Рішення

від 11.09.2024 по справі 640/29325/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2024 року м. Київ№ 640/29325/21

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Жукової Є.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративну справу

за позовом Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району»

до Північного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема розірвати договір №109 про надання послуг за державні кошти від 07 червня 2021 року по закупівлі №UA-2021-05-05-004064-a Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (Поточний (дрібний) ремонт покриття з брущатого каменю по вул. Володимирський узвіз у Подільському районі м. Києва).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-05-05-004064-a порушує права та інтереси позивача, а також права позивача як замовника у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Просить суд задовольнити позов.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року відкрито провадження у адміністративній справі.

10 листопада 2021 року до відділу документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду м. Києва від Північного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач в своєму відзиві зазначає, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 505 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивача за номером UA-2021-05-05-004064-a.

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пунктів 2 та 4 частини 1 статті 5 Закону № 922-VІІІ.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VІІІ, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено. У зв`язку з незгодою Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» з висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-05-05-004064-a, позивачем подано позовну заяву.

При цьому, позивачем не зазначено, які саме порушення допущено посадовими особами Північного офісу Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі з посиланням на нормативно-правові акти, а викладені відомості про відсутність порушень вимог пунктів 2 та 4 частини 1 статті 5 Закону № 922-VІІІ, є необґрунтованими.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ДОРОЖНЬО- БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету, а саме: в банківській гарантії відсутнє посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та, які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Банківська гарантія від 20 травня 2021 року № 7180/03-2, надана ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208», як спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку, відповідає вимогам законодавства. Таким чином, замовником всупереч вимог частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208», ціна якої є нижчою за пропозицію переможця на 270 940,00 грн, чим порушено принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності і недискримінації учасників та рівного ставлення до них, які визначені пунктами 2 та 4 частини 1 статті 5 Закону № 922-VІІІ. Просить суд відмовити у задоволенні позову.

30 листопада 2021 року до відділу документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Окружного адміністративного суду м. Києва від Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» надійшла відповідь на відзив.

В своїй відповіді позивач зазначає, що відповідачем порушено порядок заповнення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі здійснений з порушеннями. Просить суд задовольнити позову.

Відповідно до Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 №2825-ІХ ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва; утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві; визначено територіальну юрисдикцію Київського міського окружного адміністративного суду, яка поширюється на місто Київ.

Пунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ установлено, що з дня набрання чинності цим Законом: до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, справа надіслана до Київського окружного адміністративного суду за належністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 лютого 2024 року справа розподілена судді Жуковій Є.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року справу № 640/29325/21 прийнято до провадження судді Жукової Є.О. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленими статтями 257-262 КАС України без повідомлення (виклику) учасників справи.

Відповідно до довідок про доставку електронного листа, документ в електронному вигляді «Ухвала про прийняття адміністративної справи до провадження» від 28 лютого 2024 року по справі № 640/29325/21 доставлено до електронного кабінету Північного офісу Держаудитслужби 01 березня 2024 року.

01 квітня 2024 року до відділу документального обігу, контролю та забезпечення розгляду звернень громадян (канцелярію) Київського окружного адміністративного суду від Північного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, зміст якого ідентичний відзиву, що надійшов раніше.

З метою додержання розумного строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, суд визнав за можливе розгляд справи здійснювати за наявними матеріалами.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 505 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивача за номером: UA-2021-05-05-004064-a.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VІІІ, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час аналізу досліджено: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 05 травня 2021 року, реєстр отриманих пропозицій від 21 травня 2021 року, тендерні пропозиції ТОВ «САН ЛІБЕРТІ», ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208», ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЄВРОМОНТАЖСЕРВІС», протокол розкриття, протоколи розгляду тендерних пропозицій від 24 травня 2021 року, від 26 травня 2021 року, від 26 травня 2021 року та від 27 травня 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 27 травня 2021 року, договір від 07 червня 2021 року № 109, додаткову угоду від 14 червня 2021 року № 1, пояснення замовника від 09 вересня 2021 року.

За результатами здійсненого моніторингу складено висновок від 30 вересня 2021 року, яким встановлено порушення пунктів 2 та 4 частини 1 статті 5 Закону № 922-VІІІ. Зобов`язано розірвати договір з у рахуванням Цивільного та Господарського кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з вказаним висновком позивач, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Основні завдання, повноваження і права Північного офісу Держаудитслужби визначено нормами Закону № 2939-ХІІ, статті 113 Бюджетного кодексу України від 08 липня 2010 року № 2456-VІ, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43, та Положенням про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922- VIII).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922- VIII визначено, що моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 8 Закону № 922-VIII, якою передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюється центральним органом виконавчої влади, щб реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом № 922-VIII.

Отже, на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року № 505 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі позивача за номером: UA-2021-05-05-004064-a.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час аналізу досліджено: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 05.05.2021, реєстр отриманих пропозицій від 21.05.2021, тендерні пропозиції ТОВ «САН ЛІБЕРТІ», ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208», ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ГРУПА ЄВРОМОНТАЖСЕРВІС», протокол розкриття, протоколи розгляду тендерних пропозицій від 24 травня 2021 року, від 26 травня 2021 року, від 26 травня 2021 року та від 27 травня 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 27 травня 2021 року, договір від 07 червня 2021 року №109, додаткову угоду від 14 червня 2021 року № 1, пояснення замовника від 09 вересня 2021 року.

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пунктів 2 та 4 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ДОРОЖНЬО- БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету, а саме: в банківській гарантії відсутнє посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Згідно з пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації, гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (далі - Наказ), інших нормативних актів законодавства України, обов`язково містити найменування предмета закупівлі та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу та посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Так, відповідно до пункту 9 Положення, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії. Також, відповідно до частини 1 статті 25 Закону №922- VIII у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, у тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.

У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Поряд з цим, частиною 3 вказаної статті Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. Відповідно до умов тендерної документації , розмір забезпечення тендерної пропозиції визначений замовником і складає 89 477,00 грн; строк дії - 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208» міститься банківська гарантія від 20 травня 2021 року № 7180/03-2, видана Акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк», оформлена у відповідності до Положення та Наказу.

При цьому, вказана банківська гарантія відповідає вимогам частини 1 статті 25 Закону № 922-VIII та умовам Тендерної документації, оскільки містить необхідну інформацію, передбачену вимогами Закону № 922-VIII в частині розміру, строку дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. Також, слід зазначити, що пунктом 7 даної гарантії передбачено, що відносини за цією гарантією регулюються законодавством України.

Враховуючи зазначене, банківська гарантія від 20 травня 2021 року № 7180/03-2, надана ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208», як спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку, відповідає вимогам законодавства.

Таким чином, замовником всупереч вимог частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208», ціна якої є нижчою за пропозицію переможця на 270 940,00 грн, чим порушено принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності і недискримінації учасників та рівного ставлення до них, які визначені пунктами 2 та 4 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII.

Моніторинг закупівлі є одним із видів державного фінансового контролю, а Держаудитслужба має право «пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень».

Метою Закону «Про публічні закупівлі» є: підвищення рівня конкуренції у сфері державних закупівель та зниження рівня корупції, шляхом запровадження системи електронних закупівель та електронної системи оскарження; здійснення процедур закупівлі, обмін інформацією, документами та подання роз`яснень в електронній системі закупівель; сприяння прозорості використання бюджетних коштів, шляхом урегулювання здійснення закупівель, що здійснюються від 50 тис. гривень до порогів застосування процедур закупівель; підвищення професійності закупівельників, шляхом надання можливості здійснювати закупівлі не лише тендерним комітетом, але й уповноваженою особою Замовника.

Відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Крім того, наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», затверджений, зокрема, Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, що визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Північним офісом Держаудитслужби повно і всебічно досліджено всі фактичні обставини при винесенні оскаржуваного висновку.

Висновком Північного офісу Держаудитслужби зафіксовано виявлені під час здійснення моніторингу закупівлі Позивача порушення вимог пунктів 2 та 4 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII.

Висновок Північного офісу Держаудитслужби є чітким, конкретизованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно пункту п`ятого частини сьомою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначається: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку (далі Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку № 522 заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу (частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити Позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону № 922-VІІІ та статей 16, 216 Цивільного кодексу України, Верховний Суд виснує, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору (постанова ВС від 17 листопада 2022 року по справі № 620/6135/20).

Аналогічні правові висновки в частині питання щодо зобов`язання з приводу усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Північний офіс Держаудитслужби при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувався норм та вимог, установлених законодавством та жодним чином не порушив прав та охоронюваних інтересів позивача.

Згідно з частиною першою статті 9, статтею 72, частинами першою, другою, п`ятою статті 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідачем доведено правомірність прийнятого висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 КАС України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог відсутні підстави для відшкодування позивачеві витрат, пов`язаних із сплатою судового збору.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» відмовити повністю.

2. Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Жукова Є.О.