Рішення

від 05.09.2024 по справі 560/8133/24

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/8133/24

РІШЕННЯ

іменем України

05 вересня 2024 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Салюка П.І.

за участю:секретаря судового засідання Сапач О.С. представника позивача: Коновалової А.П. представників відповідача: Трасковської С.В., Цікав`юк О.А. розглянувши адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" звернулося в Хмельницький окружний амдіністративний суд з позовом до Головного управління ДПС у Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області № 3927/22-01-23-06/35469896 від 28.02.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 15 по 19 січня 2024 року ГУ ДПС проведено документальну позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля", за результатами якої 26 січня 2024 року складено акт № 1204/22-01-23-06/35469896 "Про результати проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Промінь Поділля", код ЄДРПОУ 35469896 з питання дотримання чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом їх походження з України на користь нерезидента Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за період з 01.01.2017 по 31.12.2019". 28 лютого 2024 року ГУ ДПС винесло податкове повідомлення-рішення № 3927/22-01-23-06/ НОМЕР_1 про збільшення позивачу суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 49 517 951,00 грн (податкове зобов`язання у розмірі 39 614 361,00 грн та штрафні санкції у розмірі 9 903 590,00 грн). Не погодившись з оскаржуваним ППР, ТОВ "Промінь Поділля" звернулось зі скаргою до Державної податкової служби України, яка була залишена без задоволення рішенням № 12967/6/99-00-06-01-02-06 від 03.05.2024 року, отриманим Товариством 10 травня 2024 року.

Позивач вказує, що ГУ ДПС дійшло до висновку, що позивач не мав правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" із джерелом їх походження з України у розмірі 2% у 2017-2019 роках на підставі Конвенції, оскільки, на думку ГУ ДПС, компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" не є кінцевим отримувачем грошових коштів. Разом з тим, ГУ ДПС не заперечує, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" була резидентом Республіки Кіпр у розумінні Конвенції у спірні періоди і що вона надавала позивачу довідки на підтвердження цьому, видані компетентним (уповноваженим) органом Республіки Кіпр, які відповідають вимогам ст. 103 (пп. 103.4-103.5) ПК України.

ТОВ "Промінь Поділля" не погоджується з податковим повідомленням-рішенням від 28.02.2024 року № 3927/22-01-23-06/35469896 та вважає його неправомірним, безпідставним, таким, що не ґрунтується на об`єктивних обставинах справи та суперечить чинному законодавству України.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 червня 2024 року суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 25.06.2024 р. о 10:00 год. в приміщенні Хмельницького окружного адміністративного суду за адресою м. Хмельницький, вул. Козацька, 42.

Від представника Головного управління ДПС у Хмельницькій області надійшов відзив, в якому останній просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказує, що Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Промінь Поділля" з питання дотримання чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом походження в Україні на користь нерезидента Компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" за період з 01.01.2017 по 31.12.2019, про що складено акт перевірки від 26.01.2024 № 1204/22-01-23- 06/35469896. Позивачем було подано заперечення від 15.02.2024 № 99 на акт документальної виїзної позапланової перевірки, після розгляду яких надано відповідь від 22.02.2024 № 786/22-01-23-06/35469896 про правомірність висновків перевірки, викладених в акті перевірки. За наслідками розгляду акта та інших матеріалів перевірки прийнято оскаржуване податкове повідомлення - рішення форми "Д" від 28.02.2024 №3297/22-01-23- 06/35469896, яким збільшено суму грошового зобовязання з податку на прибуток підприємств в сумі 49517951 грн, в тому числі за податковим зобовязанням в сумі 39 614 361 грн, штрафними санкціями в сумі 9 903 590 грн. Позивачем подавалася скарга до ДПС України на податкове повідомлення - рішення форми "Д", за результатами розгляду якої рішенням ДПС України від 03.05.2024 №12967/6/99-00-06-01-02-06 в задоволенні скарги відмовлено.

На прийняття податкового повідомлення-рішення вплинуло порушення: не утримання податку з доходів із джерелом походження з України при виплаті на користь нерезидента за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, та не сплата до бюджету під час такої виплати податку на загальну суму 39 614 361,25 грн, в т.ч. 2017 рік - 16 767 002,00 грн, 2018 рік - 11 407 013,55 грн, 2019 рік - 11 440 345,70 грн, що мало місце при виконанні кредитних договорів № 1-07-РР від 17.12.2007, № 1-CD/09 від 01.10.2009, №CF-3-11 від 21.03.2011 на користь з компанії AGROPROSPERIS 2, Республіка Кіпр. Проведеною перевіркою за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 встановлено здійснення виплат доходів нерезиденту AGROPROSPERIS 2 LIMITED із джерелом їх походження з України у вигляді процентів за користування кредитом, та встановлено заниження сум податку, утриманого з доходу нерезидента всього у сумі 39 614 361,25 грн, у тому числі: за 2017 рік в сумі 16 767 002,00 грн; за 2018 рік в сумі 11 407 013,55 грн; за 2019 рік в сумі 11 440 345,70 гривень.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні призначеному 25.06.2024 о 10:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду по справі №560/8133/24 задоволено.

Від представника Головного управління ДПС у Хмельницькій області 09 липня 2024 рогку надійшли письмові пояснення по справі, в яких відповідач зазначив, що позивач не може застосовувати зменшену ставку податку оподаткування доходів нерезидента AGROPROSPERIS 2 LIMITED, оскільки останній не є бенефіціарним (фактичним) їх власником. Тому дохід, виплачений на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED, підлягає оподаткуванню за ставкою 15 % згідно з пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України за рахунок таких доходів. У зв`язку із незастосуванням позивачем ставки податку у розмірі 15 % при виплаті вказаних вище доходів позивач занизив податкове зобов`язання по податку з доходів нерезидента AGROPROSPERIS 2 LIMITED на суму 39 614 361 грн.

Протокольною ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 10 липня 2024 року продовжено строк розгляду справи у підготовчому засіданні до 90 діб.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" подала до суду заяву, в якій просила поновити Товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОМІНЬ ПОДІЛЛЯ" пропущений процесуальний строк на подання доказу (висновку експерта) у справі № 560/8133/24, а також долучити до матеріалів справи № 560/8133/24 висновок Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1883/24-21.

Суд критично оцінює висновок експерта, поданий позивачем до суду, оскільки висновок базується виключно на тих матеріалах, які були надані позивачем. Це викликає сумніви щодо об`єктивності та повноти дослідження, що в свою чергу ставить відповідача в нерівне становище. Верховний Суд неодноразово підкреслював, що висновки експерта повинні бути обґрунтованими, а їхня достовірність перевіряється шляхом повного розгляду всіх обставин справи, включно з даними, наданими обома сторонами. Висновок експерта, складений на основі документів, наданих лише однією стороною, не може вважатися об`єктивним. Суд може відмовити у врахуванні таких доказів, якщо вони не враховують всіх можливих аспектів і сторін конфлікту.

Від представника Головного управління ДПС у Хмельницькій області 19 серпня 2024 рогку надійшли письмові пояснення по справі, в яких відповідач зазначив, що предметом доказування в справі № 560/8133/24 є наявність/відсутність порушень податкового законодавства, встановлених за результатами проведення перевірки, що стали підставою для прийняття оспорюваного позивачем податкового повідомлення-рішення. Порушення полягає в тому, що позивач не дотримався однієї із умов застосування пільгової ставки податку при оподаткуванні доходів нерезидента, а саме: не довів, що його контрагент є бенефіціарним власником отриманого процентного доходу. Натомість позивач вважає, що наявність свідоцтв Податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, що підтверджують резидентство компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED", є достатньою підставою для застосування пільгової ставки під час виплати податковим агентом доходів нерезиденту. Крім того, вважає, що нерезидент є бенефіціарним власником отриманого від нього доходу, оскільки останній не мав договірних або юридичних зобов`язань щодо передачі отриманих процентів іншій стороні. Представник відповідача вказує, що наведені обставини не потребують обов`язкового залучення спеціаліста в іншій сфері, ніж право, а можуть бути встановлені в судовому засіданні шляхом подання та дослідження відповідних доказів. Спірне питання мас правовий характер, вирішення якого відноситься виключно до компетенції суду.

Протокольною ухвалою проголошеною у судовому засіданні 06 серпня 2024 року, суд ухвалив закрити підготовче провадження у даній справі та призначив розгляд справи по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, зазначила, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" є бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого від Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля", що повністю підтверджується наданими до суду доказами, просила суд адміністративний позов задоволити у повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнали, просили суд в задоволенні адміністративного позову відмовити, посилаючись на обставини викладені у відзиві на позовну заяву та додаткових пояснення у справі.

Заслухавши пояснення позивача та заперечення представника відповідача, повно та всебічно дослідивши матеріали адміністративної справи у їх повному взаємному зв`язку та сукупності, суд встановив наступне.

Основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур. Іншими видами діяльності є, зокрема, допоміжна діяльність у рослинництві, післяурожайна діяльність.

Учасником Товариства з найбільшою часткою у розмірі 99,90% є Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕЙ АГРО".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" входить до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, яка включає, зокрема, компанію "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" (компанія "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED"); компанію "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" (компанія "AMARISTA LIMITED"); компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" (компанія "AGROPROSPERIS 2 LIMITED").

17 грудня 2007 року Позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № 1/07-РР, згідно з пп. 1.1-1.3 якого "Кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає Позичальнику (Товариство з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля") у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються "Кредит" для поповнення обігових коштів Позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника, а Позичальник зобов`язується використати Кредит для поповнення своїх обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту та сплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума Кредиту складає 5 000 000,00 (п`ять мільйонів) доларів США. Розмір ставки Процентів за користування Кредитом становить 11% (одинадцять процентів) річних, виходячи з 365 календарнихднів у році. У подальшому суму Кредиту було змінено на 19 819 968,86 доларів США.

1 жовтня 2009 року Позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали договір позики № 1-CD/09, згідно з пп. 1.1-1.3 якого "Позикодавець (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає Позичальнику (Товариство з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля") грошові кошти, що надалі іменуються Позика, а Позичальник зобов`язується використовувати Позику для поповнення обігових коштів і налагодження фінансово-господарської діяльності, а також повернути Позикодавцю суму Позики, що надається Позичальнику за цим Договором, і сплачувати Позикодавцю відсотки за користування Позикою. Загальна сума Позики, що надається Позикодавцем Позичальнику, становить 7 500 000 (сім мільйонів п`ятсот тисяч) Доларів США. Розмір ставки відсотків за користування Позикою становить 15% (п`ятнадцять відсотків) річних, виходячи з 365 календарних днів у році. У подальшому процентна ставка була зменшена з 15% річних до 9,8% річних.

21 березня 2011 року Позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № CF-3/11 згідно з пп. 1.1-1.3 якого Кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає Позичальнику (Товариство з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля") у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються "Кредит", для поповнення обігових коштів Позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника, а Позичальник зобов`язується використовувати Кредит для поповнення своїх обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту і сплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума кредиту складає 4 600 000,00 (чотири мільйони шістсот тисяч) доларів США. Розмір ставки Процентів за користування Кредитом складає 11% (одинадцять процентів) річних, виходячи з 365 календарних днів у році". У подальшому суму Кредиту було змінено на 10 867 494,00 доларів США, а потім на 15 000 000,00 доларів США.

Між компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" 1 грудня 2016 року укладно договір про реструктуризацію, як наслідок компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" була замінена на нового кредитора - компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр.

Протягом 2017-2019 років позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента - компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" - у вигляді процентів за Кредитними договорами: за 2017 рік - 128 976 940 грн; за 2018 рік - 87 746 257 грн; за 2019 рік -88 002 658 грн.

При виплаті такого доходу позивач застосовував зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" було нараховано та сплачено такі суми податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України: за 2017 рік - 2 579 539 грн; за 2018 рік - 1 754 925 грн; за 2019 рік - 1 760 053 грн.

12 січня 2024 року Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області видано наказ № 135-П "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Промінь Поділля".

Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Промінь Поділля" з питання дотримання чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом походження в Україні на користь нерезидента Компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" за період з 01.01.2017 по 31.12.2019, про що складено акт перевірки від 26.01.2024 № 1204/22-01-23-06/35469896.

Перевіркою встановлено порушення: п.103.2 ст.103, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України 2755-VI від 02.12.2010р. (із змінами та доповненнями), ст. 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яку ратифіковано Законом № 412-VII від 04.07.2013р., де підприємство при здісненні на користь нерезидента виплати інших доходів із джерелом їх походження з України, не утримано податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, та не сплачено до бюджету під час такої виплати податок на доходи нерезидента за 2017 - 2019 роки на загальну суму 39 614 361,25 грн., в т.ч. 2017 рік - 16 767 002,00 грн, 2018 рік- 11 407 013,55 грн, 2019 рік- 11 440 345,70 гривень.

Позивачем подано заперечення від 15.02.2024 № 99 на акт документальної виїзної позапланової перевірки, після розгляду яких надано відповідь від 22.02.2024 № 786/22-01-23-06/35469896 про правомірність висновків перевірки, викладених в акті перевірки.

За наслідками розгляду акта та інших матеріалів перевірки прийнято оскаржуване податкове повідомлення - рішення форми "Д" від 28.02.2024 №3297/22-01-23-06/35469896, яким збільшено суму грошового зобовязання з податку на прибуток підприємств в сумі 49517951 грн, в тому числі за податковим зобовязанням в сумі 39 614 361 грн, штрафними санкціями в сумі 9 903 590 грн.

Позивачем подавалася скарга до ДПС України на податкове повідомлення - рішення форми "Д", за результатами розгляду якої рішенням ДПС України від 03.05.2024 №12967/6/99-00-06-01-02-06 в задоволенні скарги відмовлено.

Позивач не погоджуючись з висновками акта перевірки та прийнятим податковим повідомленням-рішенням, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначають вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються положеннями Податкового кодексу України (далі - ПК України).

Відповідно до підпункту 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 ПК України контролюючими органами є податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань оподаткування (крім випадків, визначених підпунктом 41.1.2 цього пункту, що відносяться до повноважень митних органів), законодавства з питань сплати єдиного внеску, а також щодо дотримання іншого законодавства, контроль за виконанням якого покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, чи його територіальні органи.

Повноваження і функції контролюючих органів визначаються цим Кодексом, Митним кодексом України та законами України (пункт 41.5 статті 41 ПК України).

Відповідно до пп. 21.1.4 п. 21.1 ст.21 ПК України, контролюючі органи зобов`язані не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій.

Відповідно до статті 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Згідно ст. 8 ПК України, в Україні встановлюються загальнодержавні та місцеві податки та збори. До загальнодержавних належать податки та збори, що встановлені цим Кодексом і є обов`язковими до сплати на усій території України, крім випадків, передбачених цим Кодексом. До місцевих належать податки та збори, що встановлені відповідно до переліку і в межах граничних розмірів ставок, визначених цим Кодексом, рішеннями сільських, селищних, міських рад у межах їх повноважень і є обов`язковими до сплати на території відповідних територіальних громад.

Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Посадові та службові особи контролюючих органів зобов`язані, зокрема дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами; не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій (підпункти 21.1.1, 21.1.4 пункту 21.1 статті 21 Податкового кодексу України).

Глава 8 розділу ІІ Податкового кодексу України визначає види перевірок, які можуть бути проведені контролюючими органами, а також порядок та процедуру їх проведення. Зокрема, встановлюється чітке розмежування щодо порядку допуску до виїзних та невиїзних перевірок, а також щодо місця проведення зазначених перевірок.

Пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

За змістом абзацу першого пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Відповідно до підпункту 75.1.2. пункту 75.1. статті 75 Податкового кодексу України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Абзацами 1-4 підпункту 81.1. статті 81 Податкового кодексу України встановлено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Отже, у посадових осіб контролюючого органу виникає право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог Податкового кодексу України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).

Судом встановлено, що документальну позапланову виїзну перевірку позивача було проведено на підставі наказу ГУ ДПС у Хмельницькій області від 12.01.2024 № 135-П "Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Промінь Поділля" з метою дотримання вимог податкового законодавства з питання виплати доходів із джерелом походження в Україні на корсить нерезидента AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр).

У позові представником позивача не наведено аргументів щодо незгоди з порядком призначення та/або проведення документальної позапланової виїзної перевірки, отже такі обставини не є спірними та не досліджуються судом.

Щодо правомірності прийняття податкового повідомлення-рішення форми "Д" від 28.02.2024 №3297/22-01-23-06/35469896 яким збільшено суму грошового зобовязання з податку на прибуток підприємств в сумі 49517951 грн, в тому числі за податковим зобовязанням в сумі 39 614 361 грн, штрафними санкціями в сумі 9 903 590 грн., суд зазначає наступне.

За приписами підпункту 141.4.1 пункту 141.1 статті 141 ПК України, доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом (підпункт а) цього підпункту).

Відповідно до підпункту 141.4.2 пункту 141.2 статті 141 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Згідно пунктів 1-2 статті 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08.11.2012 (ратифіковано Законом України від 04.07.2013 №412-VІІ) (далі - Конвенція), проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів. Однак, такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначений у статті 103 ПК України.

Так, пунктом 103.2. статті 103 ПК встановлено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Отже, абзац перший п.103.2 ст.103 ПК України висуває дві умови для можливості самостійного застосування резидентом звільнення від оподаткування або зменшеної ставки податку при виплаті доходу нерезиденту:

-перша умова нерезидент має бути бенефіціарним власником отриманого доходу,

-друга умова нерезидент має бути резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

Пунктом 9.1. коментарів до статті 11, пунктом 12.1. коментарів до статті 10 Модельної конвенції ОЕСР роз`яснено, що термін "бенефіційний власник" не повинен використовуватись у вузькому технічному сенсі, натомість він повинен розумітись в його контексті, у практичному відношенні до слів "сплачений резиденту" та у світлі об`єкту та цілей Конвенції, а саме - уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення та уникнення сплати податків.

Відповідно до пункту 10.2 коментарів до статті 11 та пункту 12.4 коментарів до статті 10 Модельної конвенції ОЕСР, у таких різних прикладах (агент, номінант, кондуїтна компанія, що діє як довірена особа чи адміністратор), прямий отримувач процентів/дивідендів не є "бенефіціарним власником", тому що права отримувача використовувати проценти є обмеженими договірними чи законними обов`язками передавати отримані виплати іншій особі.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

За приписами пункту 103.3 статті 103 ПК України, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

Пункт 10.2 Коментарів до Статті 11 Модельної конвенції ОЕСР щодо визначення права користуватись і отримувати вигоду без обмежень договірним або юридичним обов`язком передати такий дохід іншій особі зазначається (агент, номінант, кондуїтна компанія, що діє як довірена особа чи адміністратор) прямий отримувач процентів не є "бенефіціарним власником" тому що права отримувача використовувати та отримувати вигоду від процентів є обмеженими договірними чи законними/юридичними обов`язками передавати отримані виплати іншій особі. Такий обов`язок зазвичай випливає з відповідних юридичних документів, але також може бути встановлений на підставі фактів та обставин які показують, що по суті отримувач доходу явно не має права користуватись і отримувати вигоду без обмежень договірними або законними/юридичними зобов`язаннями щодо передачі такого доходу іншій особі.

Відповідно до пункту 103.4 статті 103 ПК України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Отже, право на застосування зменшеної ставки податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, виникає, за умови одночасного виконання таких вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидент є бенефіціарним власником доходу.

Для підтвердження, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, позивачем надано свідоцтво резидента, видане 20.02.2017 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED зареєстровано у республіці Кіпр з 27.10.2016. Апостиль виданий AGROPROSPERIS 2 LIMITED головою відділу прибуткових податків ОСОБА_1 , засвідчений постійним секретарем Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії ОСОБА_2 24.02.2017 № 43885/17. Переклад документа з англійської мови на українську мову зроблено перекладачем ОСОБА_3 , справжність підпису якого засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мінюкова-Кручина Т.П.

На 2018 рік надано податкове свідоцтво резидента, видане 19.04.2018 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED зареєстрована у республіці Кіпр з 27.10.2016. Апостиль виданий AGROPROSPERIS 2 LIMITED головою відділу прибуткових податків ОСОБА_1 , засвідчений постійним секретарем Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії Хризі Блітса 26.04.2018 № 87721/18. Переклад документа з англійської мови на українську мову зроблено перекладачем ОСОБА_3 , справжність підпису якого засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мінюкова-Кручина Т.П.

На 2019 рік надано податкове свідоцтво резидента, видане 27.02.2019 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED зареєстрована у республіці Кіпр з 27.10.2016. Прибутки, одержані вищезазначеним резидентом з будь яких джерел у 2019 році підлягають оподаткуванню у Республіці Кіпр. Апостиль виданий AGROPROSPERIS 2 LIMITED головою відділу прибуткових податків ОСОБА_1 , засвідчений постійним секретарем Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії Хризі Блітса 01.03.2019 №41059/19. Переклад документа з англійської мови на українську мову зроблено перекладачем ОСОБА_3 , справжність підпису якого засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мінюкова-Кручина Т.П.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 22 квітня 2021 року у справі № 640/8578/19 вказав на ознаки, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, якими є, зокрема:

1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території;

2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов`язків , щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особо-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу;

3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі;

4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти;

5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою;

6) фактичні ризики, пов`язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.

Як вбачається з матеріалів справи, Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області проведена документальна позапланова виїзна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" з питання виплати доходів із джерелом походження в Україні на корсить нерезидента AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) за період дільності з 01.01.2017 року по 31.12.2019 року.

За результатами перевірки відповідачем складено Акт за № 1204/22-01-23-06/35469896 від 26.01.2024, яким встановлено порушення ТОВ "Промінь Поділля" вимог податкового законодавства, а саме: п.103.2 ст.103, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України 2755-VI від 02.12.2010р. (із змінами та доповненнями), ст. 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яку ратифіковано Законом № 412-VII від 04.07.2013р., де підприємство при здісненні на користь нерезидента виплати інших доходів із джерелом їх походження з України, не утримано податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, та не сплачено до бюджету під час такої виплати податок на доходи нерезидента за 2017 - 2019 роки на загальну суму 39 614 361,25 грн., в т.ч. 2017 рік - 16 767 002,00 грн, 2018 рік- 11 407 013,55 грн, 2019 рік- 11 440 345,70 гривень.

Встановлюючи порушення податкового законодавства, контролюючий орган дійшов до висновку, що перевіркою правильності оподаткування доходів, виплачених AGROPROSPERIS 2 LIMITED, встановлено безпідставне застосування позивачем зменшеної ставки податку, оскільки за результатами аналізу інформації, отриманої від компетентного органу Республіки Кіпр встановлено, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED в контексті кредитних договорів № 1-07-PP від 17.12.2007, № 1-CD/09 від 01.10.2009, № CF-3-11 від 21.03.2011 не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів у вигляді відсотків, що сплачувалися Компанії позивачем за користування кредитними коштами.

Податковий орган виходив з того, що компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED виступає як проміжна ланка за операціями з кредитування позивача та не може визначати подальшу економічну долю отриманих доходів за кредитними угодами, тому не може бути бенефіціарним власником отриманих доходів за вказаними договорами, оскільки джерелом походження коштів, за рахунок яких було надано позики українським підприємствам, були кошти компанії NAP (Кайманові Острови) - материнської компанії, а не власні кошти AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

Також, в Акті перевірки зазначено, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED є "технічною" компанією, адже, у її діяльності відсутні ознаки окремої частини бізнесу, компанія не розпоряджається отриманим доходом, директори AGROPROSPERIS 2 (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS 2 LIMITED, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, Agroprosperis 3 LTD, Agroprosperis Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited, послуги глобального контролю надає офіс у Нью-Йорку.

На підставі Акту перевірки, враховуючи рішення Державної податкової служби України про результати розгляду скарги, Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області прийняте податкове повідомлення-рішення форми "Д" від 28.02.2024 №3297/22-01-23-06/35469896, яким збільшено суму грошового зобовязання з податку на прибуток підприємств в сумі 49517951 грн, в тому числі за податковим зобовязанням в сумі 39 614 361 грн, штрафними санкціями в сумі 9 903 590 грн.

Отже, для правильного вирішення даного спору суду необхідно встановити, чи є AGROPROSPERIS 2 LIMITED кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, який виплачувався Товариством з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" за умовами кредитних договорів у перевіряємому періоді.

Згідно відомостей Міністерства фінансів Республіки Кіпр щодо AGROPROSPERIS 2 LIMITED встановлено, що останній зареєстрований 27.10.2016. Бенефіціарні власники компанії - George Rohr (США) та Moris Tabacinic (Австрія), які також являються керівниками компанії NCH Capital Inc (надалі - NCH), штаб - квартира NCH знаходиться в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південій Америці. В свою чергу AGROPROSPERIS 2 LIMITED є дочірньою компанією одного із фондів, заснованих NCH.

Контролююча особа - NCH Agribusiness Partners LP (Кайманові острови), (надалі - NAP). Акціонер - AMARISTA LIMITED (Кіпр).

На сторінці 16 фінансової звітності компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2016-2017 роки зазначено: "1 грудня 2016 року Компанія уклала тристоронню угоду про реструктуризацію з пов`язаною компанією (під спільним контролем) та її акціонером AMARISTA LIMITED. Згідно з угодою, дебіторська заборгованість за позиками, включаючи нараховані відсотки, балансовою вартістю 767 535 268 доларів США (кредитний портфель) була передана Компанії від пов`язаної сторони. На першому етапі угоди пов`язана сторона зменшила свій акціонерний капітал, яким володіє AMARISTA LIMITED, в обмін на свої права: право власності та частку в кредитному портфелі, які будуть передані AMARISTA LIMITED як компенсація за викуплені акції. На другому етапі компанія збільшила свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій із можливістю погашення загальною вартістю 767 538 тисяч доларів США та передачі їх AMARISTA LIMITED, як єдиному акціонеру, в обмін на передачу права власності та частки в кредитному портфелі від AMARISTA LIMITED до Компанії".

Проаналізувавши відповіді, які надійшли від компетентного органу Республіки Кіпр, встановлено, що джерелом походження коштів, за рахунок яких надано позики українським підприємствам, були кошти компанії NAP, а не власні кошти компаній ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED, AMARISTA LIMITED, AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

Так, переданий від ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED до AGROPROSPERIS 2 LIMITED кредитний портфель українських підприємств був профінансованим компанією NAP. Вказане вбачається з відповіді компетентного органу Республіки Кіпр та фінансової звітності ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED (вх. ДПС України № 31216/5 від 18.07.2018).

У свою чергу, у відповіді зазначено, що акціонером ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED до 01.01.2015 була компанія NAP.

У примітках 18, 12,3 до фінансової звітності за 2015 рік вказано, що розмір отриманих ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED авансових внесків відсоткових від акціонера NAP на початок 2014 року становив 886 637 284 дол. США; розмір нарахованих ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED у 2014 році процентних витрат перед NAP на аванси від акціонера становить 59 686 112 доларів США.

Капітал ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED у 2014 році сформовано шляхом відчуження/продажу у 2014 році дочірньої компанії AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED компанії AMARISTA LIMITED за 886 637 284 доларів США при балансовій вартості 4 204 338 доларів США. Різниця між зазначеною вартістю та балансовою вартістю вибулої дочірньої компанії у розмірі 882 432 946 доларів США врахована як внесок акціонера у капітал Компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED. Розрахунки грошовими коштами не проводились, а сума дебіторської заборгованості від AMARISTA LIMITED за продаж інвестиції в AGRO DEVELOPMENT LIMITED була зарахована в рахунок погашення авансів від акціонера NAP (примітка 18 фінансової звітності ATS за 2015 рік).

Оскільки у AMARISTA LIMITED були відсутні власні кошти для придбання інвестиції у ATS, у 2014 році остання уклала договір позики зі своїм акціонером NAP у розмірі 886 673 284 доларів США, з датою повернення позики 24.08.2019 (примітка 12.2 фінансової звітності AMARISTA LIMITED за 2018 рік).

Аналіз інформації, наведеної у фінансової звітності AMARISTA LIMITED та ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED свідчать, що в кінці 2014 року відбувся залік існуючих заборгованостей між компаніями NAP, AMARISTA LIMITED та ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED, за яким ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED погашено NAP аванси акціонерів, NAP надавала позику AMARISTA LIMITED, а AMARISTA LIMITED сплачувала ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED за інвестицію в AGRO DEVELOPMENT LIMITED.

Після реєстрації AGROPROSPERIS 2 LIMITED інвестиція в компанію AGRO DEVELOPMENT LIMITED передана від AMARISTA LIMITED до AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

Матеріали справи свідчать, що між ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED (Позикодавець), та ТОВ "Промінь Поділля", (Позичальник) укладений договір позики №1-CD/09 від 01.10.2009, яким позивачу надано позику для поповнення обігових коштів і налагодження своєї фінансово-господарської діяльності. Загальна сума позики складає 7 500 000,00 доларів США. Розмір ставки відсотків за користування позикою становить 15% річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

Відповідно до кредитного договору №1-07-РР від 17.12.2007, укладеного між компанією ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED (Позикодавець), та ТОВ "Промінь Поділля", (Позичальник) позивачу надано у тимчасове користування грошові кошти для поповнення обігових коштів Позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника. Загальна сума Кредиту складає 5 000 000,00 доларів США. Розмір ставки відсотків за користування Кредитом становить 11 % річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

Відповідно до кредитного договору №CF-03/11 від 21.03.2011, укладеного між компанією ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED (Позикодавець), та ТОВ "Промінь Поділля", (Позичальник) позивачу надано у тимчасове користування грошові кошти для поповнення обігових коштів Позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника. Загальна сума Кредиту складає 4 600 000,00 доларів США. Розмір ставки відсотків за користування Кредитом становить 11 % річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

З моменту укладення договорів позики ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED з українськими підприємствами, після передачі кредитного портфелю українських підприємств і до 01.01.2018 на користь компанії NAP компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED та AMARISTA LIMITED продовжували нараховувати відсотки, що свідчить про наявність договірних зобов`язань щодо перерахування процентів, отриманих від українських підприємств, на користь NAP (Кайманові Острови).

Передача кредитного портфелю від ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED (проміжної ланки) через AMARISTA LIMITED (проміжної ланки) до AGROPROSPERIS 2 LIMITED не змінила транзитності процентних доходів від українських підприємств на користь NAP, а свідчить про заміну ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

В свою чергу AGROPROSPERIS 2 LIMITED не надавалися позики українським підприємствам.

У перевіреному періоді (01.01.2017 по 31.12.2019) позивачем на користь компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED виплачувалися відсотки за користування кредитними коштами. Так, зі звітності компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED вбачається, що у 2017 році українськими підприємствами погашено 111 079 тис. дол. США процентів, які у сумі 72 617 тис. дол. США направлено на погашення/викуп власних привілейованих акцій у свого акціонера компанії AMARISTA LIMITED.

Згідно фінансової звітності компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED у 2018, 2019 роках українські підприємства виплатили процентів у сумі 57 331 тис. дол. США та 47 029 тис. дол. США відповідно. Також у 2018-2019 роках AGROPROSPERIS 2 LIMITED отримала від своєї дочірньої компанії Allis Enterprises Limited грошові кошти у розмірі 9 663 тис. дол.США та 14 834 тис. дол.США як викуп привілейованих акцій.

Всі проценти компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED повністю направлено на погашення/викуп власних привілейованих акцій у свого акціонера AMARISTA LIMITED, а саме у розмірі 69 000 тис. дол. США та 76 383 тис. дол. США відповідно за 2018 та 2019 роки.

Так, згідно із звітом про рух грошових коштів компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2018 рік, сторінка 10, Компанія викупила/погасила компанії AMARISTA LIMITED привілейовані акції у розмірі 69 000 тис. дол. США. Зазначена сума була погашена за рахунок отриманих процентів від українських підприємств у сумі 57 331 тис. дол. США та отриманої виплати від Allis Enterprises Limited у сумі 9 663 тис. дол. США за викуп привілейованих акцій. Грошові кошти були виплачені AGROPROSPERIS 2 LIMITED безпосередньо компанії NAP, як погашення авансів акціонерів.

Водночас, у примітці до фінансової звітності AMARISTA LIMITED за 2018 рік "операції в негрошовій формі" зазначено: "29 грудня 2018 року одна із дочірніх компаній Компанії прийняла рішення про викуп 916 привілейованих акцій, що підлягають погашенню вартістю 1 євро кожна (1,07 долара США) з премією в розмірі 70657 євро (75328 доларів США) за акцію на загальну суму 64 722 864 євро (що еквівалентно 69 000 000 доларів США). Погашення були спрямовані в рахунок погашення авансів від акціонера."

Згідно із звітом про рух грошових коштів компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2019 рік, сторінка 10, Компанія викупила/погасила компанії AMARISTA LIMITED привілейовані акції у розмірі 76 383 тис. дол. США за рахунок отриманих процентів від українських підприємств у сумі 47 029 тис. дол. США та отриманої виплати від Allis Enterprises Limшеув у сумі 14 834 тис. дол. США за викуп привілейованих акцій. Грошові кошти були виплачені AGROPROSPERIS 2 LIMITED безпосередньо компанії NAP, як погашення авансів акціонерів.

Знову ж таки, у примітці до фінансової звітності AMARISTA LIMITED за 2019 рік "операції в негрошовій формі" зазначено: "30 грудня 2019 року одна із дочірніх компаній Компанії прийняла рішення про викуп 1014 привілейованих акцій, що підлягають погашенню вартістю 1 євро кожна (1,066 долара США) з премією в розмірі 70657 євро (75327 доларів США) за акцію на загальну суму 71 647 363 євро (що еквівалентно 76 400 000 доларів США). Надходження були спрямовані в рахунок погашення авансів від акціонера."

Отже, у 2018 та 2019 роках виплати за привілейованими акціями своєму акціонеру компанії AMARISTA LIMITED компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED перераховувались безпосередньо компанії NAP (Кайманові Острови), як погашення авансів акціонерів.

Всього за 2017-2019 роки компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED отримано процентних доходів у сумі 215 439 тис. дол. США та погашено власному акціонеру компанії AMARISTA LIMITED за привілейованими акціями 218 000 тис. дол. США.

В свою чергу компанією AMARISTA LIMITED викуплялися власні акції у свого єдиного акціонера компанії NAP (Кайманові Острови). Так, за результатами аналізу фінансової звітності AMARISTA LIMITED за 2017-2019 роки, встановлено, що у звіті про рух грошових коштів цієї компанії за 2017-2019 роки відсутній будь-який рух грошових коштів від фінансової та інвестиційної діяльності.

В той же час, у фінансовій звітності компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED у звіті про рух грошових коштів за 2017-2019 роки наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера AMARISTA LIMITED.

У 2017 році AMARISTA LIMITED нараховано процентних витрат за позикою від компанії NAP у розмірі 102 393 711 доларів США. Станом на 01.01.2017 кредиторська заборгованість компанії AMARISTA LIMITED за позикою від NAP становила 1 033 924 689 доларів США, станом на 31.12.2017 - 914 787 657 доларів США. Отже, протягом 2017 року, з урахуванням нарахованих процентних витрат у розмірі 102 393 711 доларів США погашено заборгованість у сумі 221 530 743 доларів США. Враховуючи відсутність операцій в грошовій формі у звітності компанії AMARISTA LIMITED суд доходить висновку, що кредиторська заборгованість за позикою погашена її дочірніми компаніями - ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED та AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

Таким чином, отримані проценти від українських підприємств були направлені в рахунок погашення процентів за позикою від компанії NAP (Кайманові Острови). В свою чергу у фінансовій звітності AGROPROSPERIS 2 LIMITED ці операції відображені як викуп привілейованих акцій.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов всиновку, що такі фінансові операції свідчать про транзит отриманих AGROPROSPERIS 2 LIMITED процентів від українських підприємств головній материнській компанії NAP , яка і є фактичним отримувачем цього доходу.

Для визначення особи як фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але повинна бути особою, що визначає подальшу економічну долю цього доходу.

Так, у постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 817/1045/1 міститься такий висновок: передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу. Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

У постанові Верховного Суду по справі № 804/3765/16 від 05.12.2023 також міститься висновок: фактичний отримувач доходу не має тлумачитись у вузькому, технічному сенсі, а його значення слід визначати відповідно до мети, завдань міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, таких як "уникнення від сплати податків", з урахуванням таких основних принципів, як "запобігання зловживання положеннями договору".

Для визнання особи як фактичного отримувача доходу (бенефіціарного власника) необхідним є не тільки наявність правових підстав для безпосереднього отримання доходу, але і того, що така особа повинна бути безпосереднім вигодоотримувачем, тобто стороною, яка отримує вигоду від доходу та визначає його подальшу економічну долю.

Звільнення від оподаткування або пільгові ставки податку не можна застосувати у разі, коли дохід у межах угоди (серії угод) із джерелом його походження з України виплачують таким чином, що нерезидент, який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді процентів, виплачує весь дохід або більшу його частину іншому нерезидентові, який не міг би застосовувати пільгову ставку, коли такий дохід виплачується останньому.

Отже, передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку, не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу. Зокрема, не може бути застосовано звільнення від сплати податку або його пільгові ставки у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді, зокрема, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

Аналогічний висновок міститься і в ряді постанов Верховного Суду, зокрема, у справі № 803/1005/17 від 21.03.2018, № 808/3837/16 від 17.02.2021.

Крім того, слід звернути увагу на те, що між Урядом України та Урядом Кайманових островів відсутня конвенція (угода) про уникнення подвійного оподаткування.

Також, проаналізувавши отримані відповіді та додані до них документи від компетентного органу Республіки Кіпр - Міністерства фінансів Республіки Кіпр щодо компаній AGROPROSPERIS 2 LIMITED - від 18.01.2021 № 3.10.43.2/AV.216 P.822, ATS AGRIBUSINESS INVESTNENTS LIMITED (Кіпр) - лист від 18.06.2018 TD 3.10.43.2/AV.150 P.634, AMARISTA LIMITED - лист від 11.05.2023 3.10.43.2/AV.268 P.972, суд дійшов до висновку, що компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр) створена суто для мінімізації податків при виплаті доходів нерезидента від українських підприємств. Це підтверджується відповіддю ІКО від 18.01.2021 № 3.10.43.2/AV.216 P.822, де зазначено, що:

- AGROPROSPERIS 2 LIMITED не має власного приміщення, власного обладнання. Все це надається іншою компанією групи (п. 8 відповіді);

- компанія не має персоналу. Персонал залучається на умовах угоди про обслуговування аб аутсортингу (п. 9 відповіді);

- директори компанії отримують винагороду не від AGROPROSPERIS 2 LIMITED, а від пов`язаної компанії (п. 10 відповіді).

- до обов`язків директорів входить тільки нагляд за фінансовими операціями, а глобальний контроль виконує нью-йорський офіс, тобто NCH Capital (США, Нью Йорк) (п. 12 відповіді);

- AGROPROSPERIS 2 LIMITED кредитує тільки компанії фінансової групи, до якої входить (п. 19 відповіді).

Суд також звертає увагу на те, що підписантом в особі директора, як від імені ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED, так і від імені AGROPROSPERIS 2 LIMITED виступила одна особа - Анджела Августі.

Кредитний портфель ТОВ "Промінь Поділля" та інших українських підприємств було передано від Первинного кредитора компанії ATS Agribusiness Investments Limited (Кіпр) Новому кредитору компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED через спільного акціонера AMARISTA LIMITED (Кіпр)

Враховуючи дату реєстрації компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED - 27.10.2016 та дату передачі кредитного портфелю - 01.12.2016, можна зробити висновок, що Компанія була створена саме з метою переведення кредитного портфелю на AGROPROSPERIS 2 LIMITED та не використовувала власні кошти для фінансування українських підприємств.

Враховуючи вищевикладене, AGROPROSPERIS 2 LIMITED не відповідає параметрам бенефіціара процентів, що виплачувались ТОВ "Промінь Поділля" протягом 2017 - 2019 років, діяльність компанії здійснюється тільки у вигляді інвестицій і фінансування компаній групи (холдингу) та взаємозалежних компаній, що не свідчить про здійснення самостійної підприємницької діяльності.

Тобто, AGROPROSPERIS 2 LIMITED визнається "технічною", адже у діяльності компанії відсутні ознаки окремої частини бізнесу, платежі мають транзитний характер, діяльність компанії не пов`язана з фінансовими та іншими ризиками, які характерні для підприємницької діяльності, компанія не розпоряджається отриманим доходом, а співробітники здійснюють функцію контролю і управління компанією на рівні та в інтересах Групи, а не на рівні та в інтересах AGROPROSPERIS 2.

Вищевказана інформація та дані наведені в Акті перевірки свідчить про те, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2017-2019 роки не є бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, отриманих від ТОВ "Промінь Поділля", оскільки, фактично уся частина отриманого доходу перераховувалась на виконання зобов`язань за договором позики.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що зменшена ставка оподаткування доходів нерезидента, що отримує такий процентний дохід не повинна застосовуватись, оскільки, AGROPROSPERIS 2 LIMITED не є їх фактичним власником, а тому, процентний дохід сплачений ТОВ "Промінь Поділля" на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED підлягає оподаткуванню по ставці 15%, що визначена підпунктом 141.4.2 статті 141 ПК України, та сплачується за рахунок таких доходів.

Таким чином, суд вважає, що відповідач дійшов до обгрунтованого висновку про порушення ТОВ "Промінь Поділля" вимог податкового законодавства, а саме: п.103.2 ст.103, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, а тому, оскаржуване податкове повідомлення-рішення № 3927/22-01-23-06/35469896 від 28.02.2024 року є правомірним, та таким, що винесене на підставі висновків акта перевірки, які підтверджуються доказами, що містяться в матеріалах справи.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 20.10.2011 року у справі "Рисовський проти України" (п.70, п.71) Європейський Суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який, зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. Суд зазначив, що на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Згідно частин 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено позовні вимоги, а суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, у свою чергу довів, що діяв у межах закону при прийнятті оскаржуваних рішень, що підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, отже приймаючи оскаржені податкові повідомлення-рішення відповідач діяв в межах наданих йому повноважень, а тому такі рішення є правомірними та не підлягають скасуванню, у зв`язку із чим адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" не підлягають задоволенню, то підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Товариство з обмеженою відповідальністю "Промінь Поділля" (вул. Бойчука, 16а, Песець, Хмельницька область, 32625 , код ЄДРПОУ - 35469896) Відповідач:Головне управління ДПС у Хмельницькій області (вул. Пилипчука, 17, м. Хмельницький, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, 29001 , код ЄДРПОУ - 44070171)

Головуючий суддя П.І. Салюк