Ухвала

від 25.09.2024 по справі 711/4914/20

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/454/24 Справа № 711/4914/20 Категорія: ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 ОСОБА_6 ,за участі: прокурораОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

представників цивільного

позивача ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12019251010005845 за спільною апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Чапаєвка Золотоніського району Черкаської області, українку, громадянку України, працюючу менеджером ПП «Атлант-Пласт», одружену, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму -

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у виді 2 років обмеження волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України, до 3 років обмеження волі.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки - у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України

Ухвалено стягнути із ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Елеваторбуд» завдану матеріальну шкоду в загальній сумі 121 865-60 грн.

Запобіжний захід щодо обвинуваченої ОСОБА_8 обраний ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.06.2020 року у вигляді особистого зобов`язання після вступу вироку в законну силу ухвалено скасувати.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 квітня 2024 року, ОСОБА_8 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, 19.08.2019 року в другій половині дня, більш точного часу під час досудового слідства не встановлено, перебуваючи на робочому місці, на посаді менеджера зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд», а саме в приміщенні офісу ТзОВ «Елеваторбуд», що розташований за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, усвідомлюючи свої посадові обов`язки щодо консультації покупців, оформлення замовлення з клієнтами, супроводження та реалізації замовлення, до яких не входить обов`язок отримання грошових коштів від клієнтів за надані послуги ТзОВ «Елеваторбуд», маючи умисел на заволодіння грошовими коштами без оприбуткування їх у вказаному товаристві, шляхом обману, заволоділа грошовими коштами у сумі 5 292,80 грн., що належать потерпілій ОСОБА_13 .

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою у вказаний період часу, проводячи консультацію з ОСОБА_13 з приводу замовлення на виготовлення вікон ТМ «Сучасне Вікно», запевнила останню у вигідній пропозиції по наданню послуг на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», при цьому повідомивши про суму сплати за виконання послуги, та про можливість розрахунку готівкою за замовленням, яку вона особисто може прийняти. При цьому, потерпіла, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 перебуває на посаді у вказаному вище товаристві, добровільно погодилась на розрахунок у готівковій формі та передала власні грошові кошти в сумі 5 292 грн. в рахунок оплати свого замовлення. Водночас ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу, не маючи на меті укладати з останньою договір про надання послуг в порядку передбаченому законом, з метою приховання своїх злочинних дій, надала ОСОБА_13 комерційну пропозицію доручення №/03170 та, не маючи на меті в межах своїх повноважень відображати отримані грошові кошти за замовлення клієнта та в той же час не відображати саме замовлення у програмному забезпеченні товариства, не передавши замовлення ОСОБА_13 компанії-виробнику, заволоділа отриманими грошовими коштами в сумі 5 292 грн., та, не маючи на меті повернення клієнтові отриманих грошових коштів та виконання замовлення, обернула їх на свою користь. Таким чином ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, викликала у потерпілого впевненість про вигідність та обов`язковість передачі їй готівки на зазначену суму, внаслідок чого остання добровільно передала їй грошові кошти в сумі 5 292 грн., будучи впевненою у реальності виконання обумовлених послуг стосовно виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно» у кількості 2 штук.

Також ОСОБА_8 , повторно, 21.08.2019 року (точного часу під час досудового слідства не встановлено), перебуваючи на робочому місці на посаді менеджера зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд», а саме в приміщенні офісу ТзОВ «Елеваторбуд», що розташований за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, знаючи свої посадові обов`язки щодо консультації покупців, оформлення замовлення з клієнтами, супроводження та реалізації замовлення, та ін., до яких не входить обов`язок отримання грошових коштів від клієнтів за надані послуги ТзОВ «Елеваторбуд», шляхом обману, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами без оприбуткування їх у вказаному товаристві, заволоділа грошовими коштами у сумі 86 368,80 грн., що належать потерпілому ОСОБА_14 .

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою у вказаний період часу, проводячи консультацію з ОСОБА_14 з приводу замовлення на виготовлення вікон ТМ «Сучасне Вікно», запевнила останнього у вигідній пропозиції по наданню послуг на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», при цьому, повідомивши про суму сплати за виконання послуги, та про можливість розрахунку готівкою за замовленням, яку вона особисто може прийняти. При цьому, потерпілий, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 перебуває на посаді у вказаному вище товаристві добровільно погодився на розрахунок у готівковій формі та передав власні грошові кошти в сумі 86 368 грн. 80 коп. в рахунок оплати свого замовлення. Водночас ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу, не маючи на меті укладати з останнім договір про надання послуг в порядку передбаченому законом, з метою приховання своїх злочинних дій, надала ОСОБА_14 комерційну пропозицію доручення №/03263, та, не маючи на меті в межах своїх повноважень відображати отримані грошові кошти за замовлення клієнта та в той же час не відображати саме замовлення у програмному забезпеченні товариства, не передавши замовлення ОСОБА_14 компанії-виробнику, привласнила отримані грошові кошти в сумі 86 368,80 грн., та, не маючи на меті повернення клієнтові отриманих грошових коштів обернула їх на свою користь. Отже, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, викликала у потерпілого впевненість про вигідність та обов`язковість передачі їй готівки на зазначену суму, внаслідок чого останній добровільно передав їй грошові кошти в сумі 86 368,80 грн., будучи впевненим у реальності виконання обумовлених послуг стосовно виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно» у кількості 22 штук.

