Рішення

від 10.09.2024 по справі 440/5466/24

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/5466/24

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Алєксєєвої Н.Ю., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку.

В С Т А Н О В И В:

Позивач Комунальне підприємство "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку від 25.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-12-009657-а.

В обґрунтування позовних вимог «Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі - КП КПС ШРБУ, позивач) вказало про невідповідність спірного висновку вимогам законодавства з огляду на довільне трактування Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі Управління Держаудитслужби, відповідач) вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вказав, що Управління Держаудитслужби дійшло помилкового висновку, про незазначення у тендерній документації конкретно визначеного місця надання послуг і не дотримання вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», адже публічна закупівля стосувалась виконання робіт з поточного ремонту по заміні бортового каменю у м. Кременчуці Полтавської області, внаслідок чого визначення конкретних адрес проведення робіт є неможливим. Крім того, позивач зауважив, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Кременчук не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, оскільки предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. За вказаного, висновки відповідача про недотримання позивачем вимог пункту абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» також є протиправними.

Крім того, позивач вказав, що визначення Управлінням Держаудитслужби такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору відповідно до законодавства не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії, оскільки відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України договір може бути розірвано на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Натомість відповідач не встановив, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 13.05.2024 позовна заява залишалася без руху, за усунення недоліків, ухвалою від 27.05.2024 позовна заява прийнята до розгляду, відкрите провадження в адміністративній справі, вирішено розглядати справу зв правилами загального позовного провадження.

Управлінням Держаудитслужби 05.06.2024 до справи наданий відзив на адміністративний позов, де відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказав про правомірність і обґрунтованість висновку UA-2024-03-12-009657-а від 25.04.2024, адже в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-15-003274-a встановлено порушення КП КПС ШРБУ вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності в тендерній документації інформації про місце, де повинні бути надані послуги та порушення абзацу першого частини п`ятої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не зазначення в тендерній документації маркувань, протоколів випробувань, декларації або сертифікату, що можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі екологічним чи іншим характеристикам, встановленим в тендерній документації; абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення замовником тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Посилаючись на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 12.10.2023 у справі №420/7999/21, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

У відповіді на відзив, наданій до справи 11.06.2024 та письмових поясненнях наданих 30.07.2024, позивач на задоволенні позовних вимог наполягав, вказав про визначення в тендерній документації місця надання послуг вулично-шляхова мережа Кременчуцької міської територіальної громади, що відповідає вимогам пункту 6 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Також зазначив про наявність в КП КПС ШРБУ права, а не обов`язку вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, а за умовами тендерної документації виконавець надає замовнику паспорти якості та сертифікати на використані матеріали після надання послуг. Крім того, позивач вказав, що за пунктом 1 розділу 5 Тендерної документації учасник визначає ціну на послуги з урахуванням податків і зборів, та усіх інших витрат, передбачених для послуг даного виду, отже застосування коефіцієнту до ресурсних елементних кошторисних норм 1,2 «Проведення робіт на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій» відповідає пункту 7 Додатку 3 до тендерної документації про здійснення Виконавцем за власний рахунок витрат з організації дорожнього руху на період надання послуг, так як включене саме до інших витрат.

12.06.2024 до суду надійшли письмові пояснення третьої особи, у яких ФОП ОСОБА_1 наполягала на задоволенні позовних вимог КП КПС ШРБУ, зазначивши, що зауваження відповідача стосовно виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень носять формальний характер, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю". На переконання третьої особи, вимога контролюючого органу щодо розірвання договору про публічну закупівлю є немотивованою та непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

12.06.2024 до суду надійшли заперечення на відповідь, у яких представник відповідача стверджував про безпідставність позовних вимог КП КПС ШРБУ та просив ухвалити рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

У запереченнях на пояснення третьої особи відповідач також наполягав на відмові у задоволення позовних вимог та вказав про помилковість тверджень ФОП ОСОБА_1 .

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22.07.2024 закрите підготовче провадження у справі, призначена справа до судового розгляду по суті.

