Рішення

від 19.09.2024 по справі 360/789/24

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

19 вересня 2024 рокум. ДніпроСправа № 360/789/24

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Кисіль С. В., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального закладу «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом Комунального закладу «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» (далі позивач, КЗ «Попаснянський ОПІ») до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 04 липня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-15-006389-a, яка проведена КЗ «Попаснянський ОПІ».

Позовні вимоги КЗ «Попаснянський ОПІ» мотивовані тим, що наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 17 червня 2024 року № 15-3 «Про початок моніторингу закупівель» було прийнято рішення про початок моніторингу відносно закупівлі за номером UA-2024-01-15-006389-a, яка була оголошена КЗ «Попаснянський ОПІ».

Підставою для здійснення моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем через систему інформаційно-телекомунікаційної системи закупівель «Prozorro» 04 липня 2024 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-15-006389-a КЗ «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» (далі за текстом Висновок), в якому зазначено наступні порушення: за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 21 Особливостей № 1178; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 та зобов`язано замовника усунути порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в формах документів, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та Особливостей № 1178, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідь Замовника на запит Управління порушень не встановлено.

На думку позивача, оскаржуваний висновок щодо виявлених начебто порушень КЗ «Попаснянський ОПІ» у сфері закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілям, на досягнення яких вони спрямовані, що виключає його правомірність як акту індивідуальної дії. А отже вимоги щодо усунення порушення шляхом розірвання договору є протиправними

Позивач не погоджується з оскаржуваним висновком та просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 22 липня 2024 року відкрито провадження в адміністративній справі та визначено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Північно-Східний офіс Держаудитслужби позовну заяву з додатками та ухвалу про відкриття провадження в адміністративній справі отримав в електронному кабінеті 17 липня 2024 року та 23 липня 2024 року відповідно, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа. Однак, правом подати до суду відзив на позовну заяву разом з доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем, відповідач не скористалося.

У частині шостій статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) визначено, що у разі ненадання відповідачем відзиву в установлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 КАС України, суд встановив наступне.

КЗ «Попаснянський ОПІ» зареєстровано як юридична особа 29 травня 2003 року, ідентифікаційний код 03190047, номер запису 13721200000000393, місцезнаходження юридичної особи: вул. Польова, 2, м. Попасна, Луганська область, 93300.

15 січня 2024 року позивач оприлюднив через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель оголошення UA-2024-01-15-006389-a про проведення відкритих торгів та тендерну документацію щодо закупівлі ДК 021:2015:15810000-9: Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочних та кондитерських виробів (хліб житньо-пшеничний 0,650 г 9646 кг, хліб пшеничний 0,600 г 9582 кг). Серед інших умов тендеру згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням уповноваженою особою КЗ «Попаснянський психоневрологічний інтернат» протоколом від 15 січня 2024 року № 3, визначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 23 січня 2024 року 14:00.

23 січня 2024 року 14:01 відбулось розкриття тендерних пропозицій, що підтверджується відповідним протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-01-15-006389-a. Єдиним учасником тендеру є Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівецький хлібокомбінат» (далі ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат»).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю від 25 січня 2024 року № 6 тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями код ДК 021:2015: 5810000-9 Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочних та кондитерських виробів (хліб житньо-пшеничний, хліб пшеничний), учасника ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат», як такого, що цілком відповідає вимогам замовника. Укласти договір з постачання продуктів харчування, а саме: ДК 021:2015: 5810000- 9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб житньо-пшеничний, хліб пшеничний), з постачальником ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат» на суму 577611,22 грн, про що опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-01-15-006389-a.

31 січня 2024 року між КЗ «Попаснянський ОПІ» (далі замовник) і ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат» (далі постачальник) укладено договір про закупівлю товарів, розділом І якого передбачено, що постачальник зобов`язується поставити замовникові товар, зазначений в специфікації, що є додатком до цього договору і є його невід`ємною частиною, а замовник прийняти і оплатити такий товар. Найменування товару: ДК 021:2015: 5810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби. Кількість. Номенклатура, товарів згідно із Специфікацією (додаток № 1 договору). Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника.

Відповідно до пунктів 6.2.1 розділу VI «Права та обов`язки сторін» цього договору замовник має право достроково розірвати його у разі невиконання зобов`язань постачальником, повідомивши про це його у строк за 30 календарних днів.

Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 17 червня 2024 року № 15-3 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255, вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. У додатку до наказу від 17 червня 2024 року № 15-3 «Про початок моніторингу закупівель» зазначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер, дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 18 UA-2024-01-15-006389-a 15 січня 2024 року виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

19 чеврня 2024 року відповідачем здійснено запит щодо надання пояснення.

21 червня 2023 року позивачем надано пояснення, в якому щодо обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості таке. Розмір бюджетного призначення на закупівлю передбачений як кошторисом так і річним планом закупівель КЗ «Попаснянський ОПІ» на 2024 рік. Очікувана вартість предмета закупівлі проводилася відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18 лютого 2020 року № 275 і визначено методом порівняння ринкових цін, а саме: загальнодоступної відкритої цінової інформації та інформації Головного управління статистики. Моніторинг цін додається окремим файлом; щодо посилання на сторінку власного веб-сайту, відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) зазначено, що КЗ «Попаснянський ОПІ» не є органом місцевого самоврядування, а відтак не підпадає під вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області складено висновок від 04 липня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-15-006389-a, в якому вказано:

«Пунктом 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Також пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178) встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

На виконання вимоги підпункту 1.8 пункту 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника, у складі тендерної пропозиції Учасником надано проект договору, умови якого мають відповідати умовам проекту договору замовника, наведеного у Додатку 5 до тендерної документації.

Між замовником та учасником укладено договір від 31 січня 2024 року № 153, умови якого відрізняються від проекту договору учасника (переможця) та тендерної документації замовника, а саме: в пункті 6.2.1 розділу VI «Права та обов`язки сторін» проекту договору відрізняється від пункту 6.2.1 підписаного договору в частині кількості днів для повідомлення про розірвання договору; в договорі відсутній пункт 12.6 розділу ХІІ «Порядок змін умов договору про закупівлю», який є в проекті договору.

Таким чином, замовник на порушення вимог пункту 4 статті 41 Закону та пункту 18 Особливостей № 1178 уклав договір з переможцем торгів ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат», умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції цього учасника. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей № 1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 Особливостей № 1178.

Моніторингом встановлено, що підпунктом 2.5 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено вимогу надання листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України від 14 серпня 2014 року № 1644- VII «Про санкції»; Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»; постанови Кабінету Міністрів від 07 листопада 2014 року № 595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей»; постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації»; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 15 травня року 2017 № 133/2017; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 14 травня 2018 року № 126/2018; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року «Про застосування, скасування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 19 березня 2019 року № 82/2019; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердже

Учасником надано лист-гарантію від 04 січня 2024 року № 11, що передує даті оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-01-15-006389-a (15 січня 2024 року), а також у наданій довідці вказано не повний перелік вищезазначених норм чинного законодавства України, що суперечить вимогам підпункту 2.5 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.

У ході моніторингу встановлено, що пунктом 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації замовника зазначено, що товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, що передбачені чинним законодавством (ГОСТ, ДСТУ або ТУ), у тому числі Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», Законом України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів», що підтверджуються сертифікатами ISO 9001:2015 та ISO 22000:2018.

Проте учасником у складі тендерної пропозиції не надано сертифікат ISO 9001:2015, чим порушено вимогу пункту 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації замовника.

Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно абзацу першому частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 та пункту 41 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат», як таку, де тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та уклав з ним договір від 31 січня 2024 року № 153, на загальну суму 577 611,22 грн.

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 21 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в формах документів, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та Особливостей № 1178, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідь Замовника на запит Управління порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.».

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11); конкурентна процедура закупівлі (далі тендер) це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22); публічна закупівля (далі закупівля) це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

У частині четвертій статті 3 Закону № 922-VIII передбачено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюються виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Вимоги до оформлення тендерної документації визначені частиною другою статтею 22 Закону № 922-VIII, відповідно до якої, у тендерній документації, зокрема, зазначається: проект договору про закупівлю, з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8); кінцевий строк подання тендерних пропозицій (пункт 14).

Згідно з частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього установлені статтею 41 Закону № 922-VIII, згідно з частиною першою якої, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина четверта статті 41 Закону № 922-VIII).

За положеннями частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведено у цій нормі.

Істотні умови господарського договору визначені статтею 180 Господарського кодексу України (далі ГК України), відповідно до частини першої якої зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 ГК України). При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 ГК України).

З 10 вересня 2022 року набрав чинності Закон України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», яким розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, зокрема, доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII 12 жовтня 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель.

