Рішення

від 24.09.2024 по справі 620/10128/24

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2024 року Чернігів Справа № 620/10128/24

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді БаргаміноїН.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Семенівської міської ради Новгород-Сіверського району Чернігівської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Нормаль-Україна" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Семенівська міська рада Новгород-Сіверського району Чернігівської області звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Нормаль-Україна" про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UА-2023-10-18-003563-a, яка проведена Семенівською міською радою Новгород-Сіверського району Чернігівської області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що збільшення повітряних тривог по області та локальних тривог по м. Семенівка, погіршення безпекової ситуації в м. Семенівка внаслідок обстрілів зі сторони рф є об`єктивною обставиною, що перешкоджає виконанню робіт у строк, визначений договором підряду. Вказує, що наявна невідповідність оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості, пропорційності та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Відповідач подав відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2023-10-18-003563-a складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.07.2024, де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом.

Третьою особою було подано пояснення, в яких просив позов задовольнити, вказав, що складений відповідачем 09.07.2024 року висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-18-003563-a., а саме відсутність підтвердження виникнення об`єктивних обставин, що спричинили внесення змін до Договору додатковою угодою (продовження строку виконання робіт) не відповідають дійсності сьогодення, не враховують умови ризику воєнного стану, спростовуються реальними фактичними обставинами та доказами.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Семенівською міською радою Новгород-Сіверського району Чернігівської області була оголошена публічна закупівля, а саме: Капітальний ремонт існуючої котельні з встановленням резервних котлів на твердому паливі КП «Семенівське» Семенівської міської ради Чернігівської області: м. Семенівка Чернігівської обл., вул. Центральна, буд, 5-В.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Нормаль-Україна", з яким в подальшому було укладено договір підряду № 532 від 15.11.2023.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області «Про початок моніторингу закупівель» № 37-3 від 18.06.2024 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2023-10-18-003563-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.07.2024, згідно якого встановлено наступне.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Нормаль-Україна» з урахуванням вимог Особливостей встановлено, що абзацом четвертим додатку 3 (технічні вимоги) до тендерної документації Замовником передбачено, що «... Матеріали, що будуть використовуватися в ході виконання робіт за предметом закупівлі, які потребують сертифікації, згідно чинного законодавства України, повинні бути сертифіковані в Україні, про що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції гарантійний лист шляхом підтвердження зазначених вимог в цьому абзаці».

Серед інших вимог додатку 3 (технічні вимоги) до тендерної документації Замовником також передбачено, що «Учасники повинні підтвердити та гарантувати (у вигляді довідки) в складі своєї пропозиції можливість виконати технічні, якісні та інші вимоги до предмету закупівлі, які зазначені нижче:

1. Учасник підтверджує, що несе відповідальність за життя та здоров`я працівників, які безпосередньо виконуватимуть роботи, відповідно до Закону України «Про охорону праці»;

2. Учасник несе повну матеріальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання робіт згідно чинного законодавства України;

3. Виконання робіт Підрядником повинні відповідати вимогам чинного законодавства, нормативно-технічним актам з дотриманням вимог санітарних норм та охорони навколишнього середовища;

4. Гарантія на виконані роботи в частині гарантійного строку на будівельні матеріали - протягом строку, визначеного виробником будівельних матеріалів, а в частині якості будівельних робіт - протягом 10 років з дати підписання актів здачі-приймання виконаних будівельних робіт»;

5. Учасник під час виконання робіт відповідає:

- за достовірність та відповідність заявленим характеристикам матеріалів і комплектуючих;

-за своєчасне прибирання робочих місць і вивезення будівельного сміття;

- за збереження цілісності іншого обладнання, яке знаходиться в зоні виконання робіт».

Згідно з поясненнями, наданими Замовником на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області (далі - Управління), на виконання вимоги Замовника, передбаченої абзацом четвертим додатку 3 (технічні вимоги) до тендерної документації, учасником ТОВ «Нормаль-Україна» у складі тендерної пропозиції надана довідка про підтвердження та гарантування виконання технічних, якісних та інших вимог до предмету закупівлі від 24 жовтня 2023 року № 63.