Сторони у судове засідання не з`явилися, в матеріалах справи наявні докази повідомлення відповідача про дату, час та місце судового розгляду справи належним чином, надали клопотання про розгляд справи за відсутності у письмовому провадженні.

Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Зважаючи на відсутність перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, а також відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив розглянути справу у порядку письмового провадження.

Суд, вивчивши пояснення сторін, дослідивши письмові докази, надані сторонами до матеріалів адміністративної справи, встановив такі обставини.

12.03.2024 КП КПС ШРБУ на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про закупівлю: "Послуги з поточного ремонту по встановленню бортового каменю", за кодом закупівлі у відповідності до класифікатора ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, ідентифікатор закупівлі UА-2024-03-12-009657-а, очікувана вартість закупівлі - 665132.00 грн, шляхом проведення відкритих торгів /а.с.80/.

На підставі статті 33 Закону та пункту 49 Особливостей, протокольним рішенням уповноваженої особи за №126 від 26.03.2024 року, за результатами розгляду тендерної пропозиції єдиного учасника процедури закупівлі, ФОП ОСОБА_1 визначена переможцем процедури закупівлі № UА-2024-03-12-009657-а, та було прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю.

12.04.2024 відповідно до наказу №34-3 Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області було розпочато моніторинг закупівлі № UА-2024-03-12-009657-а.

25.04.2024 на електронному майданчику було оприлюднено «Висновок про результати розгляду моніторингу закупівлі» (далі - Висновок) /а.с.35-38/.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178 встановлено порушення:

- пункту 6 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- абзацу 1 частини п`ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- пункту абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова №1178).

Позивач не погодився з висновком за результатами проведеного моніторингу, звернувся до суду із даним позовом.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази у сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон №2939-XII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 частини першої статті 10 Закону №2939-XII визначено, що органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпунктів 3, 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно з пунктом 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).

За змістом пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У силу частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з пунктом 4 частини другої цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою згаданої статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини першої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У силу пунктів 4, 6 частини другої цієї статті, у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Виключний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції наведений у частині першій статті 31 Закону №922-VIII, до яких відносяться:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Поряд з цим, пунктом 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У абзаці другому підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Виходячи з приписів частини другої статті 2 КАС України, суд перевіряє відповідність такого рішення критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, а саме, чи прийнято це рішення: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку юридичній обґрунтованості спірного висновку, суд виходить з такого.

Приймаючи спірний висновок, відповідач зазначив, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення позивачем вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, оскільки у тендерній документації конкретно не визначене місце надання послуг.

Також відповідач зазначив, що з огляду на зміст тендерної документації, у якій замовник передбачив, що розрахунок договірної ціни здійснюється відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі Настанова), та з урахуванням положення пункту 5.2 Настанови, відповідно до якої договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків, при формуванні проекту договору замовник мав дотримуватися норм законодавства.

А тому відсутність в проекті договору, що є невід`ємною частиною тендерної документації, інформації про місце надання послуг з поточного ремонту не узгоджується з положеннями пункту 15 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, в частині обов`язку визначення сторонами в договорі підряду найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основних параметрів (потужність, площа, об`єм тощо), складу та обсягів робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інших показників, що характеризують предмет договору.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII встановлений обов`язок замовника визначити чітко місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 затверджений Порядок визначення предмета закупівлі, згідно з пунктом 3 розділу ІІ якого (у редакції, чинній на момент затвердження технічної документації) під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Відповідно до пункту 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Отже, замовник повинен у тендерній документації чітко визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця.

Аналогічний висновок за тотожних обставин спору наведений у постанові Верховного Суду від 12.10.2023 у справі №420/7999/21.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Згідно даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено, що в оголошенні про проведення відкритих торгів /а.с.80-81/ відносно інформації про місце надання послуг Замовником зазначено «Україна, відповідно до документації».

Відповідачем в ході моніторингу також досліджений зміст тендерної документації, де позивачем в підпункті 4.3 пункту 4 розділу 1 тендерної документації зазначено: «Місце: вулично-шляхова мережа Кременчуцької міської територіальної громади.».

В додатку 3 до тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», зокрема, зазначено: «Місце надання послуг: вулично-шляхова мережа Кременчуцької міської територіальної громади, згідно заявки Замовника», що підтверджене позивачем в позові.

Слід зауважити, що до складу Кременчуцької міської територіальної громади входить п`ять населених пунктів: м. Кременчук та села Потоки, Мала Кохнівка, Придніпрянське, Соснівка.

Тож відсутність у тендерній документації конкретної інформації про місце надання послуг є довільним трактуванням замовником вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та не дає можливості визначити, де саме мають бути надані відповідні послуги.

З урахуванням наведеного суд погоджується з доводами відповідача про те, що замовник, в порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.

Така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 30.03.2023 у справі №420/11945/21, від 06.06.2023 у справі №420/7871/21, від 12.10.2023 у справі №420/7999/21.

Суд визнає безпідставними посилання представника позивача на ухвали Верховного Суду про відмову у відкритті касаційного провадження у справах №№ 420/7870/21, 420/7874/21, 420/7875/21, 420/7873/21, 420/7876/21, 420/7877/21, 420/7881/21, 420/7883/21, 420/7884/21, 420/800/21, оскільки у силу частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Стосовно доводів позивача про те, що послуги, визначені предметом публічної закупівлі у спірних відносинах, стосувались проведення поточного ремонту, а не здійснення нового будівництва, суд зауважує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, чинного на момент проведення публічної закупівлі, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається, зокрема, за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм та/або галузевих будівельних норм.

Більш того, положення Порядку №708 свідчать не про наявність підстав для застосування відповідних будівельних норм (зокрема, ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»), а лише про наявність правових підстав для застосування легальних визначень понять, зокрема «лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури» та «поточний ремонт», у розумінні вказаних державних та/або галузевих будівельних норм.

З огляду на наведене, суд погоджується з доводами відповідача, що не зазначення у тендерній документації конкретних місць надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі призводить до прямого порушення принципів відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, оцінити якість виконання ремонтних робіт та їх фактичне виконання.

Щодо порушення абзацу першого частини п`ятої статті 23 Закону №922-VIII в частині не зазначення в тендерній документації маркувань, протоколів випробувань, декларації або сертифікату, що можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі екологічним чи іншим характеристикам, встановленим в тендерній документації, суд враховує таке.

Відповідно до абзацу першого частини п`ятої статті 23 Закону №922-VIII замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Позивач скористався правом, передбаченим абзацом першим частини п`ятої статті 23 Закону №922-VIII, та визначив вимогу про підтвердження учасниками того, що пропоновані ними послуги за своїми характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, про що свідчить пункт 6 розділу 3, пункт 4 Додатку 3 тендерної документації, встановлено відповідачем в ході проведення моніторингу і відображено в висновку від 25.04.2024 UA-2024-03-12-009657-а. Зокрема, пунктом 6 розділу 3 тендерної документації передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічній специфікації (технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. А в пункті 4 Додатку 3 до тендерної документації замовник передбачив, що борт повинен відповідати діючим в Україні ДСТУ.

Водночас позивач у тендерній документації не зазначив чітких посилань на дату та номер ДСТУ, яким мав відповідати матеріал (борт).

Верховний Суд у постанові від 25.04.2023 у справі №520/15117/20 зазначив, що зміст норми частини п`ятої статті 23 Закону №922-VIII передбачає право замовника вимагати відповідні підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Проте, встановивши екологічні чи інші характеристики предмета закупівлі, законодавець передбачив обов`язок замовника зазначити у тендерній документації способи (докази) підтвердження відповідності предмета закупівлі таким характеристикам.

Відповідно до Методичних рекомендацій щодо визначення необхідності та застосування заходів із захисту довкілля до предмета закупівлі (при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади), які містяться на офіційному вебсайті ДП «Прозорро» (опубліковані 10.04.2020) екологічна характеристика - характеристика предмету закупівлі, що пов`язана з його впливами на стан довкілля та здоров`я людини.

Заходи із захисту довкілля - заходи, спрямовані на: зниження та попередження впливу предмету закупівлі на стан довкілля протягом життєвого циклу; забезпечення раціонального використання природних ресурсів; пом`якшення негативного впливу на зміни клімату та адаптацію до зміни клімату; захист об`єктів довкілля та біорізноманіття; відновлення природного середовища.

