Постанова

від 04.09.2024 по справі 260/8175/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/8175/23 пров. № А/857/18329/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПліша М.А.,

суддів Матковської З.М., Гінди О.М.,

за участю секретаря судового засіданняПрачук І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 червня 2024 року (головуючий суддя Гаврилко С.Є., м. Ужгород, повний текст складено 13.06.2024) по справі за адміністративним позовом Відділу житлово-комунального господарства та благоустрою Холмківської сільської ради Ужгородського району до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Коватехбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Відділ житлово-комунального господарства та благоустрою Холмківської сільської ради Ужгородського району звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариства з обмеженою відповідальністю «Коватехбуд», в якому просив:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській від 07.09.2023 року про результати моніторингу (UА-М-2023-08-17-000011) процедури закупівлі Капітальний ремонт дороги по вул. Колоскова від будинку №1 до будинку № 16 та від будинку № 55 до будинку № 8 в с. Сторожниця (за кодом СРV за ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2023-05-29-004065-а).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 червня 2024 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області від 07 вересня 2023 року про результати моніторингу UА-М-2023-08-17-000011.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області оскаржило його в апеляційному порядку, просить таке скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі зазначає, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції безпідставно вирішив, що контролюючий орган допустив підміну поняття «гарантійний строк якості робіт», яке визначається сторонами при укладенні договору з дотриманням розробленої проектно-кошторисної документації, поняттям «гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва», який передбачений статтею 884 Цивільного кодексу України.

Окрім того, у своєму рішенні суд не надав жодної правової оцінки діям позивача щодо невідповідності тендерної документації нормам абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон) та абз. 1 п. 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства, а також п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону в частині відсутності у проекті договору про закупівлю порядку зміни його умов.

При цьому, апелянт зазначає, що відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно абз. 1 п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, в підпункті 2 пункту 13.1 розділу 13 проекту договору (Додаток 4 до тендерної документації) та укладеному договорі про закупівлю від 22.06.2023 №37 встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

В той же час, предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пп. 2 п. 19 Особливостей.

З огляду на вище зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону та абз. 1 п. 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Також, в роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017 № 3 3 02-06/3 812-06 щодо розробки тендерної документації, зазначено наступне; «Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону (в редакції Закону до 19.04.2020) та з дотриманням законодавства в цілому».

Разом з тим, Законом, з урахуванням положень пп. 2 п. 19 Особливостей, встановлено імперативну умову, що зміна істотних умов договору, яка позивачем зазначена у пп. 2 п. 11.6 розділу XI «Інші умови» проекту договору (Додаток № 4 до тендерної документації), застосовується замовниками виключно коли предметом закупівлі є товари, а не роботи як у спірній закупівлі.

При цьому, ні Закон, ні п. 19 Особливостей не містить обов`язку включення до договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а також не містить заборони замовникам самостійно визначати перелік можливих підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю виходячи зі специфіки предмета закупівлі та з норм урахуванням норм Особливостей.

Окрім цього, слід зазначити, що Особливості чітко містять умови, що договір про закупівлю повинен укладатися відповідно до вимог тендерної документації, а умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім чітко визначених випадків, а тому в проекті договору повинні бути встановлені чіткі вимоги до сторін, а не такі, які «можуть застосовуватись» чи «можуть не застосовуватись», оскільки всі умови договору обов`язкові до врахування та виконання.

Крім того, п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 13.1 розділу 13 проекту договору (Додаток 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону та абз. 1 п. 28 Особливостей проект договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених пп. 7 п. 19 Особливостей.

Відповідно до п. 6 ч. 1 Закону визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до пункту 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2)збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3)покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4)продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5)погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6)зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Аналогічно, дане питання врегульовано п. 18 Особливостей.

Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у пункті 110 постанови від 18.08.2022 у справі № 927/491/19 зазначено наступне: «...порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації)».

Також, аналогічна правова позиція викладена у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31.01.2024 у справі № 460/165 72/2, у якій колегія суддів зазначила, зокрема, наступне: «Замовник під час розроблення тендерної документації, склав проект договору, передбачивши в ньому, на власний розсуд, п.п.7 п.8.11 встановив умови, передбачені п.7 ч.5 ст.41 Закону, однак, не встановив порядок внесення змін до проекту договору, що залишено судом першої інстанції поза увагою».

Враховуючи вищевикладене, порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації), при цьому відсутність самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених пп. 7 п. 19 Особливостей не відповідає вимогам п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону, що не оспорювалось позивачем у позовній заяві.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що в порушення вимог пункту частини 2 статті 22 Закону підпункт 2 пункту 13.1 розділу 13 проекту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених пунктом 7 частини п`ятої статті 41 Закону.

В той же час, Замовник під час розроблення тендерної документації, склав проект договору, передбачивши в ньому, на власний розсуд, підпункт 6 пункту 13.6 розділу 13 та встановив умови, передбачені пунктом 7 частини 5 статті 41 Закону, проте, не встановив порядку внесення змін до договору.

Окрім цього, рішенням суду першої інстанції також не спростовуються вказані порушення, виявлені органом державного фінансового контролю, що свідчить про безпідставність скасування Висновку.

У своєму рішенні суд першої інстанції не надав жодної правової оцінки діям позивача щодо невідповідності тендерної документації нормам абз. 1 ч. З ст. 22 Закону та абз. 1 п. 28 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства, а також п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону в частині відсутності у проекті договору про закупівлю порядку зміни його умов.

Таким чином, викладене в сукупності дає підстави для висновку про порушення норм процесуального права та недотримання судом першої інстанції принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, та під час оцінки аргументів учасників справи, що унеможливило належне встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

В той же час, вказані вище порушення Замовником в позовній заяві не оскаржено.

Крім того, суд у своєму рішенні зазначає наступне: «Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, в яких пунктом 103 передбачено поняття «гарантійні строки якості закінчених робіт» та «гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва».

Так, згідно із пунктом 103 абзацом 2 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Відповідно до пункту 103 абзацу 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Тобто, законодавець чітко розмежовує поняття «гарантійний строк якості робіт» та «гарантійний строк експлуатації».

Як вбачається зі змісту тендерної документації, зокрема Договору №37 від 22 червня 2023 року, замовник встановив гарантійний строк виконаних робіт не менше 5 років.

З наведеного слідує, що замовник у тендерній документації та укладеному договорі про закупівлю передбачив гарантійний строк якості робіт, який згідно з вищенаведеними нормами законодавства не є чітко визначеним та, відповідно, встановлюється на розсуд сторін договору підряду з урахуванням встановлених вимог до таких робіт.

Тому, суд приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту № UA-M- 2023-08-17-000011 контролюючий орган допустив підміну поняття "гарантійний строк якості робіт", яке визначається сторонами при укладенні договору з дотриманням розробленої проектно-кошторисної документації, поняттям "гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва", який передбачений статтею 884 Цивільного кодексу України, що є помилковим.»

Проте, пунктом 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень ст. 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої - дев`ятої ст. 41 Закону, та цих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 323 Господарського кодексу України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Відповідно до пунктів 1 та 2 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668) визначено, що ці загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Разом з тим, частиною 1 ст. 884 Цивільного кодексу України та абз. З п. 103 Постанови № 668 визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

При цьому, відповідно до п. 5 Постанови № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) - є істотною умовою договору, яка відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону та п. 19 Особливостей змінюватись не може.

Отже, із наведеного вище можна зробити висновок, що «гарантійний строк якості робіт» та «гарантійний строк експлуатації» є тотожними поняттями.

Водночас, відповідно до пункту 1.2 розділу І Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 08.11.2021 (далі - Настанова) визначено, що об`єкт будівництва це - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно з пунктом 3.9 «Терміни та визначення понять» ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 04.06.2014 № 163 (далі - ДБН А.2.2- 3:2014) визначено, що лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це різновид наземних, надземних або підземних лінійних споруд для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Слід також зазначити, відповідно до ст. 16 Закону України «Про автомобільні дороги» (далі - Закон № 2862) вулиці і дороги міст та інших населених пунктів знаходяться у віданні органів місцевого самоврядування і є комунальною власністю.

Статтею 18 Закону № 2862 визначено, що складовими вулиць і доріг міст та інших населених пунктів є: проїзна частина вулиць і доріг, трамвайне полотно, дорожнє покриття, штучні споруди, споруди дорожнього водовідводу, технічні засоби організації дорожнього руху, зупинки міського транспорту, стоянки таксі, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, зелені насадження, наземні та підземні мережі, майданчики для паркування.

Разом з тим, статтею 1 Закону № 2862 також визначено, що:

-вулиця - автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів;

-автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Таким чином, автомобільна дорога відноситься до об`єктів будівництва.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що в пункті 2.2 розділу 2 проекту договору про закупівлю (Додаток № 4 до тендерної документації) та укладеному договорі про закупівлю від 22.06.2023 № 37 визначено умову, у

відповідності до якої «підрядник надає гарантії на виконані роботи - 5 (п`ять) років з дати приймання - передачі виконаних робіт», тобто гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, що є предметом закупівель становить менше десяти років від дня його прийняття Позивачем, що не відповідає нормам ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України та абз. 3 п. 103 Постанови № 668, як наслідок не відповідає вимогам ч. 1 ст. 41 Закону та п. 17 Особливостей.

Аналогічна позиція з даного приводу висловлена у постанові Верховного Суду від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22.

Згідно Додатку 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації встановлено вимоги до надання послуг, зокрема, пунктом 3 передбачено, що учасник ТОВ «КОВАТЕХБУД» має дотримуватися вимог ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану», наказу Держжитлокомунгоспу від 23.09.2003 № 154 «Про затвердження Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів» та Наказу міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 № 54 «Про затвердження Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів».

Відповідно до підпункту «г» підпункту 1.2.1 пункту 1 розділу 1 наказу Держжитлокомунгоспу від 23.09.2003 № 154 «Про затвердження Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів» зі змінами (далі - Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів) до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: «вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів».

Пунктом 3.5 розділу 3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів передбачено, що «роботи з капітального ремонту об`єкта благоустрою виконуються на підставі договору підряду, укладеного відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2003 року № 668».

Таким чином, тендерною документацію передбачено імперативну умову щодо укладання договору саме з урахуванням норм Постанови № 668, а відтак і з врахуванням абз. 3 п, 103 Постанови № 668.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель визначається Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Крім того, пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи порушення встановлені в ході проведення моніторингу у пункті 3 розділу II «КОНСТАТУЮЧА ЧАСТИНА» Висновку зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до матеріальної або дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм абзацу 1 частини 3 та пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 Особливостей, не враховано вимоги частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та, шляхом приведення умов договору про закупівлю до вимог частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

При цьому, дане зобов`язання є обґрунтованим та співмірним виявленим порушенням, оскільки відповідно до абзацу 9 пункту 1 та пунктів 2, 3 статті 8 Закону № 2939-ХІІ зазначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Крім того, пункт 15 статті 10 Закону № 2939-ХІІ передбачає право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Враховуючи викладене вище, висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-05-29-004065-a, здійсненої Позивачем, є законним та скасуванню не підлягає.

У відзивах на апеляційну скаргу відповідач - Відділу житлово-комунального господарства та благоустрою Холмківської сільської ради Ужгородського району та третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Коватехбуд» просили таку залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі по предмету: «Капітальний ремонт дороги по вул. Колоскова від будинку №1 до будинку № 16 та від будинку № 55 до будинку № 8 в с. Сторожниця (за кодом СРV за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2023-05-29-004065-а, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області складено висновок від 07 вересня 2023 року відповідно до якого контролюючий орган за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору законодавству у сфері закупівель установлено, що умови договору про закупівлю не відповідають нормам статті 884 частини 1 Цивільного кодексу України та пункту 103 абзацу 3 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а відтак не відповідають нормам статті 41 частини 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 17 Особливостей та зобов`язано привести умови договору про закупівлю відповідно до вимог статті 884 частини 1 Цивільного кодексу України та 3 пункту 103 абзацу «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 8 частини 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон України № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частині восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із статтею 8 частиною 2 Закону України № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із статтею 8 частиною 3 Закону України № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 8 частини 4 Закону України № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до статті 8 частини 6 Закону України № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до статті 8 частини 7 Закону України № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Судом першої інстанції зґясовано, що відповідач констатує порушення замовником вимог абзацу 1 частити третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності у тендерній документації умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником. Також відповідачем у оскаржуваному висновку констатовано порушення щодо наявності в умовах договору положення, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім зазначеного у договорі випадку. Що вказує на порушення позивачем статті 22 частини 2 пункту 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи оцінку вказаним твердженням судом першої інстанції правильно враховано, що частиною першою статті 884 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

При цьому, суд слушно зауважив, що наведена норма має назву «Гарантії якості у договорі будівельного підряду» та містить поняття гарантійного строку експлуатації об`єкта замовлення.

Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, в яких пунктом 103 передбачено поняття «гарантійні строки якості закінчених робіт» та «гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва».

Так, згідно із пунктом 103 абзацом 2 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Відповідно до пункту 103 абзацу 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Відтак, суд слушно зауважив, що законодавець чітко розмежовує поняття «гарантійний строк якості робіт» та «гарантійний строк експлуатації».

В силу приписів пункту 5 абзацу 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві істотною умовою договору підряду є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків.

Згідно змісту тендерної документації, зокрема Договору № 37 від 22 червня 2023 року, замовник встановив гарантійний строк виконаних робіт не менше 5 років.

Отже, замовник у тендерній документації та укладеному договорі про закупівлю передбачив гарантійний строк якості робіт, який згідно з вищенаведеними нормами законодавства не є чітко визначеним та, відповідно, встановлюється на розсуд сторін договору підряду з урахуванням встановлених вимог до таких робіт.

З огляду на це, суд першої інстанції дійшов підставного висновку, що при прийнятті оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №А-М-2023-08-17-000011 контролюючий орган допустив підміну поняття «гарантійний строк якості робіт», яке визначається сторонами при укладенні договору з дотриманням розробленої проектно-кошторисної документації, поняттям «гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва», який передбачений статтею 884 Цивільного кодексу України, що є помилковим.

Окрім того, суд слушно зазначив, що відповідачем в оскарженому висновку не враховані норми статті 875 Цивільного кодексу України, а саме її частини 3, яка передбачає, що до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Так, Законом України «Про автомобільні дороги», а саме статтею 44 передбачено, що розроблення та затвердження (прийняття) будівельних норм у сфері будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування здійснюються згідно із Законом України «Про будівельні норми».

Тому, посилання позивача на норми Цивільного кодексу України (загальна норма права) до правовідносин у сфері будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування є помилковим оскільки такі відповідно до Закону України «Про автомобільні дороги» (спеціальна норма права) регулюються згідно із Законом України «Про будівельні норми». В свою чергу помилковим є посилання відповідача на «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668 оскільки відповідно до пункту 1 Загальної частини зазначених Загальних умов останні відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва. Посилання відповідача на порушення допущені в Тендерній документації, а саме Додатку 4 (Проект договору) та стосуються порядку та умов внесення змін до договору про закупівлю є безпідставним та необґрунтованим, оскільки в проекті договору перераховано всі без виключення підстави внесення змін до договору про закупівлю, які передбачені пунктом 19 Особливостей та статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, суд вірно врахував, що Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав у своїх рішеннях (зокрема, від 09.12.1994, справа «Руїс Торіха проти Іспанії», заява № 18390/91; від 21.01.1999, справа «Гарсія Руїз проти Іспанії») - суд нагадав, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Ступінь суворості цієї вимоги може бути різною залежно від характеру рішення, і він має визначатися, виходячи із обставин справи. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Враховуючи викладене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, відтак рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 03 червня 2024 року по справі №260/8175/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді З.М. Матковська

О.М. Гінда

повний текст складено 10.09.2024