Відповідно до пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Пунктом 19 Особливостей здійснення публічних закупівель установлено заборону зміни істотних умов договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі та визначено перелік випадків (виключень), за яких допускаються такі зміни.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей здійснення публічних закупів договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-ХІІ).

Частиною першою статті 1 Закону № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі Положення № 43), установлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 Положення № 43 основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, який, за приписами підпункту 3 пункту 4 цього Положення № 43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує через моніторинг закупівель.

Також за положеннями підпункту 4 пункту 3 Положення № 43 до основних завдань Держаудитслужби віднесено здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Відповідно пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За правилами частини першої статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону № 922-VIII відповідно до частини першої якої, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За правилами частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 указаної норми).

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Із оскаржуваного висновку вбачається, що Управління Північно-Східний офіс Держаудитслужби в Луганській області дійшло висновку, що між замовником та учасником укладено договір від 31 січня 2024 року № 153, умови якого відрізняються від проекту договору учасника (переможця) та тендерної документації замовника, а саме: в пункті 6.2.1 розділу VI «Права та обов`язки сторін» проекту договору відрізняється від пункту 6.2.1 підписаного договору в частині кількості днів для повідомлення про розірвання договору; в договорі відсутній пункт 12.6 розділу ХІІ «Порядок змін умов договору про закупівлю», який є в проекті договору.

Таким чином, на думку відповідача, замовник у порушення вимог пункту 4 статті 41 Закону та пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупів уклав договір з переможцем торгів ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат», умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції цього учасника. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей здійснення публічних закупів договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей.

Надаючи оцінку вказаним доводам відповідача, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам треба керуватися положеннями Цивільного кодексу України (далі ЦК України), ГК України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Таким чином, істотні умови договору, у розумінні статті 638 ЦК України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За правилами частини третьої статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому, частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові від 09 листопада 2023 року у справі № 160/7811/22, з посиланням на постанову Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі № 160/13903/21, вказав, що аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 ЦК України.

Законом № 922-VIII вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIII).

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 29 червня 2023 року у справі № 120/3872/22.

У постанові від 04 травня 2022 року у справі №160/6513/21 Верховний Суд зазначив, що несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Дослідивши зміст проєкту договору в його порівнянні із договором від 31 січня 2024 року № 153, укладеним між замовником та переможцем процедури закупівлі, судом установлено, що відмінності в зазначених документах стосуються лише кількості днів для повідомлення про розірвання договору, а також відсутності в договорі пункту 12.6 розділу ХІІ «Порядок змін умов договору про закупівлю», який є в проєкті договору.

Як слушно зазначає позивач, за своєю правовою природою договір від 31 січня 2024 року № 153, укладений між замовником та переможцем, є договором купівлі-продажу.

Так, відповідно до статті 655 ЦК України істотними умовами договору купівлі-продажу є предмет і ціна.

Ані змістом договору, ані тендерною документацією не визначено жодних інших умов договору істотними.

Так, тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат», викладена у листі від 04 січня 2024 року № 8, передбачала: найменування товару хліб житньо-пшеничний 650 г у кількісті 9646 шт. за ціною 31,57 грн з ПДВ, а також хліб пшеничний 600 г у кількісті 9582 шт. за ціною 28,50 грн з ПДВ. Загальна сума тендерної пропозиції становила 577611,22 грн, у тому числі 96268,54 грн ПДВ.

Водночас, умови щодо предмету закупівлі, викладені учасником ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат» у тендерній пропозиції від 04 січня 2024 року № 8, повністю відповідають умовам договору, укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2024-01-15-006389-а, а саме: пункти 1.2, 1.3 та Додаток № 1 передбачають, що предметом закупівлі є «Хлібопродукти, свіжовипечені та кондитерські вироби», а саме: хліб житньо-пшеничний 650 г у кількісті 9646 шт. за ціною 31,57 грн з ПДВ, а також хліб пшеничний 600 г у кількісті 9582 шт. за ціною 28,50 грн з ПДВ. Згідно з пунктом 3.1 ціна договору становить 577611,22 грн, у тому числі 96268,54 грн ПДВ.

Таким чином, судом не встановлено невідповідності умов договору, укладеного за результатами публічних закупівель, умовам тендерної пропозиції в частині істотних умов договору, водночас відсутність пункту 12.6 у договорі, а також зміна кількості днів для повідомлення про розірвання договору не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, відтак не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Відтак висновок фінансового моніторингу в цій частині є безпідставним.

