Постанова

від 10.09.2024 по справі 340/4678/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 вересня 2024 року м. Дніпросправа № 340/4678/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року в адміністративній за позовом Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергопром-Інжиніринг» про скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради звернулось до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергопром-Інжиніринг», в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2023-02-28-002964-а від 13.06.2023.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року задоволено частково позовні вимоги.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-28-002964-а від 13.06.2023 в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684 грн.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання неправильної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що висновок суду першої інстанції зроблено без урахування висновків постанови Верховного Суду від 02.11.2023 по справі за № 420/2133/23, в якій зазначено, зокрема, що Верховний Суд вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про визначення контролюючим органом у Висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень, які суперечать вимогам чинного законодавства та неможливо виконати. Відповідач у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п 'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922 та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Із приписів Закону №922 вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа № 140/13717/21).

Також аналогічно у постанові Верхового Суду від 09.02.2023 у справі за № 520/6848/21 зазначено, що у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню...».

Наголошує, що спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Посилання суд першої інстанції на постанови Верховного Суду 2019-2021 років по відповідними справам не відповідає дійсним обставинам цієї справи та оскаржуваному висновку, оскільки висновок Південного офісу містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований Південним офісом позивачу, а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює покликання суд першої інстанції в контексті обґрунтування зробленого у Рішенні висновку, не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід належить відхилити.

Аналогічна правова позиція висвітлена у постанові Верхового суду від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020.

Від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він просить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

У відзиві зазначає, що у справі, що розглядається відповідач дійшов висновку, із яким погодився суд першої інстанції, щодо невідповідності учасника торгів - ТОВ «ЕНЕРГОПРОМ-ІНЖИНІРІНГ» умовам тендерної пропозиції у зв`язку із ненаданням інформації про наявність копіювальної техніки.

ТОВ «ЕНЕРГОПРОМ-ІНЖИНІРІНГ» не погоджується із такими висновками з огляду на те, що копіювання - це процес отримання копій, відтворення даних зі зберіганням вихідної інформації, у тому числі за допомогою сканування та фотографування.

Наявні на пристроях веб-камери, безсумнівно, придатні для фотографування та/або сканування паперових документів та, відповідно створення електронних копій таких документів, тобто для копіювання.

Згідно умов тендерної документації (підпункт 1 пункту 1 Додатка 1) на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі має надати довідку в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що підтверджує наявність електронно- обчислювальної, копіювальної техніки, програмних комплексів для виконання робіт із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.

Тендерна документація не передбачає обов`язку учасників надати на підтвердження наявності копіювальної техніки про наявність: копіювального апарату, копіру; ксерокопіювального апарату, розм. «ксерокс», копіювально-множний апарат, про які зазначено судом.

ТОВ «ЕНЕРГОПРОМ-ІНЖИНІРИНГ» вважало, що при виконанні даної закупівлі для виконання функцій копіювання (фотокопіювання) йому достатньо ноутбуку зі стаціонарною веб-камерою. Дану інформацію учасник зазначив у довільній формі у відповідній довідці.

Зазначено, що судом та відповідачем, не доведено не можливість зробити функцію копіювання (електронного копіювання) за допомогою веб-камери ноутбуку.

Також, тендерна документація не передбачала необхідності надання інформації про наявність копіювальної техніки саме для множення паперових документів, тож наявність техніки для виготовлення електронних копій документів у широкому розумінні функції копіювання, відповідає вимогам тендерної документації.

Предметом спірної процедури закупівлі та укладеного договору про закупівлі є Розроблення схеми теплопостачання міста Кропивницький (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування). Даний проект має велике соціальне значення, адже стосується забезпечення теплом населення великого міста - обласного центру міста Кропивницький, з популяцією близько 250 000 осіб. Якнайшвидше розроблення проектної документації має нагальну потребу в умовах військового стану та безперервною агресією з боку російської федерації відносно г інфраструктурних об`єктів українських міст.

Виконання робіт за договором про закупівлю потребує великого досвіду, академічних знань, при цьому дані роботи мають бути виконані у найкоротший термін з урахуванням триваючої в країні війни та нагальної потреби у розробленні нової схеми теплопостачання міста.

Не своєчасне виконання робіт за договором, припинення робіт внаслідок розірвання договору поставить під загрозу впровадження оновленої системи теплозабезпечення міста Кропивницький у наступному опалювальному сезоні. Враховуючи обґрунтовані побоювання за інфраструктуру міста цієї зими, - розірвання договору про закупівлю може мати катастрофічні наслідки для мешканців обласного центру.

Південний офіс Держаудитслужби (місто Одеса) наполягає на припиненні зобов`язань за договором через відсутність, на думку відповідача, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГОПРОМ-ІНЖИНІРИНГ» документів, що підтверджують наявність копіювальної техніки. Техніки без якої неможливо уявити діяльність будь-якого підприємства, установи, організації.

Вказано на те, що це «порушення», як і інші порушення, наведені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-02-28-002964-a, формальні та не суттєві або взагалі відсутні. У ході процедури закупівлі не було дискримінації чи порушення прав учасників, про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів. Отже, вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків, до того роботи за вищевказаним договором про закупівлю, вже знаходяться на завершальній стадії.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Позивачем у лютому 2023 року в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з особливостями UA-2023-02-28-002964-a про закупівлю послуги (ДК 021:2015) «Єдиний закупівельний словник» - 71320000-7 Послуги інженерного проектування (розроблення схеми теплопостачання міста Кропивницький) з очікуваною вартістю закупівлі 6 700 000 грн., з ПДВ.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 08.03.2023 №UA-2023-02-28-002964-а тендерна пропозиція ТОВ «Енергопром-інжинірінг» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Протоколом уповноваженої особи від 09.03.2023 №7 вирішено визначити ТОВ «Енергопром-інжинірінг» переможцем щодо закупівлі, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

09.03.2023 в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2023-02-28-002964-а з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Енергопром-інжинірінг`з а остаточною ціною тендерної пропозиції 6 500 000 грн. з ПДВ.

15.03.2023 між позивачем та ТОВ «Енергопром-інжинірінг» укладено договір про надання послуг №2 за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 71320000-7 Послуги інженерного проектування (розроблення схеми теплопостачання міста Кропивницький), закінчення надання послуг 31.12.2023.

Згідно з умовами договору про надання послуг від 15.03.2023 №2 ТОВ «Енергопром-інжинірінг» (на момент звернення до суду) частково надано послуги, а позивачем здійснено часткову оплату послуг в частині їх виконання.

13.06.2023 Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-02-28-002964-a, яким встановлені наступні порушення: не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій; замовником у ТД не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п. 44 Особливостей та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення ТД пропозиції учасника процедури закупівлі та переможця; замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергопром-інжинірінг» у зв`язку з невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, встановленим у ТД.

У висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відмовляючи частково у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не спростував наявність порушення та воно беззаперечно підтверджено матеріалами. Пояснення третьої особи щодо того, що ноутбук є копіювальною технікою не можуть братись судом до уваги та свідчить про правомірність висновків відповідача щодо невідповідності учасника торгів умовам тендерної пропозиції.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України. У оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору. Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором, в тому числі і застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства.

Також суд зазначив, що встановлене відповідачем порушення носить виключно формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що виходячи з встановлених судом обставин, відповідачем правомірно викладені дані зазначені у п.1 та 2 висновку, крім інформації у п.3 щодо шляхів усунення виявлених порушень підстав для скасування в цілому оскаржуваного висновку, як акту індивідуальної дії, яким зафіксовані результати проведеного моніторингу процедури закупівлі у суду відсутні.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII).

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4 - 5 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Судом першої інстанції встановлено, що під час проведення спірної закупівлі Замовником дійсно були допущені порушення, встановлені Держаудистлужбою під час спірного моніторингу.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції не оскаржувалось в цій частині, то в цій частині таке судове рішення не переглядається судом апеляційної інстанції.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п. 13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України Про судове рішення в адміністративній справі від 20.05.2013 №7 , відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Щодо незгоди третьої особи у відзиві на апеляційну скаргу з зазначеними висновками суду першої інстанції та відповідача в частині наявності порушень під час проведення спірної закупівлі, колегія суддів зазначає, що за положення ч.1 ст. 293 КАС України, учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Третя особа з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції в цій частині не зверталось. Отже, суд апеляційної інстанції не враховує вказані посилання третьої особи.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Суд першої інстанції вказав, що встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить виключно формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд звертає увагу, що відповідно до приписів п.2 п.41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, тендерна пропозиція, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Суд наголошує, що таке тлумачення законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковим, оскільки означена обставина суперечить вимогам Тендерної документації, тому згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є підставою для відхилення тендерної документації учасника.

Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

При цьому суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Отже, суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог п.2 п.41 Особливостей під час проведення спірної закупівлі.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21, від 02 листопада 2023 року у справі №560/2422/22

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» висунув зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд звертає увагу, що відповідно до приписів п.2 п.41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, тендерна пропозиція, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно часини 6, 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі «ІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі № 160/9990/20, від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору. Так, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд наголошує, що проведення публічних закупівель, у першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02 листопада 2023 року у справі №560/2422/22, від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, від 11 квітня 2024 року у справі №440/17864/21.

Таким чином доводи позивача та суду першої інстанції, щодо відсутності конкретизації у спірному висновку та відсутності в ньому заходів які повинен вжити позивач, колегія суддів вважає помилковим, що зумовлює задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за чинним процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року скасувати в частині визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-28-002964-а від 13.06.2023 в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та стягнення з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Теплоенергетик» Кропивницької міської ради витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684 грн.

Прийняти нову постанову у цій частині якою відмовити в задоволені позовних вимог.

В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддяТ.І. Ясенова

суддяО.В. Головко

суддяА.В. Суховаров