Постанова

від 04.09.2024 по справі 320/395/24

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 320/395/24 Суддя (судді) першої інстанції: Донець В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Сорочка Є.О.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 р. у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Антимонопольного комітету України, третя особа - VorexLCC, про визнання протиправним та скасування рішення,

У С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, про визнання протиправним та скасування рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.11.2023 №19134-р/пк-пз, яким зобов`язано AT "Укргазвидобування" скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - "24Т-004_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум") (Лот №1-ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"); (Лот №2-ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум")", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2023-08-30-007940-а.

Підставами позову визначено: необґрунтованість та непропорційність оскаржуваного рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.11.2023 №19134-р/пк-пз, оскільки відповідачем не зазначено підстав задоволення скарги Vorex LCC щодо скасування рішення позивача про відміну процедури закупівлі відповідно до підпункту 1 пункту 50 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 №471, Особливості здійснення публічних закупівель) через відсутність подальшої потреби в закупівлі обсадних труб діаметром 244,5 мм з муфтовим різьбовим з`єднанням класу преміум CAL IV (обсяг зменшився на 4400 тон) та неврахування відповідачем, що внаслідок зменшення потреб у закупівлі зазначених товарів економія становить більше 80 млн. грн.; не надання відповідачем, у порушення вимог частин дев`ятнадцятої, двадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (Закон №922-VIII) оцінки обставинам, які слугували підставами для відміни закупівель позивачем; неврахування відповідачем свободи розсуду позивача як господарюючого суб`єкта самостійно визначати обсяги закупівель товарів; відповідачем не встановлено, що відміна закупівель позивачем призвела до дискримінації учасників торгів, відповідно не було правових підстав для задоволення скарги третьої особи щодо скасування рішення позивача про скасування закупівель через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 р. у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Акціонерне товариство "Укргазвидобування" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 07.08.2024.

29.07.2024, під № 30176 до суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу.

06.08.2024, під № 31268 до суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу.

07.08.2024 судом оголошено по справі перерву до 04.09.2024 та продовжено строк розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представники відповідача та третьої особи у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

04.09.2024 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Акціонерним товариством "Укргазвидобування" ініційоване проведення закупівель 24Т-004_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум") (Лот №1-ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"); (Лот №2-ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум") та опубліковано оголошення 30.08.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2023-08-30-007940-а.

Проводячи процедуру закупівлі, замовник АТ "Укргазвидобування" здійснив розкриття пропозицій учасників ТОВ "Нафтосервіс", АТ "Інтерпайп Новомосковський трубний завод" та VOREX LLC.

Протоколом про продовження строку розгляду тендерної пропозиції від 27.09.2023 № 563 у закупівлях 24Т-004_44160000-9 (оголошення № UA-2023-08-30-007940-a), продовжено строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Нафтосервіс".

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 09.10.2023 № 594, у закупівлях 24Т-004_44160000-9 (оголошення №UA-2023-08-30-007940-a) Лот №1 тендерну документацію ТОВ "Нафтосервіс" відхилено на підставі пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Протоколом про продовження строку розгляду тендерної пропозиції від 10.10.2023 № 597, продовжено строк розгляду тендерної пропозиції АТ "Інтерпайп Новомосковський трубний завод".

Станом на час судового розгляду адміністративної справи на вебсайті https://prozorro.gov.ua/tender/№UA-2023-08-30-007940-a міститься інформація про відхилення пропозиції ТОВ "Нафтосервіс" та очікування рішення АТ "Інтерпайп Новомосковський трубний завод".

Відповідно до протоколу про відміну процедури відкритих торгів від 03.11.2023 № 620, уповноваженою особою АТ "Укргазвидобування" прийнято рішення відмінити процедури відкритих торгів щодо закупівлі 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум") (Лот №1 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"); (Лот №2 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"), №24Т-004, ідентифікатор закупівлі №UA-2023-08-30-007940-a, на підставі підпункту 1 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель.

