Рішення

від 20.09.2024 по справі 420/21734/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/21734/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Херсонської обласної комунальної аварійно-рятувальної служби (проспект Адмірала Сенявіна, 5, м. Херсон, 73034) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (вул. Преображенська, 28, м. Херсон, 73003) про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

До суду з адміністративним позовом звернулась Херсонська обласна комунальна аварійно-рятувальна служба (далі ХОКАРС) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі Управління Держаудитслужби), в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-01-15-014968-a від 27.06.2024.

Представник позивача зазначив, що 27.06.2024 року Управлінням Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ХОКАРС за №UA-2024-01-15-014968-a та предметом: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання, з очікуваною вартістю предмета закупівлі 499 500 грн.

У Висновку вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення: 1) абз.1 та 9 п.28 Особливостей, оскільки замовник у тендерній документації не зазначив умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі; 2) абз.5 п.п.1 п.44 Особливостей, оскільки замовник безпідставно відхилив пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

Представник позивача не погоджується із прийнятим висновком, зазначивши, що в абз.1,9 п.28 Особливостей не міститься чіткого визначення яким чином та в якому вигляді замовником вказується інформація для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі, якщо спосіб підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо кожного учасника окремо вже передбачений у Додатку №2 тендерної документації на закупівлю.

Щодо відхилення пропозиції представник зазначив, що у закупівлі брали участь два учасника: ФОП ОСОБА_2 (сума пропозиції 453 600 грн) та ФОП ОСОБА_1 (сума пропозиції 453 500 грн), різниця між якими склала 100 грн.

Представник вважає, що протокольним рішенням уповноваженої особи ХОКАРС від 29.01.2024 правомірно відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , оскільки ним не виправлено виявлені невідповідності, а саме: 1) не надано документу про згоду на оброблення своїх персональних даних в строк до 00:00 год 23.01.2024, оскільки учасником такий документ надано лише 26.01.2024, тобто після спливу кінцевого строку на виправлення невідповідностей; 2) на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасником не надано усіх додатків до аналогічного договору, а саме - додаткової угоди №1 (1/253) від 24.04.2023 р. до договору №233 від 20.04.2023, укладеного ФОП ОСОБА_1 з ГУ НП в Херсонській області.

За результатами розгляду пропозицій ХОКАРС прийнято найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП ОСОБА_2 .

Представник позивача вважає, що вказані у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому, не сприяють реалізації основної мети Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

З вказаних підстав представник позивача вважає, що висновок Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 15.07.2024 року позов залишено без руху, надано строк на усунення недоліків позову.

Ухвалою суду від 29.07.2024 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Представник відповідача подав до суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову зазначивши, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі установлено порушення: 1) абз.1 та 9 п.28 Особливостей, у зв`язку з тим, що замовник не зазначив умови для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі щодо підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям; 2) абз.5 п.п.1 п.44 Особливостей, у зв`язку з тим, що замовник безпідставно відхилив пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

Щодо першого порушення представник зазначив, що надане пояснення замовника від 24.06.2024 року на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель не спростовує факту даного порушення, оскільки складена тендерна документація не містить обов`язкових за абз.9 п.28 Особливостей відомостей для об`єднання учасників.

Водночас, щодо безпіставного відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 представник зазначив, що вона була відхилена у зв`язку з тим, що учасником не виправлено виявлені замовником невідповідності тендерної пропозиції, однак представник вважає, що виявлені невідповідності є безпідставними, адже до первинної пропозиції учасником долучалась довідка довільної форми про згоду на оброблення своїх персональних даних №2.4.ХОКАРС/01-2024-тендер UA-2024-01-15-014968-a від 22.01.2024 року, та копії аналогічного договору з додатками, укладеного з ДП «АВТОИМПОРТ».

Таким чином, учасником ФОП ОСОБА_1 станом на час подання тендерної пропозиції виконано вимоги тендерної документації, отже висновок замовника про наявність невідповідностей та їх подальше неусунення є необгрунтованим.

Крім того, учасником на усунення вказаної невідповідності надано іншу заяву про надання згоди на обробку персональних даних від 26.01.2024, яку позивачем не прийнято у зв`язку з пропуском строку на усунення невідповідносней. Проте представник відповідача вважає, що учасник має право подавати нові документи після завантаження пропозицій.

Також учасником ФОП ОСОБА_1 надавалась довідка про підтвердження досвіду щодо виконання аналогічних договорів №233 від 20.04.2023, укладеного з ГУНП, та №14/05-23АИ від 14.05.2023, укладеного з ДП «АВТОИМПОРТ». При цьому до договору з ДП «АВТОИМПОРТ» надано усі додаткові документи на підтвердження його виконання. Враховуючи те, що замовником не визначено обов`язкову кількість виконаних учасником аналогічних договорів, надання повного пакету документів по одному договору є достатнім для відповідності наданої учасником тендерної документації визначеним вимогам.

Враховуючи вищевикладене, представник Управління Держаудитслужби просив відмовити у задоволенні позову.

До суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій він просив задовольнити позовні вимоги із підстав, викладених у позові, додатково зазначивши, що вказана невідповідність регулюється саме п.43 Особливостей, в тому числі згідно з п.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури виправляє невідповідності у своїй тендерній пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення повідомлення про їх виявлення. Отже учасником ФОП ОСОБА_1 невідповідність вчасно не виправлено.

Також твердження відповідача, що замовник мав би брати до уваги лише один аналогічний договір на підтвердження попереднього досвіду, є безпідставним, оскільки вимогами документації передбачено підтвердження всієї інформації, вказаної в довідці за формою 1.

Представник Управління Держаудитслужби подав до суду заперечення, у яких посилався на безпідставність доводів позивача, наголошуючи на тому, що позивач не мав права зобов`язувати учасника ФОП ОСОБА_1 усувати невідповідності, оскільки такі були відсутні. Крім того тендерна документація не відповідає вимогам абз.9 п.28 Особливостей, оскільки необмежене коло потенційних учасників процедури закупівлі, які здійснюють свою діяльність як об`єднання юридичних осіб, не мають в тендерній документації встановленого способу підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям.

Справа розглянута в порядку письмового провадження.

Спірні правовідносини між сторонами виникли у сфері державного фінансового контролю щодо моніторингу закупівлі.

Судом встановлено, що згідно з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ХОКАРС є юридичною особою, зареєстрованою 08.12.2004 року.

ХОКАРС як замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» 15.01.2024 року розміщено оголошення UA-2024-01-15-014968-a щодо предмету закупівлі Технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів. Очікувана вартість: Очікувана вартість закупівлі, з ПДВ 499 500 грн. Розмір мінімального кроку пониження ціни, з ПДВ 4995 грн.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій за оголошенням тендерної закупівлі з унікальним номером UA-2024-01-15-014968-a участь у закупівлі брали два учасника: ФОП ОСОБА_2 (остаточна сума пропозиції 453600 грн) та ФОП ОСОБА_1 (остаточна сума пропозиції 453500 грн), тобто різниця між пропозиціями склала 100 грн.

За результатами проведеної процедури закупівлі ХОКАРС прийнято протокольні рішення:

- від 29.01.2024 про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 на підставі абз.5 п.п.1 п.44 Особливостей;

- від 30.01.2024 про визнання учасника ФОП ОСОБА_2 переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем.

05.02.2024 року між ХОКАРС (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (виконавець) укладено договір на надання послуг №05-3/02/2024, згідно умов якого виконавець зобов`язується виконувати Технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів, а замовник сплачувати за надані послуги.

Пунктом 5.1 договору визначено строк надання послуг до 31.12.2024 року.

Відповідачем після укладення договору на надання послуг №05-3/02/2024 від 05.02.2024 проведено моніторинг процедури закупівлі з унікальним номером UA-2024-01-15-014968-a.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-ХІІ), відповідно до ст.1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922) в редакції від 19.04.2024 року, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (стаття 5 Закону №2939-XII).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до п.п.3 п.4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Судом встановлено, що наказом начальника Управління Держаудитслужби від 17.06.2024 №19-З було розпочато моніторинг закупівлі №UA-2024-01-15-014968-a. Моніторинг проводиться на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Контролюючим органом визначено підставу моніторингу згідно ч.2 ст.8 Закону №922-VIII.

У межах проведення моніторингу цієї закупівлі 18.06.2024 оприлюднено запит Управління Держаудитслужби до ХОКАРС (замовника) про отримання пояснень, а саме:

1) чому протокольним рішенням уповноваженої особи від 29.01.2024 відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 :

- по Невідповідності 2 за підставою подання учасником нового документу про згоду на оброблення своїх персональних даних з датою реєстрації 26.01.2024, а саме - після кінцевого строку подання пропозицій (строк подання пропозицій процедури закупівлі - до 23.01.2024 00:00) при тому, що абз.1 ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» учаснику надається право щодо надання для усунення таких невідповідностей, у тому числі подання «нових документів»?

- по Невідповідності 3 за підставою не відповідності вимогам тендерної документації поданого як аналогічний договір №233 від 20.04.2023 укладений учасником з ГУ НП в Херсонській області при тому, що у складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 подано аналогічний договір по якому у замовника відсутні зауваження, а саме договір №14/05-23 АИ від 14.05.2023 року, який укладеного з ДП «АВТОИМПОРТ» ПП «СЕРВІС ПЛЮС», та враховуючи, що Додатком №1 до тендерної документації замовником конкретно не визначено кількість аналогічних договорів, при тому тендерна документація також містить вимогу щодо надання саме аналогічного договору для підтвердження кваліфікаційного критерію та не встановлено окремої вимоги щодо надання учасником документального підтвердження по всім аналогічним договорам, наведеним ним у документі за формою 1 пункту 1 Додатку №1 тендерної документації «Довідка про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)?

2) надати інформацію та відповідні документи (комерційні пропозиції потенційних учасників, інші документи), на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

Представник позивача 21.06.2024 року надав відповідь, у якій обґрунтував відхилення пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з його невідповідністю критеріям.

У відповіді також зазначено, що ХОКАРС створена рішенням Херсонської обласної ради від 24.11.2004 №324 як представника власника майна спільної власності територіальних громад області та відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів є лише одержувачем бюджетних коштів, тобто не підпадає під дію даної постанови та не має зобов`язань обґрунтовувати розмір бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

Також 19.06.2024 року відповідач подав ще один запит на отримання пояснень, у якому зазначив вимогу надати посилання у тендерній документації, де зазначено умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п.47 Особливостей для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі.

На вказаний запит позивач 24.06.2024 року завантажив повідомлення, у якому зазначив, що інформація та спосіб підтвердження відповідності учасників передбачений п.5 р.3 та викладений у Додатку №2 тендерної документації на закупівлю.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 27.06.2024 складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-01-15-014968-a з інформацією про виявлені порушення.

У п.3 Констатуючої частини висновку вказано, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено порушення вимог абз.1 та 9 п.28 Особливостей. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог абз.5 п.п.1 п.44 Особливостей. За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю порушень не встановлено.

Відповідно до п.3 висновку керуючись ст.5 та 10 Закону №2939-XII та статтею 8 Закону №922-VIII Управління Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважаючи висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню звернувся до суду з цим позовом.

Пунктом 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Відповідно до абз.1 п.3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з ч.4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до абз.1 п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацом 9 пункту 28 Особливостей передбачено, що для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п.47 цих особливостей.

Таким чином, Особливостями передбачений обов`язок замовника зазначити у тендерній документації щодо учасників об`єднання умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності установленим кваліфікаційним критеріям та підставам.

Водночас, Закон №922-VIII та Особливості не містять визначення щодо того, якою саме інформацією та у який спосіб учасники об`єднання як учасник процедури закупівлі повинні підтвердити свою відповідність установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п.44 Особливостей.

Судом встановлено, що на виконання пункту 28 Особливостей, позивач у Додатку №1 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації на закупівлю зазначив наступне: «У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.».

У пункті 1 розділу 3 Додатку № 2 до тендерної документації «Вимоги до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах тендерної документації» позивачем визначено, що для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі до тендерної пропозиції необхідно завантажити документ про створення такого об`єднання.

Таким чином, тендерна документація ХОКАРС містить роз`яснення щодо способу надання інформації для об`єднання учасників як учасника процедури, а також містить вимоги, в тому числі, й щодо підтвердження відповідності вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей, як для учасників процедури закупівлі так, і для об`єднання учасників як учасника процедури.

Отже суд дійшов висновку щодо безпідставності оскаржуваного висновку Управління Держаудитслужби в цій частині.

Також суд вважає необґрунтованим висновок відповідача про безпідставність відхилення замовником ХОКАРС пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 , враховуючи наступне.

При розгляді пропозиції ФОП ОСОБА_1 позивачем були виявлені наступні невідповідності:

- Вимога п.1 р.5 тендерної документації: б) паспорт (1-6 сторінки та місце проживання) у випадку, якщо такий паспорт оформлено у вигляді книжечки, або паспорт (обидві сторони), якщо такий паспорт оформлено у формі картки, що містить безконтактний електронний носій, або інший документ, передбачений ст.13 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 №5492-VI (із змінами). Усунення невідповідності: наданий файл не відповідає вимогам, привести у відповідність, не всі сторінки;

- Вимога п.1 р.5 тендерної документації: 6) Довідка на фірмовому бланку підприємства (у разі наявності) в довільній формі по те, що відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» учасник надає згоду на оброблення своїх (та за наявності уповноваженої ним на участь у торгах особи) персональних даних. Усунення невідповідності: наданий файл не відповідає вимогам, привести у відповідність, не зазначено приналежність персональних даних на обробку яких учасником надається згода;

- Вимога Додаток 1 тендерної документації: 1. Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати копію аналогічного договору з усіма додатками до нього та копію документу(ів), що підтверджують його виконання в повному обсязі. Усунення невідповідності: на підтвердження даної вимоги надати копії згідно вимог, підтвердити виконання в повному обсязі.

Протокольним рішенням уповноваженої особи ХОКАРС від 29.01.2024 про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 на підставі абз.5 п.п.1 п.44 Особливостей встановлено, що:

- перша невідповідність усунута учасником шляхом до завантаження в електрону систему закупівель копії паспорту (1-6 сторінки та місце проживання) паспорт оформлено у вигляді книжечки;

- друга невідповідність не усунена оскільки учасником на вимогу зазначити приналежність персональних даних на обробку яких учасником надається згода ФОП ОСОБА_1 завантажив в електрону систему закупівель файл датований 26.01.2024 року, однак термін подання тендерної пропозиції визначено до 23.01.2024 00:00. Отже така згода подана після кінцевої дати подання пропозицій та в даному випадку не може прийматися до розгляду як частина даної пропозиції;

- третя невідповідність не усунена, оскільки відповідно до довідки про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) №1.1.ХОКАРС/01-2024-тендер від 22.01.2024 р. ФОП ОСОБА_1 підтверджує наявність досвіду двома договорами: - №233 від 20.04.2023, укладеного з ГУ НП в Херсонській області (виконання якого підтверджується актами виконаних робіт та листом-відгуком); - №14/05-23АИ від 14.05.2023 року укладеного ДП «АВТОИМПОРТ» ПП «СЕРВІС ПЛЮС» (виконання якого підтверджується актами виконаних робіт). Однак по договору №233 від 20.04.2023 не надано додаткову угоду №1(1/253) від 24.04.2023, укладену згідно інформації розміщеної за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-29-009522-a. Лист від ГУ НП в Херсонській області від 27.01.2024 року №161/01-2024 не може розглядатися як документ поданий в межах закупівлі, оскільки отриманий від інших організацій (установ) після 23.01.2024 00:00, тобто кінцевої дати подання тендерної пропозиції / пропозиції.

Спірним між сторонами являється питання наявності другої та третьої невідповідності в інформації/документах, що подані учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції.

У пункті 1 розділу 5 тендерної документації учасник надає довідку на фірмовому бланку підприємства (у разі наявності) в довільній формі по те, що відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» учасник надає згоду на оброблення своїх (та за наявності уповноваженої ним на участь у торгах особи) персональних даних.

Згідно з ст.2 Закону України «Про захист персональних даних» згода суб`єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.

Таким чином, за змістом вимог ТД довідка складається учасником у довільній формі, при цьому не вказана обов`язкова конкретизація персональних даних, на обробку яких надається згода учасником.

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 долучено довідку на фірмовому бланку №2.4.ХОКАРС/01-2024-тендер UA-2024-01-15-014968-a від 22.01.2024 року в довідльній формі, у якій зазначено, що відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» учасник надає згоду на оброблення персональних даних.

Враховуючи аналіз тендерної документації, можна зробити висновок, що первинна довідка від 22.01.2024 року відповідає вимогам тендерної документації, незважаючи на відсутність конкретизації персональних даних, на обробку яких надається згода.

Оскільки довідка №2.4.ХОКАРС/01-2024-тендер UA-2024-01-15-014968-a від 22.01.2024 року містить інформацію, яка відповідає вимогам ТД, оскільки не було вимоги щодо обов`язкової конкретизації персональних даних - довідка не може бути визнана такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Водночас, суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо невідповідності в інформації/документах, які подані учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно додатку 1 тендерної документації учасники мають надати в складі своєї пропозиції для наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник процедури закупівлі має надати довідку за формою 1. Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати копію аналогічного договору з усіма додатками до нього та копію документу(ів), що підтверджують його виконання в повному обсязі.

Відповідно до довідки про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) №1.1. ХОКАРС/01-2024-тендер від 22.01.2024 р. ФОП ОСОБА_1 підтверджує наявність досвіду двома договорами: №233 від 20.04.2023, укладеного з ГУ НП в Херсонській області та №14/05-23 АИ від 14.05.2023 року, укладеного ДП «АВТОИМПОРТ» ПП «СЕРВІС ПЛЮС».

Згідно з п.2.1 договору №233 від 20.04.2023 його ціна становить 1 291 579,75 грн.

На підтвердження його виконання учасником завантажено копії актів виконаних робіт №ZN-00000606, №ZN-00000651, №ZN-00000649, №ZN-00000653, №ZN-00000618, №ZN-00000609, №ZN-00000590, №ZN-00000589, жоден з яких не містить дати їх складання. При цьому, загальна сума актів виконаних робіт становить 57 512,78 грн, що менше суми договору, і тому не підтверджує виконання договору в повному обсязі.

На виконання зазначеної невідповідності учасником в електронній системі закупівель розміщено файл « 2024 підтвердження виконання договору ГУНП» в котрому міститься лист-відгук від ГУ НП в Херсонській області від 27.01.2024 року №161/01-2024.

Однак лист від третіх осіб як підтвердження виконання аналогічних договорів не був передбачений тендерною документацією.

Підпунктом 1 пунктом 44 Особливостей а також ч.9 т.26 Закону №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідносте.

Пункт 43 Особливостей передбачає, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Таким чином, виправлення невідповідності інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, тобто підготовка (отримання) та подання додаткових документів після закінчення строку подання пропозицій не передбачено, можливо лише усунення невідповідності в межах інформації та/або документів подання яких передбачається тендерною документацією.

Суд вважає, що лист-відгук від ГУ НП в Херсонській області від 27.01.2024 року №161/01-2024 за встановлених вимог тендерної документації та положень Особливостей не може бути прийнятим як документ, що підтверджує виконання аналогічного договору.

Крім того, суд не приймає доводи відповідача про те, що замовником не було визначено обов`язкової кількості виконаних аналогічних договорів, і що надання повного пакету документів по одному договору (з ДП «АВТОІМПОРТ» ПП «СЕРВІС ПЛЮС») є достатнім для відповідності тендерної документації вимогам, визначеним замовником.

Згідно з додатком 1 тендерної документації, підтвердженням досвіду виконання аналогічних договорів є надання учасником довідки за формою 1. Водночас, для підтвердження інформації, наведеної в цій довідці, учасник має надати всі документи, що підтверджують виконання договорів у повному обсязі, включно з копіями договорів, усіма додатками до них, та документами, що свідчать про повне виконання зобов`язань.

Отже надання документів лише по одному договору без повного пакету підтверджуючих документів не може вважатися достатнім для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації.

Згідно з абз.5 п.п.2 п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у ТД відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII.

Недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ФОП ОСОБА_1 критеріям тендерної документації.

Невідхилення такої пропозиції слугувало б порушенням вимог статті 31 Закону №922-VIII.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 02.11.2023 по справі №420/2133/23 зазанчив, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Враховуючи вказану позицію Верховно Суду, суд вважає, що позивачем обґрунтовано відхиллено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд дійшов висновку, що висновок Управління Держаудитслужби не відповідає приписам ч.2.ст.2 КАС України, оскільки він не був прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією і законами України. Крім того, не було враховано всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, зокрема, невідповідність тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд вважає, що відповідач не довів правомірність і обґрунтованість свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням викладеного суд вважає, що з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань підлягають стягненню на користь позивача судові витрати із суми сплаченого судового збору у розмірі 3028 грн.

Керуючись статтями 2, 3, 6, 7, 8, 12, 139, 241-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Херсонської обласної комунальної аварійно-рятувальної служби (проспект Адмірала Сенявіна, 5, м. Херсон, 73034, код ЄДРПОУ 33278140) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (вул. Преображенська, 28, м. Херсон, 73003, код ЄДРПОУ 41168685) про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 27.06.2024 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-01-15-014968-a «Технічне обслуговування та ремонт транспортних засобів».

Стягнути на користь Херсонської обласної комунальної аварійно-рятувальної служби з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області за рахунок його бюджетних асигнувань витрати зі сплати судового збору в розмірі 3028 грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва