Рішення

від 04.09.2024 по справі 620/8680/24

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2024 року Чернігів Справа № 620/8680/24

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді БаргаміноїН.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Відділу освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Євротехнології" про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу,

В С Т А Н О В И В:

Відділ освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Євротехнології" про визнання неправомірним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-29-010255-а від 30.05.2024.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-29-010255-a від 30.05.2024 не відповідає частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та підлягає скасуванню. Вказує на порушення процедури ініціювання фінансового моніторингу, на безпідставність та неправомірність висновків моніторингу та їх непропорційність виявленим порушенням.

Відповідач подав відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначив, що в порушення підпункту 10 пункту першого розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Замовника у складі тендерної пропозиції ТОВ «Виробниче «підприємство «Євротехнології» відсутня копія чинної ліцензії на виконання монтажних робіт систем протипожежного захисту. Проте, в порушення вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей №1178 Замовником в електронній системі закупівель не розміщено повідомлення з вимогою щодо усунення вищезазначених невідповідностей в інформації та документах ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології». Отже, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника та визначено ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» переможцем закупівлі, про що 19.04.2024 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, чим порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей №1178.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій вказав, що у відповідності до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач мав зазначити не норму (її зміст), що стала підставою для ініціювання процедури моніторингу, а навести саме опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі тобто даних та/або інформації, що можуть містити ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель у процедурі закупівлі UA-2024-02-29-010255-a, що була предметом моніторингу. Вказує, що фактичні порушення у висновку моніторингу в його резолютивній (констатуючій) частині в розділі «висновок про наявні порушення» - не були зазначені. Крім того вказує, що обсяг робіт за розділом «Монтажні роботи систем протипожежного захисту 02-01-012» Додатку 3 до Тендерної документації «складає менше 20% від загального обсягу робіт, а тому учасник закупівлі може самостійно виконувати такі роботи або залучати субпідрядника, при цьому не є зобов`язаним надавати документи в складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності такого субпідрядника, якщо його залучення здійснюється щодо виконання робіт менше 20% від загального обсягу.

Відповідачем було подано заперечення, в яких вказав, що частина третя статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагає конкретизації ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, адже приписи цієї норми лише визначають випадки, за яких керівник органу державного фінансового контролю зобов`язаний прийняти рішення про проведення відповідної перевірки під час якої контролюючий орган може як виявити факти, що підтверджують ці порушення або визнати їхню відсутність. Вказує, що у пункті 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку зроблено детальний опис виявлених порушень.

Третьою особою було подано пояснення, в яких просив позов задовольнити, вказав, що має такого субпідрядника - ТОВ «Гефест МТ», з яким укладено договір підряду №1101/2024 від 11.01.2024 року та який має ліцензію на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, а зважаючи на те, що обсяг наведених робіт складає менше 20%, подання відомостей про такого субпідрядника в складів тендерної документації не здійснювалось.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відділом освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області була оголошена публічна закупівля, а саме: Капітальний ремонт Борзнянської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів ім. Христини Алчевської з енергоефективними заходами та створення нового освітнього простору по вул. Б.Хмельницького, 3 м. Борзна, Чернігівської області (т. 1 а.с. 15-23).

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Євротехнології".

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області «Про початок моніторингу закупівель» № 28-3 від 08.05.2024 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель (т. 6 а.с. 217).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2024-02-29-010255-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.05.2024, згідно якого встановлено наступне (т. 6 а.с. 218-229).

Згідно з підпунктом десятим пункту першого розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з «Копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством».

Положеннями пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що «Ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України».

Згідно з пунктом 6 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 «Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» (далі Постанова № 852), ліцензуванню підлягають роботи з вогнезахисту (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).

Вимогами додатку 3 «Технічне завдання на закупівлю робіт за предметом закупівлі...» тендерної документації Замовника передбачено виконання монтажних робіт систем протипожежного захисту, які відповідно до Постанови № 852, підлягають ліцензуванню.

Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» відсутня копія чинної ліцензії на виконання вищезазначених видів будівельних робіт, чим порушено підпункт десятий пункту першого розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Також, у відкритому доступі, а саме на офіційному сайті Державної служби України з надзвичайних ситуацій (https:// dsns.gov.ua/licenzxivannya) інформація щодо наявності в учасника ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» ліцензії на виконання монтажних робіт систем протипожежного захисту відсутня.

