Рішення

від 18.09.2024 по справі 520/13348/24

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

18 вересня 2024 року № 520/13348/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мельникова Р.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Комбінат дитячого харчування" до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство "Комбінат дитячого харчування" звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03- 08-002172-а від 23.04.2024 року щодо закупівлі олії соняшникової рафінованої (ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири), в частині вчинення Комунальним підприємством "Комбінат дитячого харчування" порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджені Постановою КМУ від 12.10.2022 року № 1178 та покладання на Комунальне підприємство "Комбінат дитячого харчування" обов`язку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір.

В обґрунтування позову представником позивача вказано, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03- 08-002172-а від 23.04.2024 року щодо закупівлі олії соняшникової рафінованої (ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири), є протиправним та таким, що порушує права позивача. Водночас, оскаржуваний висновок є таким, що не відповідає вимогам законодавства, що свідчить про порушення останнім норм законодавства.

Ухвалою суду від 21.05.2024 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі за вищевказаним позовом.

Представник відповідача у наданому до суду відзиві на позов проти заявленого позову заперечував та зазначив, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на помилкових висновках позивача. При цьому, представником відповідача вказано, що за результатами здійсненого моніторингу складено та оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено, що в порушення абз.2 пп. 2 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, визначив його переможцем та уклав з ним договір. Водночас представником відповідача вказано, що оскаржуваний висновок містить досить конкретне, пропорційне у співвідношенні з виявленими порушеннями зобов`язання та спосіб (шлях) усунення виявленого порушення, запропонований відповідачем замовнику, що в свою чергу свідчить про помилковість доводів позивача.

Представником третьої особи було подано до суду пояснення, в яких наведено обґрунтування на підтримку позовної заяви.

Суд зазначає, що відповідно до положень ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Отже, враховуючи вищевикладене, дана справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними в матеріалах справи доказами.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, проаналізувавши доводи позову і заперечень проти нього, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 08.03.2024 року Комунальне підприємство "Комбінат дитячого харчування" на веб-сайті «ПРОЗОРРО» оприлюднило оголошення про закупівлю шляхом проведення відкритих торгів з особливостями олії соняшникової рафінованої (ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири), у кількості 55174 кілограм, очікуваною вартістю 2638420,68 грн, разом з ПДВ (закупівля №UA-2024-03-08-002172-а) та була розміщена відповідна тендерна документація.

В подальшому, 02.04.2024 року позивачем на веб-сайті «ПРОЗЗОРО» оприлюднило Звіт про результати проведення процедури закупівлі № UА-2024-03-08-002172-а, зі змісту якого вбачається, що участь у відкритих торгах прийняв оди) учасник, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , яким була запропонована ціна предмету закупівлі у 1986264,00 грн, разом з ПДВ, та відповідно з ним, як з переможцем закупівлі, 01.04.2024 року було укладено відповідний договір № 16-К про закупівлю товару.

Відповідачем згідно із наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 08.04.2024 № 61 проведено моніторинг публічної закупівлі товару ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири, Олія соняшникова рафінована, очікуваною вартістю 2638420,68 грн.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-03- 08-002172-а від 23.04.2024 року щодо закупівлі олії соняшникової рафінованої (ДК 021:2015:15420000-8: Рафіновані олії та жири), яким встановлено порушення абз.2 пп. 2 п.44 Особливостей, за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; своєчасності укладення договору про закупівлю; відповідності умов договору умов тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення; дотримання вимог Постанови №710; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішення та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східним офісом Держаудитслужби було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, вважаючи зазначений висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку заявленим позовним вимогам та запереченням проти них, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Як визначено приписами ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч.4 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 9 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Як передбачено приписами частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.

У рішенні від 04 грудня 1995 року у справі Белле проти Франції (Bellet v. France) Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Окрім того, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав та мотивів його прийняття (фактичних і юридичних), а також чітке визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити для усунення порушень.

Про те, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника неодноразово висловлювався Верховний Суд, зокрема в постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Попри це, відсутність конкретизації заходів, що має вжити позивач, а також невизначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не можуть бути наслідком втрати юридичної сили актом суб`єкта владних повноважень, проте можуть свідчити про неправомірність такого акта, що обумовлений нечіткістю та невизначеністю та/або його невідповідність критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладеним у постанові від 31.03.2021 року по справі №260/1666/19, Судом вказано на наявність підстав вважати, що можливим є існування ситуації, за якої зобов`язальна частина висновку не матиме негативного впливу на права та обов`язки замовника, учасників процедури закупівлі, однак такі висновки слід робити на підставі належно встановлених обставин під час розгляду справи.

Під час розгляду справи зі змісту констатуючої частини висновку від 23.04.2024 року про результати моніторингу закупівлі UA-2024-03-08-002172-а щодо закупівлі: Олія соняшникова рафінована, 2638420,68 UAH, 15420000-8, ДК021, 55174, кілограм, вбачається, зазначення про те, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції станом на дату початку проведення торгів) (далі - Особливості); розгляду тендерної пропозиції учасника; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення; дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі Постанова № 710); надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Комбінат дитячого харчування» на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням Уповноваженої особи від 08.03.2024 року №37 реєстр отриманих тендерних пропозицій від 16.03.2024 року, тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , протокол розкриття тендерних пропозицій від 25.03.2024 протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника про визначення переможця від 25.03.2024 року №52 повідомлення про намір укласти договір під час застосування процедури відкритих торгів з особливостями від 25.03.2024 року, договір про закупівлю від 01.04.2024 року №16-К на загальну суму 1986264,00 грн, Протокол про розгляд питання щодо технічної помилки від 01.04.2024 року №57 пояснення замовника отримане через електронну систему закупівель. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 виявлено невідповідності в документах тендерної пропозиції, подання яких вимагалось тендерною документацією. Так, згідно з додатком 2 до тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі учасник повинен надати свідоцтво про навчання працівника(ів) за темою «Законодавчі вимоги щодо розробки та впровадження системи управління безпечністю харчових продуктів на основі принципів НАССР (програми-передумови, система аналізування небезпечних чинників і контролю критичних точок). Загальні вимоги та положення ДСТУ ISO 22000:2019 «Системи управління безпечністю харчових продуктів» (ISO22000^2018). Учасник в складі тендерної пропозиції надав сертифікат від 02.02.2024 №SIC.St.IA.019.ISO22000.2310, виданий на ім`я ОСОБА_2 (архів « ІНФОРМАЦІЯ_1 .Інформація про техн.якісні-харктер-ки-.гаг», в якому міститься документ 14. Сертифікат навчання працівника.рdf). Однак, в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід від 15.03.2024 року № 4/15-03, наданій у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , інформація стосовно працівника ОСОБА_2 відсутня. Як зазначено у висновку відповідача на адресу позивача було направлено запит щодо надання пояснень. На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби від 09.04.2024 щодо вищевикладеного, замовник 11.04.2024 надав пояснення наступного змісту: «за результатами розгляду повідомляємо наступне учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції на дану вимогу надано сертифікат, що підтверджує кваліфікацію «Внутрішній аудитор систем менеджменту безпечності харчових продуктів» (міжнародний стандарт ISO 22000:2018 «Система менеджменту безпечності харчових продуктів. Вимоги») на ім`я ОСОБА_2 , що повністю відповідає вимогам тендерної документації. В вимогах тендерної документації вимагалось тільки свідоцтво про навчання працівника(ів) за темою «Законодавчі вимоги щодо розробки та впровадження системи управління безпечністю харчових продуктів на основі принципів НАССР (програми-передумови, система аналізування небезпечних чинників і контролю критичних точок). Загальні вимоги та положення ДСТУ ISO 22000:2019 «Системи правління безпечністю харчових продуктів» (18022000^2018), що підтверджує провадження учасником - оператором ринку системи НАССР з урахуванням Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». Також, згідно гарантійного листа про достовірність інформації ФОІІ ОСОБА_1 від 15.03.2024 р. №25/15-03 гарантує, що інформація та документація, яка надана у складі тендерної пропозиції щодо закупівлі, є достовірною». Однак, як вказано у висновку, зазначене пояснення не спростовує факт наявності невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, оскільки учасник надав на вимогу тендерної документації сертифікат, що підтверджує кваліфікацію на особу, яка не являється його працівником відповідно до довідки від 15.03.2024 року № 4/15-03. Поряд з цим, норми Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», на які посилається замовник, передбачають вимоги до гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами. Однак, учасником ФОП ОСОБА_1 не надано документи, що підтверджує кваліфікацію «Внутрішній аудитор систем менеджменту безпечності харчових продуктів» (міжнародний стандарт ISO 22000:2018 «Система менеджменту безпечності харчових продуктів. Вимоги») стосовно працівників, що будуть безпосередньо працювати у зоні поводження з харчовими продуктами (комірників, вантажників). Таким чином, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, визначив його переможцем та уклав з ним договір. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення; дотримання вимог Постанови № 710; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.

Надаючи оцінку вказаному, суд зазначає, що Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922-VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

х невідповідностей в електронній системі закупівель. Пунктом 3 Особливостей визначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

Згідно пункту 17 Особливостей, у редакції, що діяла на дату укладання договору, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

З вищевикладеного вбачаються особливості, які діють у період воєнного стану щодо проведення процедури публічних закупівель.

Так, абзацом п`ятнадцятим пункту 44 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей».

При цьому, за змістом пункту 28 Особливостей «Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону №922-VIII з урахуванням цих особливостей».

Тобто у тендерній документації мають бути відображені всі умови, які зазначені у ст.22 Закону №922-VIII як обов`язкові, але при цьому мають бути враховані Особливості.

Положеннями статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Згідно з абз.1 пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону №922-VIII, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

Відповідно до п.43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таки

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Під час розгляду справи встановлено, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі аналізом положень тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів встановлено, що зміст підпункту 5.2. пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації свідчить про те, що учасник процедури закупівлі має надати інформацію у формі таблиці на фірмовому бланку (за його наявності), за підписом уповноваженої особи учасника та відбитком печатки (за наявності), що містить інформацію про підтвердження наявності в учасника працівника(ків) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору - постачання олії рафінованої.

Згідно із Додатком 2 до тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі учасник повинен надати свідоцтво про навчання працівника(ів) за темою «Законодавчі вимоги щодо розробки та впровадження системи управління безпечністю харчових продуктів на основі принципів НАССР (програми-передумови, система аналізування небезпечних чинників і контролю критичних точок). Загальні вимоги та положення ДСТУ ISО 22000:2019 «Системи управління безпечністю харчових продуктів» (ISO22000:2018).

Під час розгляду справи встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції надав сертифікат від 02.02.2024 № SIС.St.IA.019.ISO22000.2310, виданий на ім`я ОСОБА_2 (архів « ІНФОРМАЦІЯ_1 .Інформація про техн.якісні характер-ки.rar», в якому міститься документ 14. Cертифікат навчання працівника.pdf).

Однак, в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, від 15.03.2024 року № 4/15-03, наданій у складі тендерної пропозиції Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , інформація стосовно працівника ОСОБА_2 відсутня.

Також, згідно гарантійного листа про достовірність інформації ФОП ОСОБА_1 від 15.03.2024 р. № 25/15-03 гарантує, що інформація та документація, яка надана у складі тендерної пропозиції щодо закупівлі, є достовірною.

Отже, учасник закупівлі надав на вимогу тендерної документації сертифікат, що підтверджує кваліфікацію на особу, яка не являється його працівником, відповідно до довідки від 15.03.2024 року № 4/15-03.

Своєю чергою норми Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» передбачають вимоги до гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами.

Однак, учасником Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 не надано документи, що підтверджує кваліфікацію «Внутрішній аудитор систем менеджменту безпечності харчових продуктів» (міжнародний стандарт ISO 22000:2018 «Система менеджменту безпечності харчових продуктів. Вимоги») стосовно працівників, що будуть безпосередньо працювати у зоні поводження з харчовими продуктами (комірників, вантажників).

Таким чином, в порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей позивачем не було відхилено тендерну пропозицію Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Натомість позивачем було визначено вказаного учасника в якості переможця та укладено останнім договір.

Також згідно Додатку № 2 замовник наголошує, якщо будь-який із документів не може бути наданий з причин його втрати чинності або зміни форми, назви тощо, учасник надає інший рівнозначний документ або письмове пояснення. Невиконання вимог Додатку № 2 до тендерної документації у пропозиції учасника призводить до її відхилення.

Таким чином Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 складі тендерної пропозиції надав сертифікат від 02.02.2024 № SIС.St.IA.019.ISO22000.2310, виданий на ім`я ОСОБА_2 (архів « ІНФОРМАЦІЯ_1 .Інформація про техн.якісні характерки.rar», в якому міститься документ 14. Cертифікат навчання працівника.pdf), проте не надав відповідні письмові пояснення, щодо того чи являється ОСОБА_2 його працівником.

Доводи представника позивача щодо того, що відомості стосовно інших підтверджуючих документів тендерна документація від учасника не вимагала, не можуть вважатися судом обґрунтованими та доведеними, оскільки відповідно до п. 5.2. розділу 5 тендерної документації, замовник встановив для учасника наступну кваліфікаційну умову - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Задля виконання цієї кваліфікаційної умови учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію у формі таблиці на фірмовому бланку (за його наявності), за підписом уповноваженої особи учасника та відбитком печатки (за наявності), про підтвердження наявності в учасника працівника(ків) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору:

1) щодо всіх вказаних працівників підтвердження трудових відносин між Учасником або суб`єктом (суб`єктами) господарювання:

- копії першої та останньої заповненої (з записом про прийняття на останнє місце роботи) сторінок трудової книжки або копії наказу про призначення на посаду або копію цивільно-правової угоди з особами, що будуть задіяні Учасником процедури закупівлі протягом усього терміну виконання договору про закупівлю, або копії інших документів, передбачених законодавством, та які підтверджують наявність правовідносин Учасника процедури закупівлі з відповідними працівниками (для фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців);

2) копії медичної(-их) книжки(ок) (за формою 1-ОМК) з заповненою медичною карткою працівників, які зазначені учасником у інформаційній довідці, наданій у складі тендерної пропозиції, заповнених на підставі інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 1-ОМК «Особиста медична книжка» затвердженої Наказом МОЗ України 21.02.2013 №150 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23.04.2013 року за № 662/23194;

3) документи, що підтверджують проходження гігієнічного навчання працівниками, інформація про яких надавалася в складі цієї документації, не раніше другого півріччя 2023 року в Державних або комунальних установах Міністерства охорони здоров`я України.

Виходячи з вищенаведеного, ті працівники, які зазначені учасником на виконання кваліфікаційних умов є працівниками, що мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору.

Враховуючи викладене вище суд зазначає, що ОСОБА_2 , як особа, що безпосередньо має відношення до предмету закупівлі, повинна була бути вказана у цій довідці. Однак, оскільки учасник документами тендерної пропозиції підтвердив, що він не має жодних трудових відносин з ОСОБА_2 , то остання не мала права брати участь у вказаній процедурі закупівлі. Своєю чергою лист учасника про достовірність інформації та документів, що ним надані, є лише способом фіксації даного юридичного факту на виконання вимог тендерної документації та не підтверджує наявність в нього правовідносин (трудових) із ОСОБА_2

Єдиними документами, що фіксують процес залучення працівників до виконання умов договору є документи, що надаються учасником на виконання кваліфікаційних умов. І в цих документах відсутня інформація щодо ОСОБА_2 .

Зважаючи на зазначене, за результатами моніторингу цілком обґрунтовано встановлено, що позивач на порушення підпункту 1 пункту 44 Особливостей не відхилив учасника Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 як такого, що не надав документів на виконання технічних умов щодо предмету закупівлі.

Також суд зазначає, що відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як було встановлено під час розгляду справи у п. 3 констатуючої частини висновку зазначено зобов`язання стосовно здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку вказаному, суд зазначає, що контролюючим органом було запропоновано замовнику шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник, а тому висновок відповідача конкретизований.

Згідно ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Слід зазначити, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим Закон України «Про публічні закупівлі» не визначає, у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічного висновку дійшов Верховним Судом у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

Водночас суд вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань у вигляді розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог до тендерної пропозиції, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору з вказаним учасником взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами ст. 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, то не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Таким чином відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 04 травня 2023 року (справа № 640/17543/20).

Враховуючи наведене вище, суд доходить висновку про те, що оскаржуваний позивачем п. 3 констатуючої частини висновку є таким, що відповідає нормам діючого законодавства, є обґрунтованим та прийнятий правомірно, підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням встановлених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Комунального підприємства "Комбінат дитячого харчування".

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 257-262, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Комбінат дитячого харчування" (пр. Гагарина,буд. 41-Б, м. Харків, 61001) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., м. Харків, 61022), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Мельников Р.В.