Також, моніторингом установлено, що підпунктом 2.5 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено вимогу надання листа -гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, у тому числі: Закону України від 14 серпня 2014 року № 1644-VII «Про санкції»; Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»; постанови Кабінету Міністрів від 07 листопада 2014 року № 595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей»; постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації»; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133/2017; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 14 травня 2018 року № 126/2018; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року «Про застосування, скасування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 19 березня 2019 року № 82/2019; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», за

Відповідач зазначає, що учасником надано лист-гарантію від 04 січня 2024 року № 11, що передує даті оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-01-15-006389-a (15 січня 2024 року), а також в наданій довідці вказано не повний перелік вищезазначених норм чинного законодавства України, що суперечить вимогам підпункту 2.5 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Судом установлено, що підпунктом 5 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що «У складі тендерної пропозиції надається лист-гарантія, за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України від 14 серпня 2014 року № 1644-VII «Про санкції»; Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»; постанови Кабінету Міністрів від 07 листопада 2014 року № 595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей»; постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації»; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133/2017; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 14 травня 2018 року № 126/2018; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року «Про застосування, скасування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджене Указом Президента України від 19 березня 2019 року № 82/2019; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»,

З вищенаведеного пункту вбачається, що вимоги щодо дати складання зазначеного листа-гарантії в тендерній документації відсутні, відтак посилання відповідача на те, що дата листа-гарантії передує даті огошеня проведення закупівлі не може свідчити про будь-які порушення вимог тендерної документації з боку учасника торгів.

Поряд із цим, судом установлено, що також визнається позивачем в адміністративному позові, що серед переліку нормативно-правових актів, зазначених учасником у листі-гарантії від 04 січня 2024 року № 11, дійсно відсутні два рішення Ради національної безпеки і оборони України, а саме: від 14 травня 2020 року «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» і від 02 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затверджені Указами Президента України від 14 травня 2020 року № 184/2020 і від 14 травня 2018 року № 126/2018. Зазначеними рішеннями застосовані персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до фізичних та юридичних осіб згідно з додатками.

Водночас, суд зазначає, що серед переліку осіб, щодо яких застосовані персональні обмежувальні заходи (санкції) рішеннями Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року № 184/2020 і від 14 травня 2018 року № 126/2018, учасник ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат » відсутній.

Також суд звертає увагу, що у листі-гарантії від 04 січня 2024 року № 11 учасником, зокрема, зазначено наступне: «учасник закупівлі не перебуває у списку суб`єктів господарювання до яких застосовані санкції та дотримується у своїй діяльності норм чинного законодавства України, …» Тобто, учасником підтверджено те, що він не перебуває у списку суб`єктів господарювання до яких застосовані санкції, що також не спростовано під час розгляду справи, відтак, не зазначення у листі-гарантії всіх рішень РНБО хоч і є формальним недоліком такого листа, однак не має суттєвого характеру, а отже такий недолік не міг слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника закупівлі як такого, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Окрім цього, в ході моніторингу встановлено, що пунктом 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації замовника зазначено, що товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, що передбачені чинним законодавством (ГОСТ, ДСТУ або ТУ), в тому числі Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», Законом України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів», що підтверджуються сертифікатами ISO 9001:2015 та ISO 22000:2018.

У висновку за наслідками проведення фінансового моніторингу зазначено, що учасником у складі тендерної пропозиції не надано сертифікат ISO 9001:2015, чим порушено вимогу пункту 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації замовника.

У ході моніторингу відповідач дійшов висновку, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупів, замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та уклав з ним договір від 31 січня 2024 року № 153, на загальну суму 577611,22 грн.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Згідно з пунктом 41 Особливостей здійснення публічних закупів розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону № 922-VIII (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Положеннями абзаців першого та другого пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупів визначено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Абзацом четвертим підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупів передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає вимогам, установлениму тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому, Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

Частина шістнадцять статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Аналіз положень частини шістнадцять статті 29 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21 і від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20.

Відповідач наголошує, що переможець закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, водночас не зазначає якому саме критерію, із перелічених в ст. 16 Закону, не відповідає ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат» не вказано також конкретного посилання на пункт тендерної документації яким встановлено відповідний кваліфікаційний критерій до учасника закупівлі.

Судом проаналізовано Додаток № 2 Тендерної документації, який має назву «Кваліфікаційні критерії», в указаному додатку замовником визначено лише два кваліфікаційні критерії до учасників закупівлі: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Відповідність переможця закупівлі обидвом зазначеним критеріям відповідачем не заперечується.

Жодних інших кваліфікаційних критріїв, яким має відповідати учасник, зокрема й стосовно підтвердження безпечності та яксті товару, тендерна документація не містить.

Судом установлено, що у пункті 1 розділу 2 «Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки» Додатку № 4 Тендерної документації зазначено: «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» вказано, що: «Товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, що передбачені чинним законодавством (ГОСТ, ДСТУ або ТУ), в тому числі Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», Законом України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів», що підтверджуються сертифікатами ISO 9001:2015 та ISO 22000:2018».

Отже, на підтвердження якості товару, а не кваліфікаційних вимог (статті 16 Закону № 922-VIII), учасником у складі тендерної пропозиції надано Сертифікат на систему керування безпечністю харчових продуктів ISO 22000:2018, який зареєстрований в Реєстрі органу Сертифікації 29 грудня 2023 року і дійсний до 28 грудня 2026 року.

Таким чином, висновок фінансового моніторингу в частині порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, пункту 41, абзацу першого і другого пункту 43 та абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупів, та не відхилення пропозиції ТОВ «Чернівецький хлібокомбінат», як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII та вимогам, установленим у тендерній документації є необгрунтованим і таким що не відповідає вимоги чинного законодавства, а також стпростовується встановленими в ході розгляду обставинами справи.

Суд також звертає увагу, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

До обов`язку суду віднесено перевірка юридичної та фактичної обґрунтованості доводів сторін, зокрема, оцінка доказів відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення, їх достатність та беззаперечність, обґрунтування обставин на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Суд вважає, що при наданні оцінки обґрунтованості оскарженого висновку, необхідно враховувати обраний захід реагування у вигляді зобов`язання розірвання виконаного сторонами договору, який може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору (господарюючих суб`єктів), оскільки запропонований захід є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі виявлення порушення, які реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі виявлення порушення яке має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Суд наголошує, що виявлені не будь-яка формальна невідповідність чи помилка під час проведення процедури закупівлі може слугувати застосуванню до замовника закупівлі заходів юридичного впливу.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

За наслідками розгляду справи суд дійшов висновку, що позивачем не було допушено порушень вимог чинного законодавства, які описані у висновку фінансового моніторингу, водночас несуттєві недоліки окремих документів тендерної пропозиції не створюють умов для застосування заходів запропонованих у висновку відповідача.

Суд вважає, що висновок за результатами фінанвого моніторингу не відповідає критеріям обгрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілям, на досягнення яких вони спрямовані.

На підставі вищезазначеного, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, шляхом визнаня протиправним та скасування висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 04 липня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-15-006389-a.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з матеріалами справи позивач при зверненні до суду з позовом сплатив судовий збір у розмірі 3028,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 16 липня 2024 року № 0.0.3765155475.1.

Відповідно до частини другої статті 4 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру юридичною особою сплачується судовий збір у розмірі 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Станом на 01 січня 2024 року розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб становить 3028,00 грн.

Позивачем у позовній заяві заявлено одну вимогу немайнового характеру, тому позивач за подання даної позовної заяви повинен був сплатити судовий збір у розмірі 3028,00 грн за одну вимогу немайнового характеру.

При цьому суд зауважує, що відповідно до частини третьої статті 4 Закону України «Про судовий збір» при поданні до суду процесуальних документів, передбачених частиною другою цієї статті, в електронній формі застосовується коефіцієнт 0,8 для пониження відповідного розміру ставки судового збору.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на те, що позов підлягає задоволенню повністю, суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби понесені ним і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2422,40 грн.

При цьому суд звертає увагу позивача, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. У випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми (частина друга статті 7 Закону України від 08 липня 2011 року № 3674-VI «Про судовий збір»).

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов Комунального закладу «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» (ідентифікаційний код 03190047, місцезнаходження: вул. Польова, 2, м. Попасна, Луганська область, 93300) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40478572, місцезнаходження: майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 04 липня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-15-006389-a, проведеного Комунальним закладом «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального закладу «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2422,40 грн (дві тисячі чотириста двадцять дві гривні сорок копійок).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Кисіль