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Проте, Замовником в електронній системі закупівель не розміщено повідомлення з вимогою щодо усунення вищезазначених невідповідностей в інформації та документах ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології», чим не дотримано вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Отже, враховуючи вищезазначене, Замовником в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ТОВ ««Виробниче підприємство «Євротехнології» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Натомість, Замовником опубліковано протокол від 19.04.2024 № 104 щодо визначення ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» переможцем закупівлі та 19.04.2024 в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей, правомірність відхилення тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом відміни процедури закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

За результатами проведеної процедури закупівлі з Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Євротехнології" було укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) № CH05А_03_W від 17.06.2024 (т. 7 а.с. 8-26).

Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно статті 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів- не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2)оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі- протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5)оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6)протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;7)протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3)повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5)інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8 Закону).

Частини шоста, сьома статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Щодо посилання позивача на порушення процедури ініціювання фінансового моніторингу, то суд зазначає, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу у першу чергу спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів.

Так, спірна закупівля здійснювалася позивачем за бюджетні кошти, що є безумовною підставою для особливого контролю з боку держави, зокрема, через органи державного фінансового контролю. У цьому аспекті необхідно згадати фіскальну функцію бюджету, що передбачає, з одного боку, забезпечення фінансовими ресурсами виконання розпорядником коштів своїх прямих управлінських функцій і соціальних завдань. З іншого боку, необхідність створення умов для ефективного розміщення і використання всіх наявних державних ресурсів і підтримання певного рівня економічної активності за мінімальних бюджетних витрат.

Моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Тому конкретизуючи перелік підстав, за яких проводиться моніторинг, законодавець лише визначив загальний перелік випадків, за яких приймається рішення про початок процедури моніторингу. Разом з тим, безпосередній аналіз ознак, що свідчать про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель вже здійснюється у сукупності з оцінкою інформації, що може бути використана під час такої перевірки.

Аналізуючи зміст положень пункту 3 частини другої статті 8 Закону, суд дійшов висновку, що указана норма не вимагає конкретизації ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Приписи цієї норми лише визначають випадки, за яких керівник органу державного фінансового контролю зобов`язаний прийняти рішення про проведення відповідної перевірки під час якої контролюючий орган може як виявити факти, що підтверджують ці порушення або визнати їхню відсутність.

Тобто для проведення відповідної перевірки достатньо лише наявності певної інформації щодо фактів, які свідчать про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, підставою проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-29-010255-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Тому, відповідач мав усі підстави для проведення моніторингу відповідно до приписів пункту 3 частини другоїстатті 8 Закону.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.12.2023 у справі № 160/14058/21.

Щодо відсутності в оскаржуваному висновку опису виявленого порушення, то суд зазначає, що оскаржуваний висновок складений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, зокрема, опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі викладений у пункті 1констатуючої частини форми висновку.

Щодо виявленого порушення, то суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведенняконкурентних процедур закупівельв електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу вимог пунктів 1, 2, 18 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбаченихЗаконом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостейта з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимогстатті 22 Законуз урахуванням цих особливостей.

Абзацом п`ятим підпункту 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першогочастини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 43 Особливостей передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано правові підстави для допущення до участі в торгах, а також порядок проведення публічних закупівель і вимоги до тендерної документації.

Так, згідно з підпунктом десятим пункту першого розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з:

- копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, і якщо вказані роботи виконуються безпосередньо учасником).

- у разі залучення до виконання робіт но проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними).

Вимогами додатку 3 «Технічне завдання на закупівлю робіт за предметом закупівлі...» тендерної документації Замовника передбачено виконання монтажних робіт систем протипожежного захисту (т. 1 а.с. 55).

Положеннями пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 «Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» (далі Постанова № 852), ліцензуванню підлягають роботи з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень.

Так, відповідач прийшов до висновку, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» відсутня копія чинної ліцензії на виконання вищезазначених видів будівельних робіт, чим порушено підпункт десятий пункту першого розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Також, у відкритому доступі, а саме на офіційному сайті Державної служби України з надзвичайних ситуацій (https://dsns.gov.ua/licenzxivannya) інформація щодо наявності в учасника ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» ліцензії на виконання монтажних робіт систем протипожежного захисту відсутня.

Позивач та третя особа, в свою чергу наполягають, що в учасника ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» наявна ліцензія від 25.08.2015 № 31-Л, яка охоплює виконання таких робіт, до переліку яких входить монтаж інженерних систем, до якого включено монтаж внутрішніх/зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання; зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних (т. 1 а.с. 174).

Разом з тим, суд зазначає, що згідно Переліку органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 № 609, Державна інспекція архітектури та містобудування видає ліцензії лише на будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, натомість ліцензії щодо надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України, видає ДСНС.

