Рішення

від 10.09.2024 по справі 240/34112/22

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року м. Житомир справа № 240/34112/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Шимоновича Р.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Головного управління ДПС у Житомирській області до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Головне управління ДПС у Житомирській області (далі - позивач) із позовом до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби UA-М-2022-11-16-000097 від 09.12.2022 за результатами моніторингу в електронній системі закупівель закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером ID: UА-2022-01-13-005939-а)».

Обгрунтовуючи позовні вимоги зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-М-2022-11-16-000097 від 09.12.2022 є протиправним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим та не відповідає вимогам чинного законодавства України, з огляду на що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 09.01.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження. Призначено відкрите судове засідання у справі на 08.02.2023.

Відповідач у поданому до суду відзиві на позовну заяву зазначив, зокрема, про те, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Головного управління ДПС у Житомирській області (далі - Замовник) на 2022 рік, протокол проведення переговорів між Головним управлінням ДПС у Житомирській області та Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» щодо розподілу природного газу від 17.01.2022 №5, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 13.01.2022, Типовий договір розподілу природного газу від 27.01.2022 №42АВ 100-647-21, додаткова угода від 27.01.2022 №1, додаткова угода від 27.07.2022 № 2 пояснення Замовника від 22.11.2022 від 02.12.2022, оприлюднені через електронну систему закупівель. Зазначив, що Замовник уклав з AT ОГР «Житомиргаз» до Договору додаткову угоду від 27.01.2022 №1, проте на порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону не оприлюднив протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону. Вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-13-005939-а відповідає критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є таким, що скасуванню не підлягає.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, у якій відмітив, що в пункті 3 відзиву на позов Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-13-005939-а відповідачем вказано конкретні шляхи усунення виявлених порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Проте у висновку, оприлюдненому в електронній системі закупівель про результати моніторингу закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу)» UA-2022-01-13-005939-а зазначено зовсім інше, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Просить задовольнити позовні вимоги, з підстав, викладених у позовній заяві.

08.02.2023 у зв`язку з поданим клопотанням представника позивача про розгляд справи у письмовому провадженні, суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби від 15.11.2022 №256 згідно пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) було здійснено моніторинг процедури закупівлі по предмету ДК 021:2015: 65210000-8: Розподіл газу, очікуваною вартістю 261 120,00 грн. (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером ID: UА-2022-01-13-005939-а).

За результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель 09.12.2022 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу)» UА-М-2022-11-16-000097.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022- 01-13-005939-а таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу та зобов`язання щодо усунення порушення у міститься у висновку є неконкретизованим законодавства України, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступним.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, З статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону № 922 визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1-5 частини 2 статті 8 Закону, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною З статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок

моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання шодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8 статті 8 Закону № 922).

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону № 922).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922).

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Пунктом 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII закріплено, що орган державного фінансового контролю має право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зазначені норми кореспондуються з приписами підпункту 20 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 (далі - Положення № 23, у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення), згідно з якими Південний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Згідно з частиною другою статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Як вже зазначалося, відповідно до наказу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби від 15.11.2022 №256 згідно пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) було здійснено моніторинг процедури закупівлі по предмету ДК 021:2015: 65210000-8: Розподіл газу, очікуваною вартістю 261 120,00 грн. (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером ID: UА-2022-01-13-005939-а).

За результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель 09.12.2022 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу)» UА-М-2022-11-16-000097.

У висновку про результати моніторингу закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу)» UА-М-2022-11-16-000097 відповідач зазначає про таке.

Предметом аналізу були питання: відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УІІІ (далі - Закон), оприлюднення інформації про закупівлю, наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, своєчасності укладання договору про закупівлю, наявності підстав для внесення змін до договору, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова № 710), надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Головного управління ДПС у Житомирській області (далі - Замовник) на 2022 рік, протокол проведення переговорів між Головним управлінням ДПС у Житомирській області та Акціонерним товариством Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» щодо розподілу природного газу від 17.01.2022 №5, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 13.01.2022, Типовий договір розподілу природного газу від 27.01.2022 №42АВ 100-647-21, додаткова угода від 27.01.2022 №1, додаткова угода від 27.07.2022 № 2 пояснення Замовника від 22.11.2022 від 02.12.2022, оприлюднені через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено наступне.

Замовник оприлюднив Типовий договір розподілу природного газу від 27.01.2022 №42АВ100-647-21 (далі - Договір), укладений із Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»» та додаткову угоду від 27.01.2022 № 1, відповідно до якої Сторони домовились внести зміни наступним змістом: загальна сума Договору на розподіл природного газу, відповідно до виробничої потужності Оператором ГРМ на 2022 рік становить 261 120,00 грн (обсяг 128 000 куб.метрів), відповідно до додаткової угоди від 27.07.2022 № 2 загальна сума Договору на розподіл природного газу, відповідно до виробничої потужності Оператором ГРМ на 2022 рік становить 162 120,00 грн (обсяг 87 000 куб.метрів).

Відповідно до пункту 1.3 цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633,634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування цього договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку З до цього Договору, та/або сплата рахунків Оператора ГРМ, та/або документальне підтверджене споживання природного газу. Згідно з пунктом 3,2. Договору «За умови включення Споживача до Реєстру споживачів будь-якого постачальника у розрахунковому періоді та відсутності простроченої заборгованості за цим Договором Оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить Споживачу, до межі балансової належності його об`єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу. Приймання-передача обсягу газу, належного Споживачу, а також перехід експлуатаційної відповідальності за стан газових мереж від Оператора ГРМ до Споживача відбуваються на межі балансової належності об`єкта Споживача. Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 червня 2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем. За домовленістю Сторін експлуатаційна відповідальність Оператора ГРМ може бути поширена і на газові мережі (їх частину) Споживача, якщо це визначено в акті розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін, що є невід`ємною частиною цього Договору. Порядок укладання акта розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності Сторін визначений Кодексом газорозподільних систем». Крім цього, відповідно до пункту 12.7. Договору «Складений Сторонами акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін є невід`ємною частиною цього Договору».

Проте, Замовник разом із Договором акт розмежування належності та експлуатаційної відповідальності сторін не оприлюднив. Згідно з пунктом десятим частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Тобто, на думку відповідача, оприлюднивши Договір не в повному обсязі, зокрема, без акту розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін Замовник не дотримав вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону.

Проте таке твердження відповідача є помилковим, з огляду на таке.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладання, що Замовником і було зроблено, а саме оприлюднено Типовий договір № 42АВ100-647-21 від 27.01.2022 року, додаткову угоду №1 від 27.01.2022 року, Додаток 2 до Типового договору з розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) - Заява приєднання та Додаток З до Типового договору з розподілу природного газу - Інформаційний лист. Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін є невід`ємною частиною Типового договору розподілу природного газу але не є його додатком. Типовий договір розподілу природного газу є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Порядок укладання акту розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності Сторін визначений Кодексом газорозподільних систем. Укладання цього акту є необхідним для того, щоб в подальшому власники, балансоутримувачі, управителі мали змогу виконати вимоги п.3 глави 5 розділу III Кодексу ГРМ щодо забезпечення належної експлуатації вказаних мереж згідно з чинним законодавством.

Разом з поясненням Замовником оприлюднено: акти розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін, зведений перелік суб`єктів природних монополій станом на 30.11.2021, постанова НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, постанова НКРЕКП від 22.12.2021 №2747, постанова НКРЕКП від 06.01.2021 №3, постанова НКРЕКП від 29.06.2017 №847.

Однак, відповідач вважає, що зазначене пояснення не спростовує факт порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону в частині не оприлюднення актів розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін, проте позиція не відповідає дійсності, виходячи з наступного.

За результатами моніторингу відповідачем установлено, що Замовник додатковою угодою від 27.01.2022 №1 вніс зміни до Договору в частині предмету закупівлі, вартості договору, обсягів поставки та терміну дії Договору, які не були визначені умовами Договору. Так, згідно п. 1 додаткової угоди від 27.01.2022 №1 Сторони домовились доповнити розділ II Договору «Предмет Договору» пунктом 2.1 наступного змісту: «Предметом даного Договору згідно ДК 021:2015 є код ~ 652210000-8 - Розподіл газу. Розподіл природного газу згідно встановленого тарифу в обсязі 128,0 тис, мЗ на загальну суму 261 120,00 грн. (двісті шістдесят одна тисяча сто двадцять грн. 00 коп.) з урахуванням ПДВ.». Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Отже, зважаючи на зазначене, Замовник уклав з АТ ОГР «ЖИТОМИРГАЗ» до Договору додаткову угоду від 27.01.2022№1, проте на порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону не оприлюднив протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону.

На запит Північно-східного офісу від 30.11.2022 стосовно того, до яких саме випадків, визначених частиною п`ятої статті 41 Закону відносяться зміни, внесені додатковою угодою № 1 до істотних умов Договору, позивачем надано пояснення наступного змісту: Порядок укладання договорів з розподілу природного газу здійснюється відповідно до статті 40 Закону України «Про ринок природного газу», положень розділу V Кодексу газорозподільних систем, затвердженим постановою ЬЖРЕКП від 30.09,2015 № 2494, (Кодекс ГРМ), та Типового договору розподілу природного газу затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498. Договір розподілу природного газу є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу, зокрема надання підписаної споживачем заяви- приєднання за формою, наведеною у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до договору розподілу, яку в установленому порядку оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) направляє споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку З до договору розподілу, та/або сплата рахунка оператора газорозподільної системи, та/або документально підтверджене споживання природного газу. Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви- приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Гиповому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному вебсайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору. На письмову вимогу споживача Оператор ГРМ зобов`язаний надати споживачу підписану уповноваженою особою Оператора ГРМ письмову форму договору розподілу природного газу. Головне управління ДПС у Житомирській області є органом державної влади, фінансується за рахунок коштів Державного бюджету і проводить обслуговування через органи Державної казначейської служби. Враховуючи очікувану вартість предмета закупівлі: ДК 021:2015: 65210000-8: Розподіл газу - Послуги з розподілу природного газу, а також наявність законодавчих підстав, а саме, статус суб`єкта природної монополії на території Житомирської області, було прийнято рішення про проведення переговорів і укладання договору з АТ «Житомиргаз» за результатом проведення переговорної процедури закупівлі з підстави, що передбачена абз. 4 п. 2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) - відсутність конкуренції з технічних причин. Згідно статті 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Статтею 180 Господарського кодексу передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Саме ці умови були погоджені Додатковою угодою №1.Додаткова угода №1 була оприлюднена разом з договором та додатками до договору, як невід`ємна його частина, а отже випадки, визначені частиною 5 статті 41 Закону при публікації не зазначалися.

Повідомлення про внесення змін до договору не оприлюднювалося так як ніяких змін не вносилося.

Типові умови договору, в силу їх імперативності є обов`язковими для майбутніх сторін господарських договірних зобов`язань і не підлягають зміні ними. Без додаткових узгоджень контрагенти приймають затверджені типовим договором права та обов`язки.

Отже, Головне управління ДПС у Житомирській області та Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» конкретизували (доповнили) умови Договору та підписали додатковий документ (додаткову угоду № 1 від 27.01.2022), яка є додатком до Договору.

Проте, на думку відповідача, зазначене пояснення не спростовує факт порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону в частині не оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору, що не відповідає дійсності.

Враховуючи викладене вище, на запити Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 17 листопада 2022 року та від 30 листопада 2022 року Головним управління ДПС у Житомирській області було надано аргументовані пояснення, які не враховані відповідачем.

Не погоджуючись із висновком, відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) 16.12.2022 року Головним управлінням ДПС у Житомирській області оприлюднено через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку.

На день подання позовної заяви відповідачем не були розглянуті аргументовані заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу)» UА-М-2022-11-16-000097 від 09.12.2022 року.

Висновок містить зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель, а саме: здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас, слід відмітити, що в пункті 3 відзиву на позов Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-13-005939-а відповідачем вказано конкретні шляхи усунення виявлених порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Проте у висновку, оприлюдненому в електронній системі закупівель про результати моніторингу закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу)» UA-2022-01-13-005939-а зазначено зовсім інше, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Отже, відповідач, зазначивши у висновку про вжиття позивачем заходів про недопущення таких порушень в подальшому, не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчать про його нечіткість та невизначеність.

Верховний суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Згідно 3 4. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначити в електронній системі закупівель протягом наступного дня з дня оскарження висновку до суду.

Висновок про результати моніторингу Північно-Східного офісу Держаудитслужби UА-М-2022-11-16-000097 опубліковано 09.12.2022, а кінцевий строк його оскарження, відповідно доінформації насайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01 -13-005939-а - 24.12.2022 року.

Враховуючи викладене, висновок про результати моніторингу UА-М-2022-11-16-000097 являється таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадові особи контролюючого органу та не відповідає дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Загальним вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого не було зроблено відповідачем.

Верховний суд у своїй практиці, зокрема у постановах від 10 грудня 2019 року у праві № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 31 серпня 2021 року у справі №580/2373/19 де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Порушення, встановлені у висновку за наслідками проведеного моніторингу не могли та не призвели до наслідків, які б порушили принципи здійснення публічних закупівель, не порушили права чи свободи учасників закупівлі та не завдали збитки бюджету.

Беручи до уваги вищевикладене, виходячи з предмету адміністративного позову та встановлених обставин під час розгляду справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини першої статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати стягуються на користь позивача з бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. 243-245, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов Головного управління ДПС у Житомирській області (вул. Юрка Тютюнника,7, м. Житомир, 10003, ЄДРПОУ: 44096781) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ЄДРПОУ: 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби UA-М-2022-11-16-000097 від 09.12.2022 за результатами моніторингу в електронній системі закупівель закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером ID: UА-2022-01-13-005939-а)».

Стягнути на користь Головного управління ДПС у Житомирській області судові витрати у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 10 вересня 2024 року.

Суддя Р.М.Шимонович