Зі змісту цього рішення убачається, що уповноваженою особою замовника розглянуто службову записку директора з буріння та внутрішньосвердловинних операцій від 02.11.2023 № 12.2/1091-С щодо необхідності відміни процедури відкритих торгів у зв`язку з відсутністю подальшої потреби у закупівлі вказаних товарів з наступних підстав. В рішенні зазначено, що на момент його прийняття в замовника фіналізовано обсяги буріння на 2024 рік та сформовано відповідний килим буріння з посвердловинною інформацією з прив`язкою до розбурюваних родовищ. У зв`язку з цим виникла потреба в перегляді закуповуваних обсягів трубної продукції для реалізації кампанії буріння, зокрема - обсадних труб 244,48 мм діаметру, та їх категоризації за свердловинними геолого-технологічними умовами використання і граничними навантаженнями, в яких буде застосовуватись обсадна колона. Тому для оптимізації обсягів даного типорозміру обсадних колон буде проведений розподіл між категоріями з урахуванням складних умов, що передбачають критичні циклічні навантаження, високі пластові тиски та значні градієнти температур, категорії помірних умов використання для свердловин, що буряться на незначні глибини. Зважаючи на вказані обставини, замовником буде проведено перерозподіл обсягів закупівлі та відповідне лотування закупівлі зі зміною технічних вимог до предмету закупівлі, зокрема в частині вимог до рівня випробувань газогерметичних з`єднань з типом ущільнення метал-метал у відповідності до окремих лотів.

Vorex LCC 10.11.2023 було подано скаргу до комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на рішення АТ "Укргазвидобування" від 03.11.2023 № 620 про відміну процедури відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі № UA-2023-08-30-007940-a).

У скарзі зазначалось про протиправність відміни процедури закупівлі, оскільки в протоколі від 03.11.2023 №620 не вказано, що в замовника відсутня потреба в закупівлі труб діаметром 244,48 мм, навпаки замовник підтверджує, що у нього наявна потреба у закупівлі труб 244,48 мм діаметру для реалізації кампанії буріння, однак виникла потреба в перерозподілі труб між категоріями відповідно до умов конкретної свердловини, що не підтверджує відсутність відповідної потреби. За твердженням скаржника, перерозподіл обсягів закупівлі та відповідне лотування закупівлі зі зміною технічних вимог до предмету закупівлі, зокрема в частині вимог до рівня випробувань газогерметичних з`єднань з типом ущільнення метал-метал у відповідності до окремих лотів, не означає їх зменшення чи збільшення. Також скаржник вважав безпідставними твердження замовника в частині змін рівня випробувань газогерметичних з`єднань з типом ущільнення метал-метал, позаяк буріння свердловин в Україні є регламентованим процесом і відбувається в суворій відповідності до Проекту свердловини, розробленого відповідним проектним закладом. Для зниження рівня вимог до випробування різьби необхідно внесення змін до Проектів свердловин, які повинні бути науково обґрунтовані та підтверджені математичними розрахунками міцності обсадної колони та її герметичності. На думку представника Vorex LCC, замовник намагався замаскувати реальну причину скасування закупівлі вигаданими причинами.

Рішенням комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14.11.2023 № 18180-р/пк-пз, на підставі статті 18 Закону № 922-VIII та Особливостей здійснення публічних закупівель постановлено прийняти до розгляду скарги VOREX LLC від 10.11.2023 № UA-2023-08-30-007940-a.b2, замовнику надано два робочі дні для надіслання в електронному вигляді органу оскарження відповідних пояснень, інформації, документів та матеріалів щодо проведення процедури закупівлі, зокрема інформацію та документальне підтвердження щодо наявності підстав для відміни процедури закупівлі саме у зв`язку з відсутністю подальшої потреби, а також визначено дату та місце розгляду скарги.

У поясненнях на скаргу № UA-2023-08-30-007940-a.b2, представник АТ "Укргазвидобування" навів аналогічні доводи щодо підстав відміни закупівель, які зазначені у рішенні від 03.11.2023 №620, констатувавши відсутність у замовника подальшої потреби у закупівлі Труб обсадних, безшовних із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум" у кількості 21080 тон відповідно до умов тендерної документації. Щодо застосування підпункту 1 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель, то в поясненнях зазначено про відсутність в цій нормі вимог до рішення замовника про відміну торгів, не передбачено цією нормою й переліку документів, якими замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів. Тому в кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує наявність чи відсутність потреби в закупівлі.