Також позивач та третя особа вказують, що ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» має такого субпідрядника - ТОВ «Гефест МТ», з яким укладено договір підряду №1101/2024 від 11.01.2024 року та який має ліцензію на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, а заважаючи на те, що обсяг наведених робіт складає менше 20%, подання відомостей про такого субпідрядника в складів тендерної документації не здійснювалось.

Так, дійсно субпідрядник третьої особи, ТОВ «Гефест МТ» (договір підряду № 1101/2024 від 11.01.2024 (т. 7 а.с. 40-49)), згідно наказу Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 11.07.2017 № 378 та реєстру ліцензіатів має ліцензію, зокрема, на монтаж систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, передачі тривожних сповіщень, підтримання експлуатаційної придатності систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, передачі тривожних сповіщень (т. 7 а.с. 50, 88-86).

Разом з тим, відповідно до змісту підпункту десятого пункту першого розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника (т. 1 зворот а.с. 27) у разі залучення до виконання робіт до проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними).

При цьому, тендерна документація замовника не передбачає, що така інформація надається лише у разі, якщо обсяг наведених робіт складає більше 20% від вартості договору про закупівлю.

Таким чином, учасник у складі пропозиції, зважаючи на вимоги затвердженої позивачем тендерної документації, повинен був надати довідку з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій незалежно від обсягу виконуваної субпідрядником роботи.

Суд зазначає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Також суд не приймає до уваги посилання позивача на постанову Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 406, оскільки вона визначає перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, і не поширюється на питання ліцензування надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

Суд зауважує, що нехтування нормами пункту 13 частини першої статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності"та пункту 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженихпостановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, є неприпустимим та потребує прискіпливої уваги, оскільки предметом закупівлі є капітальний ремонт закладу освіти.

Також, розглядаючи соціальну сторону будівництва закладу освіти є вкрай значущим створення безпечного освітнього середовища, що унеможливлює заподіяння учасниками освітнього процесу фізичної шкоди, зокрема внаслідок недотримання вимог протипожежних та/або будівельних норм і правил, ще на етапі визначення виконавця робіт.

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології» не відповідала вимогам тендерної документації та підлягала відхиленню відповідно до абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, яким передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Однак, на порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Виробниче підприємство «Євротехнології», визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Разом з тим, позивач не з`ясував питання відсутності відповідних документів у наданій тендерній пропозиції.

Водночас, надання у складі тендерної пропозиції документів, які не відповідають тендерній документації, мало б мати наслідком невідповідності такого учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції згідно вимогстатті 31 Закону та укладення з таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Проаналізувавши доводи учасників справи, суд вважає, що встановлені порушення, допущені позивачем, вказують не лише на порушення замовником вимог законодавства в галузі публічних закупівель, а й на невідповідність спірної процедури закупівлі та її результатів принципам, регламентованим статтею 5 Закону.

Щодо способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то суд зазначає наступне.

Так, відповідач у висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями5та10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом відміни процедури закупівлі, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, суд звертає увагу, що на момент винесення оскаржуваного висновку (30.05.2024) договір про закупівлю робіт (договір підряду) № CH05А_03_W від 17.06.2024 не був ще укладений.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020№552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмоїстатті 8 Закону саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначенихзакономправомірних варіантів поведінки.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом відміни процедури закупівлі, підлягають виконанню.

Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписівЗакону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8 статті 10вказаного Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установленихзакономпідстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень.

Таким чином, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як відміни процедури закупівлі.

Як вбачається із висновку, відповідачем конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом в постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/100092/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 02.11.2023 у справі № 420/2133/23, від 22.02.2024 у справі № 160/18075/22.

Водночас, як вже зазначалось судом, позивачем після винесення оскаржуваного висновку, було укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) № CH05А_03_W від 17.06.2024.

Щодо інших посилань учасників справи, то суд критично оцінює такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання неправомірним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-29-010255-а від 30.05.2024 задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що в задоволенні позову Відділу освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області необхідно відмовити повністю.

У зв`язку з відмовою в задоволенні позову підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Відділу освіти Борзнянської міської ради Чернігівської області (вул. Пантелеймона Куліша, 107, м. Борзна, Борзнянський район, Чернігівська область, 16400, код ЄДРПОУ 43440981) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14000, код ЄДРПОУ 40919597), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Євротехнології" (проспект Степана Бандери, 21, офіс 4, м. Київ, 04076, код ЄДРПОУ 35489006) про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 04.09.2024.

Суддя Наталія БАРГАМІНА