Отже, заходи із захисту довкілля являються складовою екологічної характеристики предмету закупівлі.

Тендерна документація містить положення про поставку товару, який відповідає вимогам захисту довкілля, однак в тендерній документації відсутні чіткі посилання на дату та номер ДСТУ, ГОСТ, СОУ, якими встановлені екологічні характеристики щодо предмету закупівлі, чим порушено вимоги частини п`ятої статті 23 Закону №922-VIII, про що зазначив Верховний Суд у постанові від 25.04.2023 у справі №520/15117/20.

Доводи позивача про те, що тендерною документацією передбачено надання підтверджуючих відповідність ДСТУ Б В.2.6.2-2009 «Конструкції будинків і споруд. ВИРОБИ БЕТОННІ І ЗАЛІЗОБЕТОНННІ. Загальні технічні умови» паспорту або сертифікату якості на використані матеріали після надання послуг виконавцем, а пунктом 6.3.3 Договору про закупівлю послуг від 09.04.2024 №8 передбачено, що виконавець зобов`язаний надавати замовнику виконавчу документацію виконаних послуг, видаткові накладні на матеріали та орендовану техніку, сертифікати та паспорта на матеріали, наведених висновків суду не спростовують, оскільки не свідчать про визначення у тендерній документації вимоги про відповідність пропонованих товарів та/або послуг за своїми екологічними чи іншими характеристиками конкретним вимогам ДСТУ.

У взаємозв`язку з наведеним суд також погоджується з правомірністю доводів відповідача про порушення замовником вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених Постановою №1178, в частині не дотримання позивачем обов`язку з відхилення замовником тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не містила посилань на документи, що підтверджували б відповідність борту діючим в Україні ДСТУ, що не відповідає пункту 6 розділу 3 тендерної документації та пункту 4 Додатку 3 до тендерної документації.

Як наслідок, суд погоджується з тими доводами відповідача, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 мала бути відхилена на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених Постановою №1178, як така, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Щодо доводів позивача та третьої особи про формальний характер виявлених порушень, суд зазначає, що положеннями пункту 3 частини першої статті 5 Закону №922-VIII закріплено в якості одного із принципів здійснення закупівель відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Положеннями статті 7 Закону №922-VIII передбачено як можливість здійснення державного контролю у сфері закупівель, так і громадського контролю, який забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд вважає, що встановлені порушення прямо пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбачених статтею 2 Закону №2939-XII.

Щодо доводів позивача та третьої особи, що в оскаржуваному висновку не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд визнає їх помилковими, оскільки у межах цієї справи контролюючий орган указав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні моніторингу процедури закупівлі, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Верховний Суд у постанові від 12.10.2023 у справі №420/7999/21 зазначив, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач у спірному висновку конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, від 15.06.2023 у справі №160/5101/22, від 12.10.2023 у справі №420/7999/21.

Суд визнає помилковими посилання позивача на висновки Верховного Суду у постановах від 27.05.2021 у справі №520/646/19, від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, оскільки вони прийняті за відмінних фактичних обставин спору.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідач у ході розгляду спору довів належними та допустимими доказами правомірність доводів, покладених в основу оспорюваного висновку, тоді як позивач не надав суду доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про дотримання ним вимог чинного законодавства під час проведення спірної процедури закупівлі.

Отже висновок Управління Держаудитслужби від 25.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-12-009657-а є правомірним та обґрунтованим, а позовні вимоги КП КПС ШРБУ необґрунтованими і, відповідно, задоволенню не підлягають.

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Зважаючи на ухвалення рішення суду про відмову у задоволенні позовних вимог, підстав для розподілу судових витрат немає.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Кременчуцьке підрядне спеціалізоване шляхове ремонтно-будівельне управління" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (вул. Махоркова, 35, ма. Кременчук, Полтавська область, 39612, код ЄДРПОУ 03332033) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, 1, м. Полтава, Полтавська область, 36011, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.Ю. Алєксєєва