VOREX LLC подано 21.11.2023 відповідь на пояснення замовника, в яких заперечуються його доводи про те, що кількість, обсяги, місце поставки, строки постачання та інші умови закупівлі продукції були обумовлені потребою товариства в обсадних трубах для забезпечення виробничого процесу та, відповідно, видобутку вуглеводнів, яка розрахована з урахуванням поточних залишків на складах та строків поставок за діючими договорами, використання обсадної труби у IV кварталі 2023 року, потребою згідно з планами буріння на І півріччя 2024 року з урахуванням квартального страхового запасу.

Скаржник зазначив, що за змістом статті 4 Закону № 922-VIII, планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Водночас, план закупівель замовника оприлюднено й саме на його підставі, було оголошено відповідні торги. При цьому потреба в закупівлі станом на час її відміни в замовника залишалась

За твердженням представника VOREX LLC, замовник, подаючи пояснення, не надав жодного документа на підтвердження необхідності перерозподілу чи зміни потреби в закупівлях. Зміст пояснень АТ "Укргазвидобування" доводить, що потреба в закупівлі обсадних труб діаметром 244,5 мм, зокрема труб обсадних, безшовних із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум", не відпала, а лише зменшилася.

Як зазначено в поясненнях, так дії замовника свідчать, що під час оцінки пропозицій у нього були підстави відхилити пропозицію АТ "Інтерпайп Новомосковський трубний завод", однак замовник не проводив кваліфікацію цього учасника та прийняв рішення про відміну закупівлі.

Листом від 22.11.2023 № 20-29/12-1759-пз, комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повідомила VOREX LLC та АТ "Укргазвидобування" про перенесення дати розгляду скарги та необхідності надання замовником документального підтвердження щодо наявності підстав для відміни процедури закупівлі саме у зв`язку з відсутністю подальшої потреби.

Замовником закупівель АТ "Укргазвидобування" 27.11.2023 подано інформацію на запит відповідача з додатками (розрахунки потреб в обсадних трубах на 2024 рік).

У поданій інформації, замовник повторив, що проект заявки на закупівлю обсадних труб діаметром 244,5 мм для виробничих потреб АТ "Укргазвидобування" в 2024 році сформований в червні 2023 року, а обсяг закуповуваної продукції розрахований станом на 15.06.2023. Для розрахунку очікуваної потреби в 244,5 обсадної труби враховувалося: очікуваний плановий метраж буріння в 2024 році, можливі родовища кандидати та статистичні дані по використанню трубної продукції в минулих роках. Методом екстраполяції статистичних даних та враховуючи плановий метраж буріння було розрахована орієнтовна потреба в обсадних трубах 244,5 діаметру та визначений обсяг до закупівлі з врахуванням очікуваних складських залишків станом на 01.01.2024 в разі вчасної поставки трубної продукції за чинними на той момент правочинами (додаток 1): орієнтовні залишки на 01.01.2024 рік - 2051; критичний запас згідно із рекомендаціями НАК "Нафтогаз" - 6700; загальна орієнтовна потреба на 2024 рік - 27723; загальна орієнтовна потреба на 2024 рік (з урахуванням критичного запасу та очікуваних залишків) - 32372; прийнятий обсяг до закупівлі - 21080.

Після фіналізації обсягів буріння на 2024 рік та формування відповідного килиму буріння з прив`язкою до розбурюваних родовищ із по-свердловинною інформацією щодо проектних конструкції свердловин, загальний обсяг оновленої потреби в закупівлі обсадних труб діаметром 244,5 мм зменшився на 4400 тон і склав - 16680 тон (додаток 2).

Додатками до інформації зазначено: 1. Потреба ОТ на 2024р._станом на 10.11.2023 (з урахуванням діючого режиму воєнного стану в Україні зазначення номерів та назв свердловин у документі (для оприлюднення) несе загрозу безпеці Замовника. З метою безпеки такі дані заретушовані); 2. Потреба ОТ на 2024р._станом на 15.06.2023.

Рішенням комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.11.2023 № 19134-р/пк-пз, зобов`язано АТ "Укргазвидобування" скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - "24Т-004_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум") (Лот №1 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум"); (Лот №2 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум")", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2023-08-30-007940-a.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з недостатності поданих позивачем доказів для висновку про те, що відпала потреба в закупівлях, оскільки подані докази підтверджували зменшення кількості замовних товарів.

Судом констатовано відсутність доказів, які б стверджували про наявність у позивача інформації в необхідності переглянути обсяги трубної продукції для реалізації кампанії буріння, зокрема - обсадних труб 244,48 мм діаметру, та їх категоризації за свердловинними геолого-технологічними умовами використання і граничними навантаженнями, в яких буде застосовуватись обсадна колона, до подання службової записки 02.11.2023.

Суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.11.2023 № 19134-р/пк-пз, яке прийнято з урахуванням повідомлених позивачем обставин. Судом відхилено доводи позивача про непропорційність оскаржуваного рішення, позаяк цим рішенням усуваються порушення процедури закупівлі, оскільки відміна закупівель не може бути необґрунтованою супроводжуватись порушенням принципів закупівель. На думку суду, в разі коли у замовника відпала потреба в закупівлі частини товарів, він повинен обґрунтувати необхідність відміни всієї закупівлі процедури, зокрема з підстав недоцільності її проведення через те, що навіть в разі завершення закупівель не буде досягнуто мети щодо задоволення потреб замовника в товарах, робота, послугах. Натомість, у спірному випадку судом встановлено можливість забезпечити учасниками закупівель потреби замовника, оскільки потреба в придбанні товарів відпала частково.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду необґрунтованими та помилковими, оскільки:

- як убачається з мотивувальної частини рішення, суд погодився з тим, що підпунктом 1 пункту 50 Особливостей здійенення публічних закупівель не встановлено особливостей його застосування. Цією нормою не передбачено стадії, під час якої замовник може відмінити закупівлі та не вказано, що означає відсутність подальщої потреби в закупівлі товарів;

- суд також не відхилив позиції позивача, що підпунктом 1 пункту 50 Особливостей не встановлено заборони відміняти торги у разі, якщо потреба у подальшій закупівлі товарів відпала частково. При цьому, суд погодився з доводами відповідача про недостатність поданих позивачем доказів для висновку про те, що відпала потреба в закупівлях, оскільки подані докази підтверджували лише зменшення кількості замовних товарів;

- у мотивувальній частині рішення суд першої інстанції вказав, що в спірному випадку, позивачем не було надано відповідачу достатніх доказів на підтвердження необхідності відмінити всієї закупівлі через те, що відпала подальша потреба в придбанні товарів частково. Тобто, як суд, так і відповідач, погодились, що Укргазвидобуванням надані докази, які підтверджують, що необхідність у закупівлі трубної продукції відпала частково;

- у позивача виникла необхідність у перегляді закуповуваних обсягів трубної продукції для реалізації кампанії буріння, зокрема - обсадних труб 244,48 мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу «Преміум» або еквівалент клаеу CAL IV. Як убачається, норма Особливостей не містить обмежень стосовно права замовника відмінити відкриті торги у разі, якщо подальша потреба в закупівлі товарів, робіт чи послуг відпала частково;

- висновок суду суперечить положенням підпункту 1 пункту 50 Особливостей, оскільки приписами зазначеної норми не встановлено обмежень відносно права замовника відмінити відкриті торги у разі, якщо подальша потреба в закупівлі товарів, робіт чи послуг відпала частково;

- суд залишив без уваги, що законодавство про публічні закупівлі не дозволяє замовникам вносити зміни до тендерної документації після розкриття пропозицій учасників процедури закупівлі. В рішенні суд не навів мотивів відхилення цього доводу позивача;

- суд, застосовуючи до спірних відносин положення пункту 19 Особливостей, не взяв до уваги, що у процедурі закупівлі не був визначений переможець процедури закупівлі, договір про закупівлі не укладався. Зазначені обставини виключають підстави застосувати до спірних відносин положення пункту 19 Особливостей. Крім того, процедура закупівлі відмінена не у зв`язку із зменшенням видатків на закупівлю та не у зв`язку з необхідністю покращення предмету закупівлі, а у зв`язку із тим, що частково відпала необхідність у закупівлі трубної продукції, яка має відповідати вимогам до рівня випробувань газогерметичних з`єднань до класу CAL IV у кількості 21080 тон. Отже, за відсутності рішення замовника про обрання переможця процедури закупівлі, за відсутності укладеного договору про закупівлю, суд зробив висновок, що Укргазвидобування неправомірно відмінило процедуру закупівлі, оскільки на підставі пункту 19 Особливостей позивач мав можливість змінити істотні умови договору, якого не існує, в частині зменшення обсягів закупівлі обсадних труб діаметром 244,5 мм відповідного класу;

- суд не надав оцінки цій обставині, в оскаржуваному рішенні суд обмежився лише тим, що судом не надавалась оцінка доказам щодо проведення позивачем інших закупівель, позаяк це не стосується предмета спору. Хоч, інформація у закупівлях UA-2024-01-18-015376-a; UA-2024-01-18-015851-a; UA-2024-01-18-012700-a; UA-2024-01-18-014403-a підтверджує факт зміни Укргазвидобуванням плану закупівель на 2024 рік;

- крім того, апелянт стверджує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив позивачу у задоволені клопотання про залучення третіх осіб. Позивач вважає, що для досягнення завдань адміністративного судочинства, суд мав підстави і повинен був залучити третіх осіб за власною ініціативою, однак не зробив цього. При цьому, що клопотання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог № 2/20 від 01.04.2024, подане Укргазвидобуванням до суду через канцелярію Київського окружного адміністративного суду 01.04.2024 після закриття підготовчого провадження, але до початку судового розгляду адміністративної справи. 03.04.2024 в судовому засіданні представник позивача лише підтримав подане клопотання та на пропозицію суду пояснив підстави його подання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом № 922-VIII (у редакції, чинній на час відміни закупівель, розгляду скарги та прийняття оскаржуваного рішення).

Пунктом 3-7 пункту Розділу X "Прикінцевих та перехідні положень" Закону № 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз (Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості).

Відповідно до частини першої статті 18 Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пункту 55 Особливостей, оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 56 Особливостей, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

Предметом даного спору є протиправність рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28.11.2023 № 19134-р/пк-пз, яким зобов`язано AT "Укргазвидобування" скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - 24Т-004_44160000-9 (оголошення № UA-2023-08-30-007940-а).

Зі змісту оскаржуваного рішення від 28.11.2023 №19134-р/пк-пз убачається, що воно прийнято за скаргою VOREX LLC учасника закупівель 24Т-004_44160000-9 (оголошення № UA-2023-08-30-007940-а) щодо незгоди з протокольним рішенням замовника від 03.11.2023 №620 про відміну процедури відкритих торгів на підставі підпункту 1 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель, за якою замовник відміняє відкриті торги у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Згідно норм п. п. 1 п. 50 Особливостей, замовник відміняє відкриті торги у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Під час розгляду скарги, комісія встановила, що надані замовником інформація та документи не підтверджують відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів та правомірність відміни процедури закупівлі.

Варто зауважити, що кожне рішення уповноваженої особи, щодо відміни процедури закупівлі або визнання її такою, що не відбулася, має бути документально обгрунтоване та підтверджене, адже учасники мають право його оскаржити, саме тому, позивач, як замовник даної процедури закупівлі, повинен був довести правомірність відміни даної процедури закупівлі, але, за висновком відповідача, надані позивачем документи не містять належного обґрунтування наявності такої підстави для відміни процедури закупівлі як відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також не надано доказів, які б це підтверджували.

Відповідно до пункту 14 Особливостей, закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Згідно змісту частини першої статті 4 Закону, планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до річного плану на 2023 рік, опублікованого позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу, ним було заплановано закупівлю Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу «Преміум» (Лот №1 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу «Преміум»; Лот №2 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби - Труби обсадні, безшовні із зовнішнім діаметром 244,48мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу «Преміум») із очікуваною вартістю 2 277 002 928 гривень, орієнтовно на серпень 2023 року.

Оголошення про проведення даної процедури закупівлі було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 30.08.2023, а кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено - 23.09.2023.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що позивачем не вносились зміни до плану закупівель в частині обсягів та змісту закупівель..

Колегія суддів вважає, що замовник повинен довести наявність підстав для відміни процедури закупівлі, задля того аби колегія АМКУ могла пересвідчитися у дійсності намірів замовника та виключити ймовірність зловживань з його боку.

Відповідно до ч. 16 ст. 18 Закону, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається органом оскарження.

Відповідно до пункту 66 Особливостей, замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом двох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення відкритих торгів.

Тож, замовник даної процедури закупівлі, зобов`язаний був надати на розгляд Комісії обґрунтування та документальне підтвердження наявності пі летав для відміни процедури закупівлі, зокрема, довести відсутність подальшої потреби.

Під час судового розгляду адміністративної справи представник позивача визнав, що потреба в закупівлі обсадних труб діаметром 244,5 мм з муфтовим різьбовим з`єднанням класу преміум CAL IV відпала на 74% (зменшення до класу CAL IІ), обсяг потреб закупівлі обсадних труб діаметром 244,5 мм зменшився на 4580 тон (потреба 16500 тон). При цьому представник наголосив, що відміна закупівель дозволила заощадити 852,24 млн. грн.

При цьому, суд звертає увагу, що обсяг потреб закупівлі зменшився, а не відпав взагалі.

У оскаржуваному рішенні від 28.11.2023 №19134-р/пк-пз зазначено, що підставою для скасування протокольного рішення від 03.11.2023 №620 про відміну процедури відкритих торгів слугував висновок непідвердження замовником відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів та правомірність відміни процедури закупівлі з підстав наведених в мотивувальній частині рішення.

Під час судового розгляду справи, представник відповідача пояснив, що Комісією розглядались усі подані замовником пояснення та докази, водночас вони не доводили наявності підстав для відміни відкритих торгів через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, оскільки в поданих поясненнях та доказах зазначено про зменшення кількості заявленої до закупівель трубної продукції та наявність потреби в закупівлі товарів.

На підтвердження того, що в позивача відпала подальша потреба в здійсненні закупівель товарів, відповідачу надавались службова записка, пояснення, інформація на запит та таблиця з потребами. Водночас у службовій записці зазначено, що в товаристві фіналізовано обсяги буріння на 2024 рік та сформовано відповідний килим буріння з посвердловинною інформацією із прив`язкою до розбурюваних родовищ. Цей доказ додано позивачем лише до адміністративної справи.

Як вже зазначалось, відповідно до пункту 14 Особливостей, здійснення публічних закупівель закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.

Частиною першою статті 4 Закону № 922-VIII, установлено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Тож, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про відсутність доказів, які б стверджували про наявність у позивача інформації в необхідності переглянути обсяги трубної продукції для реалізації кампанії буріння, зокрема - обсадних труб 244,48 мм діаметру, та їх категоризації за свердловинними геолого-технологічними умовами використання і граничними навантаженнями, в яких буде застосовуватись обсадна колона, до подання службової записки 02.11.2023.

Натомість, позивач, як замовник процедури закупівлі, не надав належних доказів, які б підтверджували відсутність у нього подальшої потреби у закупівлі труб обсадних, безшовних із зовнішнім діаметром 244,4 8мм (9 5/8 дюйм) з муфтовим різьбовим з`єднанням класу "Преміум".

Зменшення кількості необхідної трубної продукції і зміна вимог до предмету закупівлі не підтверджує відсутності подальшої потреби у закупівлі. Тим більше, що й позивач вказує, що потреба закуповувати трубну продукцію у нього не відпала, а з`явилася необхідність перегляду загального необхідного обсягу закупівлі трубної продукції, магістралей, трубопроводів, труб, обсадних труби, тюбінгів та супутних виробів.

З даного приводу, суд першої інстанції доцільно констатував відсутність належних та достатніх доказів, які б підтверджували наявність у позивача необхідності переглянути обсяги трубної продукції для реалізації кампанії буріння, зокрема - обсадних труб 244,48 мм діаметру, та їх катетеризації за свердловинними геолого-технологічними умовами використання і граничними навантаженнями, в яких буде застосовуватись обсадна колона, до подання службової записки 02.11.2023.

Суд першої інстанції цілком обґрунтовано погодився з позицією сторони відповідача та зазначив, що, у разі коли у замовника відпала потреба в закупівлі частини товарів, він повинен обґрунтувати необхідність відміни всієї закупівлі процедури, зокрема, з підстав недоцільності її проведення через те, що навіть в разі завершення закупівель не буде досягнуто мети щодо задоволення потреб замовника в товарах, робота, послугах.

Натомість, суд першої інстанції правомірно виснував, що, у спірному випадку, можливість забезпечити учасниками закупівель потреби замовника наявна, оскільки потреба в придбанні товарів відпала частково, тим самим погодився з позицією комісії щодо недостатності доказів для висновку про те, що відпала потреба в закупівлях, що є порушенням вимог пункту 50 Особливостей.

Відповідно до приписів ч. 18 ст. 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Слід також звернути увагу і на те, що посилаючись на фіналізацію обсягів буріння та формування відповідних килимів буріння на 2024 рік, замовник не вказав, що це мало наслідком зменшення обсягів буріння з використанням обсадних труб зовнішнім діаметром 244,48мм (95/8 дюйм), що спричинило відсутність потреби в таких трубах. Посилання на потребу перегляду і здійснення майбутнього перерозподілу закупівельних обсягів трудної продукції, свідчить про те, що на момент відміни закупівель, питання зміни обсягів трудної продукції ще не було розглянуте, а потреба провести перегляд закупівельних обсягів трубної продукції не свідчить та не підтверджує відсутність подальшої потреби в придбанні товару. Також, слід врахувати й те, що перерозподіл труб між категоріями стосується внутрішнього обліку замовника і не свідчить про відсутность подальшої потреби в закупівлі; Перерозподіл обсягів не означає їх зменшення чи збільшення. Це означає (як зазначав сам замовник у своїх документах) перенесення труб з одного лоту в інший (відповідне лотування). Зазначене підтверджує, що у замовника не відпала потреба у трубах, а він має на меті розділити їх на лоти. Перерозподіл обсягів закупівлі між лотами (лотування), не є підставою для відміни закупівлі відповідно до п. п. 1 п. 50 Особливостей.

Щодо зміни технічних вимог до предмету закупівлі, зокрема в частині вимог до рівня випробувань газогерметичних з`єднань з типом ущільнення метал-метал у відповідності до окремих лотів, колегією суддів досліджено, що поточною закупівлею, а саме Додатком № 3 тендерної документації, для обох лотів, передбачено вимоги до різьбового з`єднання «Муфтове газогерметичне різьбове з`єднання (ущільнення метал-метал), що пройшло випробування згідно із вимогами ISO 13679:2002 або ISO 13679:2019 (FDIS 13679:2011) або АРІ 5С5:2017, або еквівалент клас CAL IV.

Рівень випробувань класу CAL IV є найвищим з чотирьох рівнів, передбачених зазначеними стандартами, а отже, покращити вимоги до рівня випробувань неможливо. З цього випливає, що у Протоколі № 620 йшла мова про намір замовника знизити рівень вимог до випробувань різьбового з`єднання, проте колегія суддів враховує посилання представників відповідача та третьої особи на те, що буріння свердловин в Україні є регламентованим процесом і відбувається у суворій відповідності до проекту свердловини, розробленого відповідним проектним закладом. Проектом, окрім іншого, передбачена номенклатура обсадних труб, з детальними характеристиками і вимогами до рівня випробувань різьбових з`єднань. При будівництві свердловини можуть використовуватись виключно труби, передбачені проектом. Спуск у свердловину труб, з нижчим ніж передбачено затвердженим проектом рівнем вимог до різьбового з`єднання (наприклад CAL II замість CAL IV), є неможливим. Для зниження рівня вимог до випробування різьби недостатньо того факту, що у товаристві фіналізовано обсяги буріння на 2024 рік та сформовано відповідний килим буріння з посвердловинною інформацією із прив`язкою до розбурюванихродовищ. Це вимагає внесення змін до проектів свердловин. Такі зміни повинні бути науково обґрунтовані та підтверджені математичними розрахунками міцності обсадної колони та її герметичності, докази про здійснення чого станом на момент відміни торгів були відсутні.

Відтак, вказані у Протоколі № 620 причини відміни торгів не свідчили про відсутність подальшої потреби у придбанні труб обсадних, визначених предметом закупівлі, а тому, правильними є висновки суду першої інстанції про те, що замовник необґрунтовано та безпідставно прийняв рішення про відміну відкритих торгів на підставі п. п. 1 п. 50 Особливостей, позаяк, ні норми Закону України «Про публічні закупівлі», ні положення Особливостей не передбачають, що службові записки можуть бути достатнім документом та підставою для відміни торгів на підставі п. п. 1 п. 50 Особливостей. Інших документів позивачем надано Комісії АМКУ не було, так само як і не було опубліковано на веб-порталі Prozorro під час розгляду скарги.

При цьому, позивачем надано до справи експертний висновок, однак, колегія суддів зазначає, що він був підготований після прийняття Протоколу № 620 від 03.11.2023 і стосувався дати після відміни торгів та не був підставою для видачі Службової записки від 02.11.2023 чи рішення про відміну торгів від 03.11.2023.

Тож, Килими буріння, експертний висновок Івано-Франківського Національного технічного університету нафти і газу від 27.12.2023 №51-99-88/1, додані представником позивача до позовної заяви та які не подавались відповідачу, не можуть братись до уваги, як підстава для визнання оскаржуваного рішення протиправним, оскільки відповідачем таким документам оцінка не надавалась, розгляд скарги здійснювався з урахуванням документів розміщених в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги та на підставі інформації, одержаної за скаргою.

Щодо посилань апелянта на те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, адже відмовив у задоволенні клопотання позивача щодо залучення третіх осіб, колегія суддів звертає увагу на приписи частини третьої статті 49 КАС України, за якими, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Водночас, дана справа розглядалась судом першої інстанції за правилами загального позовного провадження, таким чином, залучення третіх осіб у справі було можливе лише до закінчення підготовчого засідання, при цьому, підготовче засідання по справі відбулося 11.03.2024, на якому Позивач зазначав, що додаткові клопотання у нього відсутні, та погодився закрити підготовче засідання. Разом з тим, клопотання про залучення третіх осіб, на яке посилається позивач в апеляційній скарзі, було подане позивачем під час розгляду справи по суті, а саме 03.04.2024, у зв`язку з чим, суд першої інстанції не допустив порушення норм процесуального права, та правомірно відмовив позивачу у задоволенні клопотання позивача про залучення третіх осіб, адже дане клопотання було подано з порушення вимог частини другої статті 49 КАС України, тобто після закриття підготовчого провадження та після початку судового розгляду адміністративної справи по суті.

Також, колегія суддів звертає увагу і на тому, що особи, про залучення яких позивач заявляв клопотання, у разі якщо вважали, що рішення суду порушувало права/інтереси/обов`язки мали право на звернення до суду з апеляційною скаргою чи клопотанням про їх залучення до участі у справі в якості третіх осіб на стадії апеляційного перегляду, втім, відповідних звернень від вказаних осіб-учасників закупівлі до суду апеляційної інстанції не надходило.

Щодо і інших доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що позивач у апеляційній скарзі не зазначив інші порушення, які, на його думку, були допущені судом при ухваленні рішення, та не навів аргументів в обґрунтування позиції, а доводи зводяться до незгоди із рішенням Комісії від 28.11.2023 №19134-р/пк-пз та рішенням суду першої інстанції. Відтак, доводи викладені позивачем в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на помилковому трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Таким чином, позовні вимоги є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді, а тому, задоволенню не підлягають.

За наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови складено 09.09.2024.