Рішення

від 02.09.2024 по справі 160/14429/24

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2024 рокуСправа №160/14429/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу №160/14429/24 за позовною заявою Комунального некомерційного підприємства «Солонянська багатопрофільна лікарня» Солонянської селищної ради (52400, Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Солоне, вул. Усенко, 13А, код ЄДРПОУ: 25771721) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, код ЄДРПОУ: 40477689), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІДЕЯ ГРУП» (52400, Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Солоне, вул. Соборна, 2Б, код ЄДРПОУ: 41063596) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

03 червня 2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства «Солонянська багатопрофільна лікарня» Солонянської селищної ради (далі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІДЕЯ ГРУП», в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2024-02-22-010209-а від 14.05.2024.

Позовна зайва обґрунтована посиланнями на протиправність висновку відповідача від 14.05.2024 року. Позивач зазначає, що в ході проведення публічної закупівлі вимоги законодавства не порушено, висновок відповідача є необґрунтованим, покладені зобов`язання є непропорційними, в зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи - 160/14429/24 та у зв`язку з автоматизованим розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді Боженко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2024 року заяву Комунального некомерційного підприємства «Солонянська багатопрофільна лікарня» Солонянської селищної ради про поновлення строку звернення з позовом задоволено. Визнано підстави для поновлення строку звернення до суду поважними та поновлено Комунальному некомерційному підприємству «Солонянська багатопрофільна лікарня» Солонянської селищної ради строк звернення до суду по справі №160/14429/24, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/14429/24, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).

26 червня 2024 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано відзив, який надійшов від представника відповідача в підсистемі «Електронний Суд». Відповідач проти позову заперечує в повному обсязі та зазначає, що позивачем допущено порушення законодавства, а саме:

1) п. 83 Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 (далі Постанова №668).

Відповідно до п.83 Постанови № 668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником, є невід`ємною частиною договору підряду.

Відповідно до пункту 84 Постанови № 668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Моніторингом установлено, що до проекту договору, який є Додатком 3 до тендерної документації, Замовником на порушення пункту 83 Постанови №668 не включено план фінансування робіт з капітального ремонту покрівлі.

Позивач визначив предмет закупівлі як роботи з капітального ремонту покрівлі, то Позивач при складанні тендерної документації (щодо Проекту договору), та укладанні договору підряду на виконання робіт від 11.03.2024 № 1 повинен був дотримуватися вимог пунктів 83, 84 Постанови №668

2) п. 43, пп. 2 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 (далі Особливості).

Моніторингом встановлено, що в пункті 1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій*» розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону Про публічні закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації Замовник визначив вимогу про надання учасником у складі пропозиції на підтвердження відповідності цим вимогам довідки, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів, та обладнання, технологій, їх кількість, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ІДЕА ГРУП" завантажена Підсумкова відомість ресурсів, відповідно до якої в розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» для виконання робіт за предметом закупівлі передбачено використання компресори пересувні з електродвигуном тиск 600 кПА (6 ат) продуктивність 0,5 м3/хв, лебідки електричні тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т), пістолет монтажний.

Проте, в розміщеній в складі тендерної пропозиції ТОВ "ІДЕА ГРУП" Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 23.02.2024 №23-02/1004 (файл « 1-2-Довідка про наявність інструментів, механізмів.pdf» 28 лютого 2024 17:34) відсутня інформація щодо наявності в учасника закупівлі вказаних обладнання, матеріально-технічної бази, а саме: компресори пересувні з електродвигуном тиск 600 кПА (6 ат) продуктивність 0,5 м3/хв, лебідки електричні тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т), пістолет монтажний.

Отже, учасник ТОВ "ІДЕА ГРУП" не підтвердив відповідність пропозиції кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що не відповідає вимогам пункту 1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій*» розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Відповідно до п. 43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ТОВ "ІДЕА ГРУП", та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ "ІДЕА ГРУП" невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити.

В порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ "ІДЕА ГРУП", натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір підряду на виконання робіт від 11.03.2024 № 1 на суму 2 160 282,28 гривень.

Відповідно до опублікованих в ході моніторингу документів на придбання компресору, лебідки електричної, пістолету монтажного, то Учасник на момент подання тендерної пропозиції документально не підтвердив їх наявність, що не відповідає вимогам пункту 1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій*» розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, тоді як фактом оприлюднення рахунків, накладних та видаткових накладних від 02.04.2024, 04.04.2024 підтверджує їх придбання вже після дати укладання договору.

Щодо способу усунення порушень відповідач вказав, що порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладання договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо розірвання договору є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

04 липня 2024 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано відповідь на відзив, яка надійшла від представника позивача в підсистемі «Електронний Суд». Позивач щодо заперечень відповідача вказує наступне:

1) розділ «Фінансування робіт (будівництво об`єкта)», що міститься у Постанові Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 чітко визначає, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду (пункт 83 Постанови). Тобто саме договору підряду, а не проекту договору підряду. Крім того, пункт 84 Постанови визначає, що План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо;

2) позивач діяв в межах наданих повноважень, у відповідності до вимог чинного законодавства, в даному випадку відсутні порушення в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) позивачем тендерної пропозиції та правомірно надано учаснику 24 години на виправлення невідповідностей у його тендерній пропозиції;

3) виявлені відповідачем обставини не призвели та не могли призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, зокрема на проведення самої публічної закупівлі та її результати. застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором непропорційним, оскільки з одного боку виявлені неточності в тендерній документації та тендерній пропозиції не призвели до будь-яких негативних наслідків для процедури закупівлі, в тому числі не порушило права будь-яких осіб, не порушило будь-який публічний інтерес, а також не призвело до отримання позивачем будь-яких неправомірних вигод чи переваг; з іншого боку відповідачем до позивача застосовано непропорційно суворий захід щодо зобов`язання розірвати договір, укладений за результатом проведення публічної закупівлі. Також слід зазначити, про відсутність будь-яких доказів про те, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету або порушили принцип добросовісної конкуренції серед учасників.

16 липня 2024 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано заперечення, яке надійшло від представника відповідача в підсистемі «Електронний Суд». Відповідач зазначає, що план фінансування як в проекті договору підряду, так і в укладеному договорі підряду. В іншій частині заперечення повторює зміст доводів, наведених у відзиві.

29 липня 2024 року Дніпропетровським окружним адміністративним судом зареєстровано пояснення, які надійшли від представника третьої особи в підсистемі "Електронний Суд". Третя особа підтримує позов та зазначає, що сторони укладеного договору досягли згоди щодо усіх істотних умов договору підряду, бажали його виконання, не сьогодні договір не визнано розірваним чи недійсним, його умови виконані сторонами у повному обсязі, договором не передбачено припинення зобов`язань через обставини, про які зазначає відповідач. Зобов`язальна частина спірного висновку порушує вимоги ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України - обґрунтованість та вмотивованість, конкретний спосіб розірвання договору відсутній. Відповідне зобов`язання також порушує права третьої особи, негативно впливає на репутацію позивача, тобто - є непропорційним, при цьому спірний висновок не містить доказів неефективного використання бюджетних коштів.

У відповідності до ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

Позивачем складено тендерну документацію на закупівлю послуг «капітальний ремонт покрівлі КНП «Солонянська лікарня» Солонянської селищної ради за адресою: Дніпропетровська область, смт. Солоне, вул. Усенко, 13А. ДК 021:2015 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи» (далі Тендерна документація).

Згідно п. 1 розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція передбачає завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема разом з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційному критерію згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації.

Аналогічні положення містяться і в п. 3 розділу 3 Тендерної документації.

У п. 3 розділу 5 Тендерної документації передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п. 43 цих особливостей.

Додаток №1 до Тендерної документації в п. 1 містить перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, пп. 1 цього пункту вимагає наявності у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів, та обладнання, технологій, їх кількість, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази.

Додаток №3 до Тендерної документації є проектом договору підряду на виконання робіт. Додатками до цього договору визначено: договірну ціну, дефектний акт, локальний кошторис, відомість ресурсів, календарний графік виконання робіт. Відомості про план фінансування робіт з капітального ремонту покрівлі відсутні, що також не заперечувалося сторонами.

