний кошторис первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів будівельних робіт та витрат по будинках, будівлях, спорудах будь-якого призначення, лінійних об`єктних інженерно-транспортної інфраструктури і складається на підставі обсягів робіт, що визначені при розроблені проектної документації.

Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника означає суму, за яку учасник передбачає виконати всі види робіт в обсягах, що зазначені в технічному завданні замовника (Додатку №2 до Тендерної документації) та ввести об`єкт в експлуатацію.

Згідно з Додатком 2 «Технічне завдання» Тендерної документації підрядник виконує усі види робіт згідно технічних вимог та відповідно до вимог Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затвердженого Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01 листопада 2021 року №281.

Учасник надає сформовану з урахуванням вимог положень «Настанови визначення вартості будівництва», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України, від 01 листопада 2021 р. № 281 кошторисну документацію, що повинна бути розроблена за допомогою програмного комплексу АВК-5 /інших сумісних з ним ПК, у форматі PDF, завірену учасником, яка має складатися з: ? Договірна ціна (вид тверда); ? Пояснювальна записка; ? Локальний кошторис; ? Підсумкова відомість ресурсів; - Розрахунок загально виробничих витрат.

ТОВ «ВГР СЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надано локальні кошториси, загальна вартість робіт яких становить в сумі 21 185 362,8 грн., тоді як договірна ціна, первинна та остаточна пропозиція учасника становить в сумі 20 822 954,00 гривень, тобто вартість робіт, зазначена у локальних кошторисах не відповідає пропозиції учасника.

Отже, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» порушено вимог тендерної документації та відповідних нормативно-правових актів у цій частині.

Щодо надання учасником ТОВ «ВГР СЕРВІС» у наданій довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись при виконанні робіт від 10.08.2023 №110 інформації про наявність крану на автомобільному ходу 3575 А база ЗИЛ 133 ГЯ 1986 р., вантажопідйомність якого за технічними характеристиками становить 10 т., а не вантажопідйомністю 16 т., то суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до вимог пункту 1.2. пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації до довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватися при виконанні робіт, включається обладнання, матеріально-технічна база та технології, що будуть використовуватися при виконанні робіт, що враховані при розрахунку договірної ціни і зазначені у відомості ресурсів до кошторису.

В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, машин, механізмів та технологій. Якщо транспортні засоби, машини, механізми та технології тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності учасника (інвентарну картку, довідку про перебування на балансі, тощо).

Відповідно до вимог Тендерної документації складовою розрахунку ціни пропозиції (підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни) згідно з технічним завданням, є не лише договірна ціна та локальний кошторис, а й відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису;

Суд апеляційної інстанції зауважує, що хоч тендерна документація і не містить окремих вимог до переліку та кількості обладнання, марок та моделей, Замовник не вимагає того, щоб використовувалася та залучалася техніка виключно конкретної марки та моделі, однак зазначення учасником того чи іншого обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватися при виконанні робіт, впливають на розрахунок ціни пропозиції і такі мають бути зазначені у відомості ресурсів до локального кошторису.

Таким чином, інформація щодо обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватися при виконанні робіт, у наданих учасником тендеру відомостях ресурсів до договірної ціни вартості об`єкта будівництва та довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використовуватись при виконанні робіт, повинна бути ідентичною, адже це безпосередньо впливає на розрахунок ціни пропозиції, договірної ціни і формування локального кошторису, однак така вимога ТОВ «ВГР СЕРВІС» не дотримана.

Щодо долучення ТОВ «ВГР СЕРВІС» до тендерної пропозиції договору оренди транспортного засобу (машини) від 02.01.2021, укладеного з фізичною особою ОСОБА_4 , який нотаріально не посвідчений, то суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до частини 2 статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

У пункті 1.2 Додатку 1 до Тендерної документації вказано, що у випадку подання учасником скан-копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Відповідно до Тендерної документації під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

З огляду на вказане, суд апеляційної інстанції вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби в цій частині обґрунтованим та підставним.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922-VIII встановлено перелік підстав за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

За встановлених фактичних обставин, підсумовуючи все вищезазначене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про невідповідності тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації.

Щодо зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не відповідності учасника процедури закупівлі встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, замовник на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

З приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Західний офіс Держаудитслужби конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов`язань за договором підлягали виконанню.

Вказане відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв правомірно, з урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого, встановлені висновком зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель відповідають критерію пропорційності, спрямовані на досягнення легітимної мети та є співмірними з виявленими порушеннями.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що суд першої інстанції при прийнятті рішення неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 311, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року у справі № 300/6695/23 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову Коломийської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т. І. Шинкар судді Л. П. Іщук І. М. Обрізко