Рішення

від 27.01.2023 по справі 160/18657/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2023 року Справа № 160/18657/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юхно І. В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

21.11.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, у якому позивач просить суд:

-визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ ВП: 41127036) від 04.11.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000946-c.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. З огляду на викладене, позивач уважає, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено відповідачу 15-денний строк на подання відзиву на позов та витребувано додаткові докази у справі; витребувано від відповідача додаткові докази та встановлено строк для їх подання; залучено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, та встановлено третій особі 10-денний строк на подання пояснень.

За даними КП «ДСС» одержувачу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, Північно-Східному офісу Держаудитслужби та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» за допомогою підсистеми «Електронний суд» в електронний кабінет надіслано копію ухвали про відкриття провадження 02.12.2022 о 17:44, а копію адміністративного позову відповідачу та третій особі 21.11.2022, що підтверджується матеріалами справи. Тобто, строк на подання відзиву на позов з урахуванням ч.6 ст.251 КАС України до 20.12.2022 та строк на подання пояснень третьою особою до 15.12.2022.

27.12.2022 від Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради через систему «Електронний суд» надійшли докази направлення копії позовної заяви третій особі.

17.01.2023 від ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надійшли пояснення щодо позову, у яких третя особа підтримала правову позицію Позивача, викладену у позовній заяві та просила суд задовольнити позовній вимоги Позивача у повному обсязі.

Суд зазначає, що у встановлений судом строк від відповідача відзиву та витребуваних судом доказів до суду не надходило.

Відповідно до частини 6 статті 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За приписами частини 9 статті 80 КАС України у разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами.

Проте, суд звертає увагу, що від відповідача станом на 27.01.2023 жодних повідомлень про неможливість подання відзиву та/або витребуваних ухвалою доказів до суду надано не було. Будь-яких заяв клопотань до матеріалів справи від відповідача також не надходило, у зв`язку з чим у суду відсутні правові підстави для продовження відповідачу процесуального строку, встановленого судом для подання відзиву та витребуваних документів.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини та на підставі вищевказаних норм, суд ухвалив розглянути справу по суті за наявними в ній доказами.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

04.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування)» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-04-000946-c).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «МІКА ГРУП» (37620175) та ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (35601826).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 21.12.2021 визначено, що тендерна пропозиція ТОВ «МІКА ГРУП» учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 22 грудня 2021 16:08 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-04-000946-c/print/active-awards/html/796e57d0f0b044a89af62c23e23490a8).

03.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Замовником) та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (Виконавець) підписано Договір №314б про закупівлю послуг за публічні кошти.

Згідно з наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.10.2022 №40-З «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 15,16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 (зі змінами), доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, прийнято рішення почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, в тому числі: UA-2021-12-04-000946-c 04.12.2021 Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 21 жовтня 2022 13:58; UA-M-2022-10-21-000028; 8a55864232bd4edba98f82c9a9358b62).

04.11.2022 відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000946-c, відповідно до якого за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5». За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000946-c, оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень (UA-2021-12-04-000936-c, UA-2021-12-04-000869-c, UA-2021-12-04-000819-c, UA-2021-12-04-000536-c, UA-2021-12-04-000469-c, UA-2021-12-04-000417-c) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 12 007 244,55 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000946-c очікуваною вартістю 1 599 507,75 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 гривень. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https://bank.gov.ua) становив 30,9438 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 гривень). Враховуючи викладене, на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000946-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000946-c англійською мовою. Як наслідок, Замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону. Також, за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 р. № 242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Моніторингом установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Також, моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, довідку про досвід виконання аналогічних договорів, за встановленою формою; не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори), за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Також, Замовник установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема, надав копію аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, та додаткові угоди до нього від 28.09.2020 №1 та від 24.12.2020 №2. Відповідно до преамбули договору від 07.02.2020 №07/02 договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07.02.2020 №07/02, крім додаткових угод №1 та №2, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). При цьому, учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 03.01.2022 №314б.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України, відповідно достатті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби, зокрема до Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, пункт 1 якого доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та Управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».

Таким чином, Управління, як структурний підрозділ Північно-східного офісу Держаудитслужби, реалізує свої повноваження у вигляді здійснення державного фінансового контролю на території Сумської області, та на виконання доручення Голови Держаудитслужби та його заступників на території інших адміністративно-територіальних одиниць.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 Управлінням було проведено моніторинг спірної закупівлі, здійсненої позивачем (наказ про проведення моніторингу спірної закупівлі прийнятий з посиланням на вказане доручення).

Відповідно до частини 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Саме за місцезнаходженням органу державного фінансово контрою моніторинг даної закупівлі в електронній системі закупівель було здійснено, без виїзду до безпосереднього місцезнаходження об`єкта контролю, як те передбачено вищевказаною нормою даної статті.

Таким чином, структурним підрозділом відповідача в межах наданих повноважень проведено моніторинг закупівлі у Замовника, який територіально знаходиться в іншій області, що спростовує доводи позивача щодо неможливість проведення моніторингу процедури закупівлі позивача Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Щодо суті виявлених за результатами моніторингу процедури закупівлі порушень, суд зазначає таке.

Метою Закону № 922-VІІІ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною десятою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно із частиною третьою статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно із офіційним курсом, установленим Національним банком України, станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

Згідно із пунктом 3 розділу І «Порядку визначення предмета закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року № 708, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року за № 500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку № 708).

Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 № 1749 та набрав чинності з 01.01.2016 (далі - ЄЗС ДК 021:2015).

ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).

ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

-перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

-перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

-перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

-перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи (розділ 3 ЄЗС ДК 021:2015):

-код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurantandretailtradeservices;

-код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurantandfood-servingservices;

-код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-servingservices;

-код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparationservices;

-код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cookingservices.

Згідно із пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 року № 1082, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 року за № 610/34893, (далі - Порядок №1082) у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ).

Заявлений спір виник у зв`язку із різним тлумаченням сторонами порядку застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку1082, питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі.

Позивач вважає правомірним визначення 04.12.2021 предмета закупівлі UA-2021-12-04-000946-c з очікуваною вартістю 1 599 507,75 UAH грн., оскільки наявні відмінності у місці наданні послуг різним закладам освіти, як самостійним юридичним особам, що також пов`язано із передачею ними виконавцю частини потужностей для надання послуг, свідчать про нерозривність предмета закупівлі із кожним закладом освіти.

Відповідач у оспорюваному висновку зазначає про недодержання замовником порядку визначення предмета закупівлі, ухилення від публікації оголошення англійською мовою, що змінило порядок проходження торгів, оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021 року замовник оголосив про проведення ще 6 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 13606752,30 грн.

Переможцем усіх вказаних процедур публічної закупівлі визнано ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (код 35601826).

Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому уповноваженим органом із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000946-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

В інших 6 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Як видно з матеріалів справи, викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.

Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.

Наведене довозить, що доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.

Абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.

Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https://bank.gov.ua) становив 30,9438 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 гривень).

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.

Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

Надаючи оцінку доводам сторін щодо неподання ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», як учасником, у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), суд виходить із наступного.

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Сторони не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020. Водночас, позивач в позовній заяві посилається на те, що у Позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції було надано Довідку № 88 від 13.12.2021 р. «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Також було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 № 94 та копії самих договорів з додатками. Надано і відповідні документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами другою та сьомою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 року мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.

Доводи позивача щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, як підстави визнання висновку протиправним, суд вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.

Єдина норма, яка регулює спірне питання - це абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.

При цьому, частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Суд зазначає, що замовник не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону № 922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір.

З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

Суд наголошує, що розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.

Щодо аргументів позивача про неконкретизацію відповідачем форми усунення порушення, яка визначена в оскаржуваному висновку, то суд зазначає, що відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель (п.5 ч.7 ст.8 Закону).

Суд вказує, що у спірному висновку відповідач визначив заходи щодо усунення виявленого порушення, які є співмірними із виявленими порушеннями. При цьому орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

Відтак стверджувати про те, що зміст висновку не відповідає положеннямст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», у суду не має підстав.

З огляду на вищевикладене, у суду відсутні підстави для визнання протиправним в судовому порядку висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-04-000946-c та його скасування.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Усі інші аргументи сторін, вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС Українидоказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першої та четвертоїстатті 73 КАС Україниналежними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно доприписів статті 90 КАС Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першоюстатті 77 КАС Українизакріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другоїстатті 77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1статті 143 КАС Українисуд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки в задоволенні позову було відмовлено, то судові витрати в сулу вимог ст.139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради (місцезнаходження: 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75; РНОКПП 40506248) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75; код ЄДРПОУ 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, буд.1; код ЄДРПОУ 35601826) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя І.В. Юхно