В мережі Інтернет за веб-посиланням «https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-02-22-010209-a» знаходяться відомості про закупівлю. Згідно відповідної інформації:

1) в реєстрі пропозицій наявна лише пропозиція третьої особи, також лише третьою особою подано повідомлення про намір укласти договір;

2) в складі тендерної пропозиції третьої особи в наявності файл «КОШТОРИСНА ДОКУМЕНТАЦІЯ (ПЗ, ДЦ,Об.кошт, Локальні кошториси, ЗВВ, Підсумк від-ті ресурсів, Деф АКТ)» формату «.pdf», в якому об`єднано декілька документів, серед яких в т.ч. «Підсумкова відомість до локального кошторису №02-01-02. Архітектурні рішення» (сторінка 21 з 43 відповідного файлу). В цій підсумковій відомості в наявності наступні позиції:

7) КБМ205-401 Компресори пересувні з електродвигуном, тиск 600 кПа (6 ат), продуктивність 0,5 м3/хв;

11) КБМ203-401 Лебідки електричні, тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 Т).

Також в цьому ж файлі в наявності інший документ: «Підсумкова відомість до локального кошторису №02-01-03. Зовнішня система блисковкозахисту» (сторінка 36 з 43 відповідного файлу). В цій підсумковій відомості під №10 наявна позиція: КБМ200-68 Пістолет монтажний.

3) в складі тендерної пропозиції третьої особи в наявності файл « 1-2-Довідка про наявність інструментів-механізмів» формату «.pdf», в якому наявна довідка третьої особи від 23.02.2024 року №23-02/10 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та інструментів. Цією довідкою третя особа на виконання вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлено про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, гідно критеріїв, встановлених замовником в Тендерній документації.

Надалі викладено перелік позицій обладнання, їх кількість, стан та правова підстава використання (наприклад, договір). Всього в наявності 127 позицій, однак вищевказані 3 позиції (компресори, лебідки, пістолет монтажний) в цій довідці відсутні.

Вищевказані обставини судом встановлені згідно документів, які містяться за вищевказаним веб-посиланням, оскільки попри висловлення відповідачем зауваження (№2) до цих обставин, відповідні докази в самих матеріалах справи відсутні, в т.ч. попри їх витребування у відповідача. В свою чергу наявні обставини не дають підстав для сумніву в достовірності та автентичності документів, наявних за наведеним веб-посиланням.

За цим же веб-посиланням в наявності і запит відповідача позивачу щодо надання пояснень з приводу зауваження до кваліфікаційного критерію (зауваження №2), яке в подальшому відображені і у висновку, що є предметом оскарження. В наявності також відповідь позивача, за змістом якої переможець закупівлі перед фактичним початком виконання відповідних робіт придбав три відповідні одиниці обладнання (компресор, лебідку та монтажний пістолет), разом з цим надано видаткову накладну на придбання компресора (від 02.04.2024 року) та накладну на придбання лебідки та монтажного пістолета (від 04.04.2024 року).

Таким чином, усі три спірні інструменти придбано після завершення публічної закупівлі.

11 березня 2024 року позивачем та третьою особою укладено договір підряду на виконання робіт від 11.03.2024 року №1 (далі Договір підряду). Ціна договору, з урахуванням ПДВ, складає 2160282,28 грн, а додатки до договору відповідають вказаним у додатку №3 до Тендерної документації, в т.ч. відсутній план фінансування робіт з капітального ремонту покрівлі.

14 травня 2024 року відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-22-010209-a (далі Висновок), який надано позивачем та який також знаходиться за вищевказаним веб-посиланням, згідно Констатуючої частини якого вказано, зокрема:

п. 1) частиною 1 статті 323 Господарського кодексу України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону. Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі Постанова № 668), які визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів та положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд. Пунктом 83 Постанови № 668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником, є невід`ємною частиною договору підряду. Згідно з пунктом 84 Постанови № 668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Проте, моніторингом установлено, що до проекту договору, який є Додатком 3 до тендерної документації, Замовником на порушення пункту 83 Постанови № 668 не включено план фінансування робіт з капітального ремонту покрівлі. Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ІДЕА ГРУП" встановлено, що в пункті 1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій*» розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону Про публічні закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації Замовник визначив вимогу про надання учасником у складі пропозиції на підтвердження відповідності цим вимогам довідки, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів, та обладнання, технологій, їх кількість, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ІДЕА ГРУП" завантажена Підсумкова відомість ресурсів, відповідно до якої в розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» для виконання робіт за предметом закупівлі передбачено використання компресори пересувні з електродвигуном тиск 600 кПА (6 ат) продуктивність 0,5 м3/хв, лебідки електричні тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т), пістолет монтажний. Проте, в розміщеній в складі тендерної пропозиції ТОВ "ІДЕА ГРУП" Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 23.02.2024 №23-02/1004 (файл « 1-2-Довідка про наявність інструментів, механізмів.pdf» 28 лютого 2024 17:34) відсутня інформація щодо наявності в учасника закупівлі вказаних обладнання, матеріально-технічної бази, а саме: компресори пересувні з електродвигуном тиск 600 кПА (6 ат) продуктивність 0,5 м3/хв, лебідки електричні тягове зусилля до 5,79 кН (0,59 т), пістолет монтажний. Отже, учасник ТОВ "ІДЕА ГРУП" не підтвердив відповідність пропозиції кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що не відповідає вимогам пункту 1 «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій*» розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ТОВ "ІДЕА ГРУП", та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ "ІДЕА ГРУП" невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити. Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. При цьому, норми пункту 44 Особливостей є імперативними, тобто обов`язковими для виконання. Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації. Проте, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ "ІДЕА ГРУП", натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір підряду на виконання робіт від 11.03.2024 № 1 на суму 2 160 282,28 гривень. Надані Замовником протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 02.05.2024 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не спростувало виявлених порушень.;

п. 2) за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам чинного законодавства встановлено порушення пункту 83 Постанови № 668. За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "ІДЕА ГРУП" встановлено порушення вимоги пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі). За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

п. 3) з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду на виконання робіт від 11.03.2024 № 1 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи Висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цієї позовною заявою.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон №922-VIII.

Відповідно до п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За ч. 1 ст. 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Пунктом 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пунктом 17 Особливостей №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до норм Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей. За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом

Згідно п. 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до п. 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

За пп. 2 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

Згідно п. 1 Постанови №68 загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України 435-15 визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво).

Пунктами 83, 84 Постанови №668 передбачено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.

Застосовуючи вищевикладені положення до обставин цієї справи суд зазначає наступне.

Узагальнюючи зміст Висновку відповідача щодо спірної публічної закупівлі йдеться про два зауваження:

1) порушення п. 83 Постанови №668 позивач не включив в Тендерну документацію план фінансування робіт з капітального ремонту покрівлі;

2) порушення п. 43, пп. 2 пункту 44 Особливостей позивач не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником невідповідностей, а також не відхилив тендерну пропозицію, що не відповідала Тендерній документації третя особа не підтвердила належним чином кваліфікаційний критерій, оскільки в одному в тендерній пропозиції вказала наявність, зокрема, 3 інструментів, яких згідно інших документів тендерної пропозиції не мала.

Також спір стосується пропорційності зобов`язуючої частини Висновку.

Судом почергово надається правова оцінка відповідним обставинам справи.

Щодо порушення п. 83 Постанови №668.

Наявне правове регулювання (ч. 1 ст. 323 Господарського кодексу України) передбачає застосування до виконання капітальних будівництв загальних правил проведення відповідних робіт, що врегульовано в т.ч Постановою №668. Відповідно, вимоги п. 83 Постанови №668 дійсно були обов`язковими для виконання позивачем.

В тексті позовної заяви доводи з цього приводу відсутні, у відповіді на відзив позивач зазначав, що відповідний план фінансування робіт має міститися в договору підряду, а не в його проекті.

Цей аргумент позивача суд вважає безпідставним, оскільки фактично позивач зазначає, що з переможцем він уклав би договір підряду, зміст якого містив би додаткові умови в порівнянні з проектом, який розміщено в матеріалах Тендерної пропозиції. При цьому як вірно вказав відповідач, в укладеному Договорі підряду все ж відсутній відповідний план фінансування робіт. Також суд зазначає, що системне тлумачення наявного правового регулювання свідчить, що позивач має врахувати та дотримуватися наявних вимог законодавства (в т.ч. шляхом включення відповідних умов вже до проекту відповідного договору) вже на етапі оголошення про закупівлю. Відповідно, позивач саме в проекті договору підряду мав зазначити відповідний план фінансування робіт, оскільки такими є вимоги законодавства.

Отже, порушення позивачем п. 83 Постанови №668 судом підтверджено, відповідне зауваження відповідача є вірним та обґрунтованим, позивачем не спростовано.

Щодо порушення п. 43, пп. 2 пункту 44 Особливостей.

В описі фактичних обставин справи судом порівняно документи з тендерної пропозиції третьої особи та встановлено, що дійсно в підсумкових відомостях вказано 3 інструменти, які відсутні у довідці про наявне обладнання.

В тексті позовної заяви доводи з цього приводу відсутні, у відповіді на відзив позивач зазначав, що діяв правомірно, оскільки під невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Суд зазначає, що позивач безпідставно посилається на вищевикладене нормативне положення (речення друге абзацу другого п. 43 Особливостей), оскільки третя особа подавала відповідні документи не на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі. Така технічна специфікація є Додатком №2 до Тендерної документації та містить перелік необхідних робіт та розхідних матеріалів, натомість третя особа підтверджувала спірними документами кваліфікаційний критерій.

Суд також констатує неналежність допущеної невідповідності до формальних помилок згідно п. 1 розділу ІІІ Тендерної документації, оскільки йдеться фактично про те, що необхідні інструменти третя особа придбала вже після завершення публічної закупівлі, що судом встановлено раніше.

Відповідно, дійсно йдеться про невідповідність в документах, що подані третьою особою, в разі виявлення яких позивач мав би згідно п. 43 Особливостей розмістити повідомлення з вимогою усунення таких пропозицій.

Судом враховано акцентування уваги відповідачем на те, що надані позивачем докази придбання третьою особою відповідних інструментів мали місце вже після завершення процедури закупівлі та не змінюють правові характеристики тендерної пропозиції, оскільки дійсно поведінка позивача щодо такої пропозиції визначається станом на момент її подання позивачу, відповідні норми законодавства мають бути застосовані саме до поданих документів, що в наявній ситуації передбачало б висновок про їх невідповідність.

Надані відповідачем документи щодо видатків з місцевого бюджету, фінансові плати та ін. мають загальний характер та складені згідно відповідних класифікацій, їх зміст не дозволяє встановити конкретний об`єкт фінансування (конкретний ремонт згідно визначеного договору), при цьому в будь-якому випадку йдеться про документи, складені щодо позивача, в той час як встановлене порушення стосується поведінки відповідача щодо документів третьої особи.

Щодо пропорційності накладеного зобов`язання.

Відповідач Висновком зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду на виконання робіт від 11.03.2024 № 1 через укладання додаткової угоди...», що зводиться до вимоги розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір у конкретно визначений відповідачем спосіб.

Позивач посилався на непропорційність такого зобов`язання допущеним порушенням, відповідач в свою чергу зазначав, що порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на обрання переможця закупівлі та на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладання договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо розірвання договору є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства, наводив приклади судової практики.

Так, під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності)

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 року по справі №640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Згідно п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, при цьому цією ж частиною передбачено.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (п. 2);

обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (п. 3);

добросовісно (п. 5);

розсудливо (п. 6);

пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (п. 8).

Зазначені критерії хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення та вчиняє дії.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.11.2023 року у справі № 9901/459/21.

З урахуванням вищевикладеного, відповідач, обираючи спосіб усунення допущених позивачем порушень законодавства, мав обов`язок дотриматися відповідних вимог, що мало б бути втілено у конкретний спосіб усунення допущених позивачем порушень.

В цій справі йдеться про публічну закупівлю, визначальними характеристиками якої є:

1) участь лише 1 учасника (третьої особи);

2) зміст порушення зводиться до незазначення в Тендерній документації плану фінансування, а також в тому, що третя особа не мала в наявності трьох інструментів, які були погоджені з позивачем для виконання робіт;

3) за такі порушення відповідач вимагає здійснити припинення зобов`язань за укладеним договором.

В цій справі зобов`язання покладено в зв`язку з існуванням двох порушень, що вже встановлено судом. Оцінюючи зауваження №1 суд зазначає, що воно, окрім того що є обґрунтованим, дійсно є підставою для застосування обраного зобов`язання, тобто пропорційність була дотримана.

Так, відсутність плану фінансування є помилкою саме в Тендерній документації, тобто помилкою, яка дійсно впливала та реально могла вплинути на конкуренцію та поведінку інших потенційних учасників конкурсу. Фактично, позивач, маючи обов`язок передбачити план фінансування, цього не зробив, Тендерна документація такого плану не містить. Як наслідок, потенційні претенденти на участь при вирішенні питання про доцільність участі у конкурсі виходили з того, що замовник порушує законодавство, при цьому йдеться не про формальне порушення, а про правову визначеність щодо фінансування робіт. Оскільки надання послуг є проявом підприємницької діяльності, яка здійснюється на власний ризик та з метою саме отримання прибутку, відсутність плану фінансування могло розумно та суттєво вплинути на волю інших потенційних учасників, які при прийнятті рішення про участь враховували, що план фінансування відсутній, що тягне за собою збільшення ризиків виконання зобов`язань і тд, що має особливе значення також в зв`язку з тим, що йдеться про виконання прямої вказівки законодавства.

Відповідно, не передбачивши план фінансування робіт позивач дійсно вчинив дії, які впливають на конкуренцію та не дотримався вимог законодавства.

Узгоджені сторонами договору підряду положення про джерела та порядок фінансування робіт по об`єкту будівництва є істотними умовами такого договору, які спрямовані на забезпечення чіткого розуміння підрядником та замовником обсягу будівельних робіт, за виконання яких протягом певного календарного періоду підрядник зможе отримати відповідні кошти.

Так позивач, створивши суттєвий дефект в Тендерній документації шляхом не передбачення в ній плану фінансування робіт, вплинув на проведення процедури торгів в цілому, адже такими діями негативно вплинув на бажання потенційних учасників брати участь у тендері, в якому всупереч прямій вказівці законодавства не передбачено план фінансування робіт, тобто настали негативні наслідки, які можна кваліфікувати як суттєве порушення фінансової дисципліни, що призвело до нівелювання мети існування публічних закупівель шляхом негативного впливу на бажання участь у конкурсі потенційних учасників за рахунок свідомого передбачення невигідних умов, що вчинено всупереч прямій вимозі законодавства.

В даній справі дійсно йдеться про вже укладений договір, виконання якого розпочато. Однак враховуючи суттєвість допущених порушень, які фактично нівелювали мету існування публічних закупівель, вимога припинити зобов`язання за договором, який укладено за результатами неналежним чином проведеної процедури публічної закупівлі, в якій було допущено обмеження конкуренції, є пропорційною вимогою щодо допущених порушень.

Слід звернути увагу і на позицію позивача, який, допустивши суттєве порушення законодавства, що вплинуло на конкуренцію, не навів змістовних заперечень щодо відсутності порушення як такого, посилаючись переважно на непропорційність заходу впливу, не вказуючи при цьому який захід впливу дозволив би контролюючому органу виконати вимогу законодавства щодо накладання зобов`язання, яке забезпечить «усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель». Така позиція є втіленням поведінки щодо ухилення від відповідальності та недопущення настання будь-яких негативних наслідків в зв`язку з допущеним порушенням, яке при цьому є суттєвим та обмежило конкуренцію. В свою чергу суд погоджується з тим, що за допущеного порушення, виходячи з його змісту та значення для досягнення мети існування інституту публічних закупівель, «усуненням порушення» може бути лише припинення зобов`язань за договором, процедура укладення якого містила істотні та значущі дефекти, які вплинули на конкуренцію.

В аспекті вищенаведеної оцінки суду щодо зауваження №2 суд зазначає, що підстав для виключення з висновку відповідного зауваження немає, оскільки відповідне порушення дійсно мало місце, а накладене зобов`язання є пропорційним відносно самого лише зауваження №1, в зв`язку з чим зауваження №2 лише додатково підтверджує пропорційність накладеного зобов`язання.

Визначене зобов`язання є конкретним, дозволяє однозначно зрозуміти його суть та здійснити його виконання. Таке зобов`язання дозволяє безальтернативно дійти висновку щодо конкретної мети, що є визначальним в ході моніторингу публічних закупівель.

Враховуючи викладене, підстави для задоволення позовної заяви відсутні.

Щодо розподілу судових витрат.

В зв`язку з відмовою у позові підстави для розподілу судових витрат відсутні.

У зв`язку з перебуванням судді Боженко Н.В. у відпустці, рішення ухвалено в перший робочий день судді 02 вересня 2024 року.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства «Солонянська багатопрофільна лікарня» Солонянської селищної ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІДЕЯ ГРУП» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко