Постанова

від 23.09.2024 по справі 120/12692/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/12692/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Дмитришена Руслана Миколаївна

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

23 вересня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. ,

розглянувши порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради, за участі третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Вінниця Благоустрій", ОСББ "ВІ -10" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. 17 серпня 2023 року до Вінницького окружного адміністративного суду звернувся з адміністративним позовом Департамент житлового господарства Вінницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитсужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради проведено процедуру закупівлі "відкриті торги" за предметом закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою вул. Політехнічна, 10, м. Вінниця".

3. Рішенням уповноваженої особи Департаменту затверджено тендерну документацію, участь в тендерній закупівлі прийняло 2 учасника. Відповідним рішенням уповноваженої особи Департаменту прийняте рішення про визначення переможцем відкритих торгів за вказаним вище предметом закупівлі, яким стало ТОВ "Вінниця Благоустрій".

4. 12.05.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 26.05.2023 з переможцем торгів укладений договір підряду по капітальному ремонту №334 на закупівлю капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою вул. Політехнічна, 10, м. Вінниця.

5. 14.07.2023 між замовником та підрядником укладена додаткова вимога №1 до Договору підряду, згідно якої сторони домовились про продовження строку дії договору про закупівлю.

6. Управлінням Північного офісу Держаудитсужби у Вінницькій області здійснений моніторинг вищевказаної процедури закупівлі в частині дотримання Департаментом законодавства у сфері публічних закупівель.

7. За наслідками проведеного моніторингу, на веб-порталі Уповноваженого опролюднений висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-28-008483-а від 01.08.2023.

8. У висновку зазначено про порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 постанови №1178, а саме Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Вінниця Благоустрій", як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абз 1 ч. 3 ст. 22 Закону, а уклав з ним договір про закупівлю. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

9. Позивач не погодився з таким висновком, вважав його протиправним, тому звернувся до суду щодо його скасування.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

10. 24 червня 2024 року Вінницьким окружним адміністративним судом позовні вимоги задоволено.

11. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.08.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-28-008483-а "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 10.

12. Стягнуто на користь Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області сплачений при зверненні до суду судовий збір у розмірі 2684,00грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні).

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

13. Апелянт Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

14. Апелянт зазначив, що судом першої інстанції не враховано те , що позивачем було порушено вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 постанови №1178, а саме Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Вінниця Благоустрій", як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону, а уклав з ним договір про закупівлю. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

15. Також апелянт вказав, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-008483-а, Управлінням виявлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Вінниця Благоустрій» не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922). Так, в тендерній документації (підпункт 2.2. пункту 2 Розділу 2 Відомості згідно статті 22 Закону №922), Позивачем встановлено вимогу для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі тендерної пропозиції всі документи згідно з вимогами Додатку 3 до тендерної документації, а також інформації згідно з п 2.2.1. та 2.2.2. цього розділу. Так, в підпункті 1.1. пункту 1 додатку №3 до тендерної документації Позивачем встановлено вимогу щодо надання учасником довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті (додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідки про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційного опису, або акту контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договору оренди, або договору купівлі-продажу, або договору про співпрацю, або договору користування чи надання послуг тощо), зареєстрованої, завіреної підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади. Зокрема, в позиціях 2. З, 4, 5. 6 дефектного акту передбачено роботи із видаленням сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів.

16. Однак, в наданій учасником ТОВ «Вінниця Благоустрій», у складі тендерної пропозиції, довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 М0755 (файл 3 Довідка про наявність обладнання та техніки-PDF), відсутня інформація про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідуопідіймачів, які передбачені в позиціях 2, 3, 4, 5 дефектного акту, чим порушено вимоги пункту 2.2. розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 до тендерної документації. Тобто, учасником ТОВ «Вінниця Благоустрій» не було дотримано вимоги Департаменту ЖКГ щодо надання довідки про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755 необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті (додаток 2 до тендерної документації).

17. Водночас, учасником ТОВ «Вінниця Благоустрій» на виконання вимог пункту 17 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 тендерної документації, у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку від 05.05.2023 №0784 (файл 11 Довідка про субпідрядні організації-PDF), в якій зазначено щодо залучення МКУП «Міськсвітло» як субпідрядника для надання послуг автопідіймачем, та договір про надання послуг від 03.02.2023 №4, укладений із МКУП «Міськсвітло» про надання послуг автопідіймача (файл 3.2 Договір про надання послуг технікою - PDF).

18. Апелянт також зазначив, що замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

19. При цьому Закон №922 та особливості не наділяють учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

20. З огляду на зазначені приписи Закону №922, відповідач вважає, що тендерні пропозиції усі учасники процедури закупівлі повинні подавати у повній відповідності до умов тендерної документації.

21. Не дотримання цих умов є підставою для відхилення тендерної пропозиції, що передбачено абз. 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей. При цьому, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації є обов`язком, а не правом замовника. Проте, позивач, в порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Вінниця Благоустрій», а визнав його переможцем та уклав з ним договір підряду від 26.05.2023 №334 (далі - Договір №334).

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

22. Судом встановлено, що Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради (далі - Департамент), 28.04.2023 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-04-28-008483-а із предметом закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м.Вінниця, вул.Політехнічна, 10.

23. Рішенням уповноваженої особи Департаменту від 28.04.2023 затверджено тендерну документацію. Участь в тендерній закупівлі прийняло два учасники: ТОВ "Вінниця Благоустрій" та ТОВ ""Хмільницька будівельна компанія".

24. Переможцем процедури відкритих торгів відповідно до предмету закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 10" визначено ТОВ "Вінниця Благоустрій".

25. 12.05.2023 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 26.05.2023 з переможцем торгів укладений договір підряду по капітальному ремонту №334 на закупівлю капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою вул. Політехнічна, 10, м. Вінниця (а.с. 50-53).

26. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-04-28-007558-а, який був розпочатий на підставі наказу від 11.07.2023 №57-3.

27. 14.07.2023 між замовником та підрядником укладена додаткова вимога №1 до Договору підряду, згідно якої сторони домовились про продовження строку дії договору про закупівлю.

28. За наслідками проведеного моніторингу, на веб-порталі Уповноваженого опролюднений висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-08-28-008483-а від 01.08.2023.

29. Відповідно до висновку за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абз. 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178. За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

30. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управлінням зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

31. Предметом спору є висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-28-008483-а від "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 10 (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)".

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

32. Доводи апелянта зазначені в п.14 постанови.

33. Позивач вказав, що діяльність Управління в цілому передусім має бути спрямована на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, забезпеченням ефективного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, тобто на мінімізацію витрат державних фінансових ресурсів при забезпеченні належного функціонування державних інститутів.

34. Відповідно до пункту 2. ч. 1 ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом максимальної економії, ефективності та пропорційності. Відтак оскільки ТОВ «Вінниця Благоустрій» надало найбільш економічно вигідну пропозицію, то порушення у сфері публічих закупівель, на яких наполягає відповідач, не призвели до збільшення договірної ціни за договором підряду та не дає підстав вважати, що визначення переможця процедури закупівлі було проведено необ`єктивно чи упереджено.

35. До департаменту житлового господарства Вінницької міської ради надійшов лист за вих. №1153 від 04.09.2023 року від ТОВ «Вінниця Благоустрій», в якому зазначено, що під час проведення робіт по об`єкту Капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 10 за кодом ДК 021:2015:45000000- 7, згідно з договором №334 від 26.05.2023 року - фактичний боєм виконаних робіт зменшився порівняно з об`ємом який був передбачений проєктно-кошторисною документацією.

36. Департаментом в електронній системі закупівель 18.09.2023 року оприлюднено додаткову угоду №2 до договору №334 від 26.05.2023 року на виконання Капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 10. Підставою для внесення змін до істотних умов договору відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» стало зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

37. Згідно з додатковою угодою №2 до договору №334 від 26.05.2023 року, сторони домовились зменшити обсяг робіт в результаті чого зменшилась загальна вартість Договору.

38. Окремо позивач звертав увагу, що у спірному випадку ремонтні роботи здійснювалися за програмою співфінансування 30/70, де 70% частка місцевого бюджету, а 30 % кошти сплачені ОСББ. Відтак, на думку позивача, припинення господарських зобов`язань за договором не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

39.Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

40. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

41. Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

42. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

43. Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

44. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

45. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

46. Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

47. За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

48. Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

49. Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

50. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

51. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

52. Положеннями частини шостої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

53. Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

54. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

55. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

56. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

57. У частині десятій статті 8 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

58. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону №922-VIII).

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

59. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

60. За обставин справи, за наслідком проведеної Управлінням моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-007558-а, складений Висновок №UA-2023-04-08-28-008483-а від 01.08.2023.

61. Відповідно до висновку за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із врахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до договору - порушень не встановлено.

62. Натомість, установлено порушення за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції, чим порушено вимоги абз 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178. За результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

63. Суть першого порушення полягало в тому, що Замовником у пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації встановлено вимогу щодо підтвердження учасником його відповідності кваліфікаційним критеріям шляхом надання у складі тендерної пропозиції всіх документів згідно з вимогами Додатку 3 до тендерної документації, а також інформації згідно вимог п.п. 2.2.1 та 2.2.2 Розділу 2 тендерної документації.

64. Так, в підпункті 1.1. пункту 1 додатку №3 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання учасником довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті (додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідки про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційного опису, або акту контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договору оренди, або договору купівлі-продажу, або договору про співпрацю, або договору користування чи надання послуг тощо), зареєстрованої, завіреної підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

65. Зокрема, в позиціях 2, 3, 4, 5, 6 дефектного акту передбачено роботи із видаленням сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів.

66. Однак, в наданій учасником ТОВ «Вінниця Благоустрій», у складі тендерної пропозиції, довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755 (файл 3, далі довідка про МТБ), не зазначено інформації про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в позиціях 2, 3, 4, 5, 6 дефектного акту, чим порушено вимоги п. 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

67. Водночас, учасником ТОВ «Вінниця Благоустрій» на виконання вимог пункту 17 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 тендерної документації, у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку від 05.05.2023 №0765 (файл 11) в якій зазначено щодо залучення МКУП "Міськсвітло" як субпідрядника для надання послуг автопідіймачем, та договір про надання послуг від 03.02.2023 №4, укладений із МКПУ "Міськсвітло" (файл 3.2) про надання послуг автопідіймача.

68. Відтак, Управління вважає, що відповідно до вимог абз 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови 1178 замовник повинен відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз 1 ч. 3 ст. 22 Закону.

69. Однак, на порушення вимог абз 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови 1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника, а обрав його переможцем.

70. За Висновком суть другого порушення полягало в тому, що Додаткова угода від 14.07.2023 №1 до Договору підряду №334 укладена з порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови 1178.

71. Апелянт вважає, що згідно із нормами підпункту 4 пункту 19 Постанови 1178 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

72. Апелянт вказує, що переможцем ТОВ «Вінниця Благоустрій» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 05.05.2023 №0761 (файл 7 Погодження на укладання договору за результатами торгів), в якій він погоджується на укладання договору на закупівлю за результатами даних відкритих торгів згідно істотних умов та проекту договору, що запропоновані Позивачем та викладені у додатку 1 до тендерної документації, в тому числі щодо строку виконання робіт до 30.06.2023.

73. На запит Управління від 14.07.2023 року про надання пояснень, зокрема, щодо наявності підстав для внесення змін до істотних умов Договору №334 та документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, Департамент ЖКГ зазначив, що підставою для внесення змін до Договору №334 підряду є лист від підрядника ТОВ «Вінниця Благоустрій» від 27.06.2023 №0941. Відповідно до листа підрядник зазначає, що працівники ТОВ «Вінниця Благоустрій» виїхали на об`єкт вчасно, але на даному об`єкті проводився ремонт зовнішніх мереж іншим підрядником. Розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття до завершення виконання робіт з ремонту зовнішніх мереж було не можливим.

74. Отже, враховуючи вищевикладене та те, що ТОВ «Вінниця благоустрій», згідно з умовами Договору №334 погодилось та зобов`язалось виконати роботи з благоустрою, то продовження строку їх виконання на підставі листа зазначеного товариства не є документально підтвердженими об`єктивними обставинами для продовження строку виконання зазначених робіт, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника.

75. Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції, надаючи оцінку спірному висновку та встановленим порушенням вказав на таке.

76. Так, відповідно до ст. 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

77. Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

78. Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022, який набрав чинності 10.09.2022, внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.

79. Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

80. На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Постанова № 1178.

81. Згідно з абз 5 підпункту 2 пукту 41 Постанови 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

82. Спершу суть виявлених порушень полягає в тому, що, в наданій ТОВ «Вінниця Благоустрій» у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання, інструментів та техніки від 05.05.2023 №0755, відсутня інформація про наявність в нього техніки, необхідної для виконання робіт з видалення сухостійних, аварійних та фаутних дерев м`яких порід частинами із застосуванням автогідропідіймачів, які передбачені в позиціях 2, 4, 5, 6 дефектного акту, чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

83. Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що в підпункті 1.1. пункту 1 додатку №3 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання учасником довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті (додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідки про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційного опису, або акту контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договору оренди, або договору купівлі-продажу, або договору про співпрацю, або договору користування чи надання послуг тощо).

84. Отже, тендерною документацією визначено, але не виключно, оскільки передбачено тощо, учасник надає довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, що підтверджують право власності або користування, або договору про співпрацю.

85. Наданою до тендерної документації на виконання п.п. 1.1 пункту 1 додатку №3 Довідки від 05.05.2023 №0765 зазначено інформацію про залучення МКУП «Міськсвітло» як субпідрядника для надання послуг автопідіймачем та договір про надання послуг від 03.02.2023 №4, укладений із МКУП «Міськсвітло», про надання послуг автопідіймача.

86. З приводу відмінності матеріально-технічного обладнання, то не вдаючись в конструктивні розбіжності, за функціоналом автопідіймач та автогідропідіймач фактично означає одне й те саме. Проте, відомості про техніку субпідрядника МКУП «Міськсвітло» не повинні були бути включеними до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в Учасника, оскільки замовник в тендерній документації не вимагав включення інформації саме про техніку субпідрядника та її технічні характеристики в довідку, яка передбачена підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

87. В контексті викладеного, суд вважає, що висновки моніторингу, які стосуються порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, не підтверджені матеріалами справи, а відтак є протиправними.

88. Стосовно порушення позивачем вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178 щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення, то суд першої інстанції зазначив таке.

89. Так, положеннями підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, окрім окремих випадків, а саме продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі, обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

90. Відповідно до матеріалів справи, за наслідком проведеної процедури закупівлі, 26.05.2023 між позивачем та ТОВ «Вінниця Благоустрій» укладений Договір підряду №334 (а.с. 50-53).

91. За умовами пункту 2.1. розділу 2 Договору №334 визначено, що ТОВ «Вінниця Благоустрій» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з врахуванням пункту 4.2 даного договору) і завершить згідно календарного графіку до 30.06.2023.

92. Додатковою угодою від 14.07.2023 №1 до умов пункту 2.1. розділу 2 Договору №334 внесені зміни, а саме викладено його в новій редакції: «підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з врахуванням пункту 4.2 даного договору) і завершить згідно календарного графіку, але не пізніше 31 грудня 2023 року».

93. На запит Управління від 14.07.2023 року про надання пояснень, зокрема, щодо наявності підстав для внесення змін до істотних умов Договору №334 та документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, Департамент ЖКГ зазначив, що підставою для внесення змін до Договору №334 підряду є лист від підрядника ТОВ «Вінниця Благоустрій» від 27.06.2023 №0941. Відповідно до листа підрядник зазначає, що працівники ТОВ «Вінниця Благоустрій» виїхали на об`єкт вчасно, але на даному об`єкті проводився ремонт зовнішніх мереж іншим підрядником. Розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття до завершення виконання робіт з ремонту зовнішніх мереж було не можливим.

94. Наведені вище обставини підтверджуються актом від 27.06.2023, згідно із яким комісією у складі п`яти осіб, а саме: представників Департаменту ЖКГ, ТОВ «Вінниця Благоустрій», служби технічного нагляду - КУП BMP «Технобуд», підрядної організації, яка виконувала заміну мереж водопостачання та каналізації - ТОВ «Містобудмонтаж» та підрядної організації, яка виконувала заміну мереж теплопостачання - ТОВ «Теплоенергетична компанія» зазначено, що роботи по заміні мереж водопостачання та каналізації виконані в другій декаді червня місяця поточного року та виконуються роботи по заміні мереж теплопостачання, які планується завершити до 20.07.2023.

95. Окрім того, як доведено позивачем, проведенню та вчасному виконанню робіт по капітальному ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Політехнічна, 10 в м. Вінниці та відповідно затримці початку робіт по Капітальному ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку завадили також погодні умови, що засвідчується листом Вінницького Обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 року № 992-03.2-16/224. Згідно з даним листом в червні місяці було 13 днів з дощем та сума опадів склала 74,7 мм.

96. Пунктом 2.3. договору передбачено продовження строку завершення виконання робіт. «Строки виконання та завершення робіт можуть змінюватися за умови погодних умов, які є несприятливими для виконання певного виду робіт, про що Підрядник письмово повідомляє Замовника протягом одного робочого дня після виникнення відповідної підстави».

97. Колегія суддів наголошує, що відповідно до підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

98. Таким чином, вищевикладені обставини, дають підстави для висновку, що у спірному випадку позивачем доведені об`єктивні підстави для продовження строку дії договору. При цьому, такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

99. Так, до Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради надійшов лист за вих. №1153 від 04.09.2023 року від ТОВ «Вінниця Благоустрій», в якому зазначено, що під час проведення робіт по об`єкту Капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 10 за кодом ДК 021:2015:45000000-7, згідно з договором №334 від 26.05.2023 року - фактичний боєм виконаних робіт зменшився порівняно з об`ємом який був передбачений проєктно-кошторисною документацією.

100. Департаментом в електронній системі закупівель 18.09.2023 року оприлюднено додаткову угоду №2 до договору №334 від 26.05.2023 року на виконання Капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. Політехнічна, 10. Підставою для внесення змін до істотних умов договору відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» стало зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

101. Згідно з додатковою угодою №2 до договору №334 від 26.05.2023 року, сторони домовились зменшити обсяг робіт в результаті чого зменшилась загальна вартість Договору.

102. Поряд із цим, моніторингом установлено, що згідно із розміщеною в електронній системі закупівель інформацією, Департаментом міського господарства Вінницької міської ради проведено закупівлю робіт з капітального ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Політехнічна, 6, 8, 10 в м. Вінниці (ID: UA-2023-05-02- 014206-а, далі - роботи по заміні зовнішніх мереж), за результатами якої із ТОВ «Містобудмонтаж» укладено договір підряду від 17.05.2023 №49 (далі - Договір №49) загальною вартістю 3 622 438,68 грн.

103. За умовами підпункту 2.1. розділу 2 Договору №49, строки виконання робіт визначаються відповідно до календарного графіку виконання робіт, що є невід`ємною частиною цього договору, в якому визначаються етапи виконання робіт та строки їх виконання. При цьому, підрядник у будь-якому разі забезпечує завершення робіт згідно Договору №49 у строк не більше ніж до 31.12.2023.

104. Виконання основних будівельно-монтажних робіт по замінні зовнішніх мереж водопостачання та каналізації по даному об`єкту мають бути здійсненні протягом 60 календарних днів з моменту укладання договору.

105. Таким чином, вказує відповідач, ТОВ «Містобудмонтаж» зобов`язалось виконати роботи по заміні зовнішніх мереж водопостачання та каналізації в термін до 17.07.2023, виходячи із періоду початку робіт - дати укладання зазначеного договору.

106. Колегія суддів відхиляє такі доводи апелянта, оскільки виконаним договором є той, який підтверджений відповідними доказами. Зокрема, актами виконаних робіт, кошторисом, платіжними документами щодо оплати за виконані зобов`язання. Доказів того, що договір №49 був виконаний у строки, обумовлені його умовами суду не надано.

107. При цьому, в силу приписів Закону 922, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником за договором про закупівлю;

забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

108. Отже, з аналізу наведених положень, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що учасниками тендерних торгів, за наслідками яких укладений Договір №49 на роботи по заміні зовнішніх мереж водопостачання та каналізації, є інші суб`єкти, які є самостійними юридичними особами, не пов`язані із позивачем, та які несуть окремі та самостійні зобов`язання в ході господарських відносин за власними зобов`язаннями.

109. До того ж колегія суддів звертає увагу, що у Висновку за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із врахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до договору - порушень не встановлено (а.с. 24).

110. З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апелянта, що додаткова угода від 14.07.2023 №1 до Договору підряду укладена з порушенням вимог підпункту 4 пенкту 19 Постанови №1178 не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, а відтак позов є обгрунтованим, та таким, що підлягав задоволенню.

111. З приводу того, що у висновку вказано на нікчемність договору, то позивач таке заперечує, оскільки вважає, що укладений договір не відповідає жодній з підстав п. 21 Особливостей, то суд вважає такі доводи помилковими.

112. Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

113. Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023) і колегія суддів Верховного Суду по справі №640/17543/20 не знайшла підстав для відступу від такої правової позиції.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

114. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

115. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

116. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

117. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

118. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

119. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Мацький Є.М. Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.