Проте, довідка від 24 жовтня 2023 року № 63 ТОВ «Нормаль-Україна» гарантувала, що учасник процедури закупівлі «...несе повну матеріальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання робіт згідно чинного законодавства України;...несе повну матеріальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання робіт згідно чинного законодавства України;... виконання робіт ТОВ «Нормаль-Україна» відповідатиме вимогам чинного законодавства, нормативно-технічним актам з дотриманням вимог санітарних норм та охорони навколишнього середовища;... гарантує на виконані роботи в частині гарантійного строку на будівельні матеріали - протягом строку, визначеного виробником будівельних матеріалів, а в частині якості будівельних робіт - протягом 10 років з дати підписання актів здачі-приймання виконаних будівельних робіт;... під час виконання робіт відповідає: за достовірність та відповідність заявленим характеристикам матеріалів і комплектуючих; за своєчасне прибирання робочих місць і вивезення будівельного сміття; за збереження цілісності іншого обладнання, яке знаходиться в зоні виконання робіт» та підтверджувала інші вимоги додатку 3 (технічні вимоги) до тендерної документації Замовника. Таким чином, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Нормаль-Україна» відсутній гарантійний лист, яким учасник підтверджує сертифікацію матеріалів, які будуть використовуватися в ході виконання робіт за предметом закупівлі, чим порушено вимоги Замовника, зазначені у абзаці четвертому додатку 3 до тендерної документації.

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Проте, Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах та не надав ТОВ «Нормаль-Україна», можливість виправити невідповідності, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Враховуючи вищезазначене, Замовник в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей не відхилив учасника ТОВ «Нормаль-Україна», тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації Замовника.

Натомість, Замовником опубліковано протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визначення ТОВ «Нормаль-Україна» переможцем процедури закупівлі від 31.10.2023 № 389, оприлюднений в електронній системі закупівель 31.10.2023 та повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 31.10.2023, та укладено Договір № 532.

За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору про закупівлю встановлено наступне. Моніторингом установлено, що за умовами Договору ТОВ «Нормаль-Україна» зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту існуючої котельні з встановленням резервних котлів на твердому паливі КП «Семенівське» Семенівської міської ради Чернігівської області: м. Семенівка Чернігівської обл., вул. Центральна, буд. 5-В, договірна ціна загального обсягу яких складає 15991301,84 грн в тому числі ПДВ, відповідно до Календарного графіку виконання робіт, що є Додатком № 5 до Договору, у строк з дати підписання Договору, закінчення виконання робіт - 31.05.2024 (пункт 1.1 розділ 1; пункт 3.1 розділу 3; пункт 4.2 розділу 4).

При цьому, пунктом 2.2 розділу 2 Договору визначено строк його дії з дня його підписання і до 31.12.2024 року.

Згідно з додатком 3 до тендерної документації Замовника, зокрема локальними кошторисами № 02-01-01 (на загальнобудівельні роботи), № 02-01-02 (на тепломеханічні рішення) та № 02-01-03 (на електротехнічні рішення) передбачено, що виконання складових елементів робіт з капітального ремонту існуючої котельні з встановленням резервних котлів на твердому паливі КП «Семенівське» Семенівської міської ради Чернігівської області: м.Семенівка Чернігівської обл., вул. Центральна, буд. 5-В, має бути проведено у строк, встановлений тендерною документацію: з дати підписання Договору (15.11.2023) до 31 травня 2024 року, тобто протягом 199 календарних днів.

Поряд із цим, моніторингом установлено, що учасник ТОВ «Нормаль-Україна» погодився із вищевказаними умовами Договору та зобов`язався виконати увесь обсяг робіт у строк, встановлений тендерною документацію (із зазначенням строку завершення виконання робіт у цифровому виразі) до 31.05.2024, що документально ним підтверджено наданим у складі тендерної пропозиції гарантійним листом (файл «4.1. Гарантійний лист про виконання всього обсягу робіт у стpoк.pdf»),

Додатковою угодою від 21 травня 2024 року № 1 Замовником внесені зміни до істотних умов Договору, а саме умови пунктів 2.2 розділу 2 та 3.1 розділу 3 Договору викладено в новій редакції, згідно з якими строк дії Договору - з дня його підписання і до 31.12.2025, а строки виконання робіт по Договору: до 31 травня 2025 року відповідно до календарного графіку виконання робіт, що є додатком до Договору. Згідно з поясненнями, наданими Замовником на запит Управління, додаткова угода від 21 травня 2024 року № 1 до Договору укладена на підставі того, що ТОВ «Нормаль- Україна» був надісланий лист № 25 від 02 травня 2024 року, в якому вони просили продовжити строк виконання робіт до 31 травня 2025 року в зв`язку з погіршенням безпекової ситуації в м. Семенівка через збільшення обстрілів з боку країни- агресора. Згідно з листом від 02.05.2024 № 25 в процесі виконання робіт ТОВ «Нормаль-Україна» «...зіткнулося з ускладненнями, що були обумовлені погіршенням безпекової ситуації в місті Семенівка через збільшення обстрілів з боку країни-агресора, і як наслідок, необхідність перебування в укриттях працівників, що виконували роботи на об`єкті, що в свою чергу призвело до відставання від графіку виконання робіт. У зв`язку з даними обставинами просимо продовжити строк виконання робіт до 31 травня 2025 року».

Таким чином, відповідно до вищезазначених змін, підрядник ТОВ «Нормаль-Україна» повинен провести виконання робіт з капітального ремонту протягом 564 календарних днів, замість 199 календарних днів.

Слід зазначити, що документальне підтвердження виникнення об`єктивних обставин, що спричинили внесення змін до Договору додатковою угодою від 21.05.2024 року № 1, зокрема продовження строку виконання робіт до 31 травня 2025 року, Замовником надано не було.

Отже, учасник ТОВ «Нормаль-Україна» подаючи свою тендерну пропозицію на участь у відкритих торгах 18 жовтня 2023 року та укладаючи 15 листопада 2023 року із Замовником Договір, усвідомлював, що виконання робіт з капітального ремонту існуючої котельні з встановленням резервних котлів на твердому паливі КП «Семенівське» Семенівської міської ради Чернігівської області: м.Семенівка Чернігівської обл., вул. Центральна, буд. 5-В, в період воєнного стану в України може супроводжуватися погіршенням безпекових умов у місті Семенівка, проте зобов`язався їх виконати протягом 199 календарних дні з кінцевим строком до 31 травня 2024 року. Водночас, Замовником внесені зміни до Договору, в частині продовження строку виконання робіт з капітального ремонту існуючої котельні до 31 травня 2024 року, які за умовами Договору та календарного графіку виконання робіт, що є додатком до Договору, станом на дату їх внесення (21 травня 2024 року), мали бути виконані в повному обсязі 31 травня 2024 року.

Відповідно до норм підпункту четвертого пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім виключного переліку випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Водночас, зазначена норма Особливостей передбачена в пункті 4.3 розділу 4 Договору. Також, умовами Договору визначено, що підрядник зобов`язаний виконати з використанням власних ресурсів та у встановлені строки роботи відповідно до проектної документації, дотримуватися календарного графіку виконання робіт в тому числі і за строками виконання конкретних видів робіт, не допускати порушення строків виконання робіт, визначених календарним графіком, у тому числі і по етапам (пункт 5.4 розділу 5 Договору) та порушення зобов`язань за Договором є підставою для застосування господарських санкцій (пункт 16.1 розділу 16), а також, за несвоєчасне виконання зобов`язань щодо строків виконання робіт, визначених календарним графіком виконання робіт (у тому числі і по етапам), підрядник сплачує Замовнику штраф у розмірі 0,1% вартості невиконаних чи неналежно виконаних робіт за кожний календарний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 7 (сім) календарних днів підрядник додатково сплачує Замовнику штраф у розмірі 7% від загальної вартості (ціни) Договору (пункт 16.6 розділу 16). Згідно з пунктом 17.3 розділу 17 Договору Замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, повідомивши про це підрядника електронною поштою та рекомендованим листом у разі, якщо підрядник зі своєї вини: допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених Договором більш ніж на 7 календарних днів; виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений Замовником строк.

Разом з тим, при виникненні обставин, які не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт, строк закінчення робіт по Договору може відкладатися на відповідний строк, за умови погодження Замовником (пункт 3.2 розділу 3 Договору). Обставинами, які перешкоджають виконанню робіт, не залежать від підрядника і можуть бути підставою для перегляду строку виконання робіт: обставини непереборної сили, у тому числі проведення бойових дій на території міської територіальної громади; обставини, за які відповідає Замовник (відсутність коштів на фінансування будівництва); ненадходження на рахунок Підрядника грошових коштів за виконані роботи протягом 14 календарних днів після направлення Замовником відповідного платіжної інструкції через систему дистанційного обслуговування «Клієнт казначейства - Казначейство» (пункт 3.3 розділу 3 Договору). У разі виникнення об`єктивних обставин, які перешкоджають виконанню робіт та не залежать від підрядника останній невідкладно надсилає Замовнику аргументований лист із зазначенням таких обставин разом із проектом додаткової угоди на зміну строків виконання робіт. Замовником вивчається викладена у листі інформація на предмет підтвердження виникнення обставин, які перешкоджають виконанню робіт та не залежать від підрядника. За результатом розгляду листа Замовник підписує відповідну додаткову угоду або аргументовано відмовляє в її підписанні. Відсутність листа чи несвоєчасність його надання підрядником свідчить про відсутність у зазначений період обставин, які перешкоджають виконанню робіт та не залежать від волі підрядника (пункт 3.5 розділу 3 Договору).

Однак, у своєму поясненні Замовником документально не підтверджено виникнення об`єктивних обставин, які перешкоджають виконанню робіт, у тому числі проведення бойових дій на території міської територіальної громади, що спричинили продовження строку виконання зобов`язань за Договором до 31 травня 2025 року, та яких не існувало на час укладання Договору.

Враховуючи вищевикладене та те, що ТОВ «Нормаль-Україна», згідно з умовами Договору, зобов`язалось виконати роботи з капітального ремонту існуючої котельні з встановленням резервних котлів на твердому паливі КП «Семенівське» Семенівської міської ради Чернігівської області: м.Семенівка Чернігівської обл., вул. Центральна, буд. 5-В, у строк до 31 травня 2024 року, продовження строку їх виконання до 31 травня 2025 року на підставі пояснення Замовника та листа ТОВ «Нормаль-Україна» від 02.05.2024 № 25, що виконання робіт супроводжувалося погіршенням безпекової ситуації в місті Семенівка через збільшення обстрілів з боку країни-агресора, і як наслідок, необхідність перебування в укриттях працівників, що виконували роботи на об`єкті, що в свою чергу призвело до відставання від графіку виконання робіт, не є достатнім документальним підтвердженням об`єктивних обставин, що спричинили продовження строків виконання зобов`язань за Договором.

Зважаючи на зазначене, додаткова угода від 21 травня 2024 року № 1 до Договору укладена з порушенням вимог підпункту четвертого пункту 19 Особливостей.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Нормаль-Україна» з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей; за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору про закупівлю встановлено порушення вимог підпункту четвертого пункту 19 Особливостей.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно статті 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів- не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2)оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі- протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5)оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6)протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;7)протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3)повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5)інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8 Закону).

Частини шоста, сьома статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведенняконкурентних процедур закупівельв електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу вимог пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Пунктом 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно доЗакону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостейта з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимогстатті 22 Законуз урахуванням цих особливостей.

Абзацом п`ятим підпункту 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першогочастини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 43 Особливостей передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано правові підстави для допущення до участі в торгах, а також порядок проведення публічних закупівель і вимоги до тендерної документації.

Так, згідно з абзацом четвертим додатку 3 (технічні вимоги) до тендерної документації Замовником передбачено, що «... Матеріали, що будуть використовуватися в ході виконання робіт за предметом закупівлі, які потребують сертифікації, згідно чинного законодавства України, повинні бути сертифіковані в Україні, про що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції гарантійний лист шляхом підтвердження зазначених вимог в цьому абзаці».

Під час моніторингу відповідачем було встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Нормаль-Україна» відсутній гарантійний лист, яким учасник підтверджує сертифікацію матеріалів, які будуть використовуватися в ході виконання робіт за предметом закупівлі, чим порушено вимоги Замовника, зазначені у абзаці четвертому додатку 3 до тендерної документації.

Так, з викладеного випливає, що до тендерної документації учасником процедури закупівлі додається гарантійний лист лише щодо матеріалів, що будуть використовуватися в ході виконання робіт за предметом закупівлі, які потребують сертифікації, згідно чинного законодавства України.

Разом з тим, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить інформації які саме матеріали, з тих, що будуть використовуватися в ході виконання робіт за предметом закупівлі, потребують сертифікації, згідно чинного законодавства України.

Щодо внесення змін до договору про закупівлю.

Підпунктом 4 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Так, за умовами договору підряду № 532 від 15.11.2023 ТОВ «Нормаль-Україна» зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту існуючої котельні з встановленням резервних котлів на твердому паливі КП «Семенівське» Семенівської міської ради Чернігівської області: м. Семенівка Чернігівської обл., вул. Центральна, буд. 5-В, договірна ціна загального обсягу яких складає 15991301,84 грн в тому числі ПДВ, відповідно до Календарного графіку виконання робіт, що є Додатком № 5 до Договору, у строк з дати підписання Договору, закінчення виконання робіт - 31.05.2024 (пункт 1.1 розділ 1; пункт 3.1 розділу 3; пункт 4.2 розділу 4).

При цьому, пунктом 2.2 розділу 2 Договору визначено строк його дії з дня його підписання і до 31.12.2024 року.

Додатковою угодою від 21 травня 2024 року № 1 Замовником внесені зміни до істотних умов Договору, а саме умови пунктів 2.2 розділу 2 та 3.1 розділу 3 Договору викладено в новій редакції, згідно з якими строк дії Договору - з дня його підписання і до 31.12.2025, а строки виконання робіт по Договору: до 31 травня 2025 року відповідно до календарного графіку виконання робіт, що є додатком до Договору.

Додаткова угода від 21 травня 2024 року № 1 до Договору укладена на підставі того, що ТОВ «Нормаль-Україна» був надісланий лист № 25 від 02 травня 2024 року, в якому вони просили продовжити строк виконання робіт до 31 травня 2025 року в зв`язку з погіршенням безпекової ситуації в м. Семенівка через збільшення обстрілів з боку країни-агресора.

Відповідач вказує, що документальне підтвердження виникнення об`єктивних обставин, що спричинили внесення змін до Договору додатковою угодою від 21.05.2024 року № 1, зокрема продовження строку виконання робіт до 31 травня 2025 року, замовником надано не було.

Однак, суд зазначає, що відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 22.12.2022 № 309, територія Семенівської міської територіальної громади з 22.06.2022 відноситься до територій можливих бойових дій.

При цьому, загальновідомим є факт постійних обстрілів м. Семенівка Новгород-Сіверського району Чернігівської області з боку російської федерації.

Так, згідно листа Новгород-Сіверського РВП ГУНП в Чернігівській області від 19.08.2024 № 15161/124/46-2024 відповідно до бази даних Інформаційно-телекомунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України» в період часу з 01.01.2024 по 01.05.2024 було зареєстровано 76 заяв та повідомлень до районного відділу поліції з приводу обстрілів країною агресором м. Семенівка, Новгород-Сіверського району, Чернігівської області.

Таким чином, суд дійшов висновку, що встановлені під час розгляду справи обставини не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону. Більше того, на переконання суду, зауваження відповідача за наслідками моніторингу закупівлі, носять суто формальний характер.

Також суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 по справі №640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, суду належить встановити чи може саме за обставин даної справи виявлені невідповідності тендерної документації та тендерної пропозиції бути підставою для застосування правового наслідку, обраного відповідачем.

Так, за змістом висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

При цьому, обставини цієї справи дають можливість прийти до однозначного висновку про те, що виявлені відповідачем обставини не призвели та не могли призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, зокрема на проведення самої публічної закупівлі та її результати.

Суд також враховує, що виконання вимог вказаного висновку щодо припинення договору підряду від 15.11.2023 № 532 ще більше відтермінує будівництво: Капітальний ремонт існуючої котельні з встановленням резервних котлів на твердому паливі КП «Семенівське» Семенівської міської ради Чернігівської області: м. Семенівка Чернігівської обл., вул. Центральна, буд, 5-В.

Крім того, суд зазначає, що встановлені на думку відповідача порушення щодо укладення саме додаткової угоди, в будь-якому випадку не можуть бути підставою для розірвання основного договору підряду від 15.11.2023 № 532.

Відповідно, суд вважає, що застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором непропорційним, оскільки відповідачем не встановлено будь-яких негативних наслідків для процедури закупівлі, в тому числі не порушило права будь-яких осіб, не порушило будь-який публічний інтерес, а також не призвело до отримання позивачем будь-яких неправомірних вигод чи переваг; з іншого боку відповідачем до позивача застосовано непропорційно суворий захід щодо зобов`язання розірвати договір, укладений за результатом проведення публічної закупівлі.

Зворотного відповідач в ході судового розгляду не довів.

Враховуючи вищевикладене, висновок про результати моніторингу закупівлі, що є предметом оскарження, не відповідає критерію обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, у зв`язку з чим суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби Чернігівської області про результати моніторингу закупівлі №UА-2023-10-18-003563-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України приходить до висновку, що позов Семенівської міської ради Новгород-Сіверського району Чернігівської області необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Семенівської міської ради Новгород-Сіверського району Чернігівської області підлягає стягненню сплачений ним при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 2422,40 грн.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Семенівської міської ради Новгород-Сіверського району Чернігівської області (вул. Героїв України, 6, м. Семенівка, Чернігівська обл., Новгород-Сіверський р-н, 15400, РНКОПП 04062009) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14000, код ЄДРПОУ 40919597), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Нормаль-Україна" (вул. Красносільського, 37, оф. 7, м. Чернігів, код ЄДРПОУ 32415261) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UА-2023-10-18-003563-a, яка проведена Семенівською міською радою Новгород-Сіверського району Чернігівської області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Семенівської міської ради Новгород-Сіверського району Чернігівської області судовий збір в розмірі 2422,40 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24.09.2024.

Суддя Наталія БАРГАМІНА