ОСОБА_8 , повторно, 05.09.2019 року (точного часу в ході досудового слідства не встановлено), перебуваючи на робочому місці на посаді менеджера зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд», а саме в приміщенні офісу ТзОВ «Елеваторбуд», що розташований за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка, 352, знаючи свої посадові обов`язки щодо консультації покупців, оформлення замовлення з клієнтами, супроводження та реалізації замовлення, та ін., до яких не входить обов`язок отримання грошових коштів від клієнтів за надані послуги ТзОВ «Елеваторбуд», шляхом обману, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами без оприбуткування їх у вказаному товаристві, заволоділа грошовими коштами у сумі 18 298 грн., що належать потерпілому ОСОБА_15 .

Так, ОСОБА_8 перебуваючи за вказаною вище адресою у вказаний період часу, проводячи консультацію з ОСОБА_15 з приводу замовлення на виготовлення вікон ТМ «Сучасне Вікно», запевнила останнього у вигідній пропозиції по наданню послуг на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», при цьому повідомивши: про суму сплати за виконання послуги 20 558 грн., та про можливість розрахунку готівкою за замовленням, яку вона особисто може прийняти. При цьому, потерпілий, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 перебуває на посаді у вказаному вище товаристві, добровільно погодився на розрахунок у готівковій формі та передав власні грошові кошти в сумі 18 298 грн. в рахунок оплати свого замовлення. Водночас ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу, не маючи на меті укладати з останнім договір про надання послуг в порядку передбаченому законом, з метою приховання своїх злочинних дій, надала ОСОБА_15 комерційну пропозицію доручення №/06975, та, не маючи на меті в межах своїх повноважень відображати отримані грошові кошти за замовлення клієнта та в той же час не відображати саме замовлення у програмному забезпеченні товариства, не передавши замовлення ОСОБА_15 компанії-виробнику, заволоділа отриманими грошовими коштами в сумі 18 298 грн., та, не маючи на меті повернення клієнтові отриманих грошових коштів обернула їх на свою користь. Отже, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, викликала у потерпілого впевненість про вигідність та обов`язковість передачі їй готівки на зазначену суму, внаслідок чого останній добровільно передав їй грошові кошти в сумі 18 298 грн., будучи впевненим у реальності виконання обумовлених послуг стосовно виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно» у кількості 4 конструкції.

Крім того ОСОБА_8 , повторно, 23.09.2019 року (точного часу під час досудового слідства не встановлено), перебуваючи на робочому місці на посаді менеджера зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд», а саме в приміщенні офісу ТзОВ «Елеваторбуд», що розташований за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, знаючи свої посадові обов`язки щодо консультації покупців, оформлення замовлення з клієнтами, супроводження та реалізації замовлення, та ін., до яких не входить обов`язок отримання грошових коштів від клієнтів за надані послуги ТзОВ «Елеваторбуд», шляхом обману, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами без оприбуткування їх у вказаному товаристві, заволоділа грошовими коштами у сумі 19 280 грн., що належать потерпілому ОСОБА_16 . Таким чином її дії виразились в наступному: ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою у вказаний період часу, проводячи консультацію з ОСОБА_16 з приводу замовлення на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», запевнила останнього у вигідній пропозиції по наданню послуг на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», при цьому повідомивши: про суму сплати за виконання послуги, та про можливість розрахунку готівкою за замовленням, яку вона особисто може прийняти. При цьому, потерпілий, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 перебуває на посаді у вищевказаному товаристві добровільно погодився на розрахунок у готівковій формі та передав власні грошові кошти в сумі 19 280 грн. в рахунок оплати свого замовлення. Водночас ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу, не маючи на меті укладати з останнім договір про надання послуг в порядку передбаченому законом, з метою приховання своїх злочинних дій, надала ОСОБА_16 комерційну пропозицію доручення №/03793, та, не маючи на меті в межах своїх повноважень відображати отримані грошові кошти за замовлення клієнта та в той же час не відображати саме замовлення у програмному забезпеченні товариства, не передавши замовлення ОСОБА_16 компанії-виробнику заволоділа отриманими грошовими коштами в сумі 19 280 грн., та, не маючи на меті повернення клієнтові отриманих грошових коштів, обернула їх на свою користь. Таким чином ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, викликала у потерпілого впевненість про вигідність та обов`язковість передачі їй готівки на зазначену суму, в наслідок чого останній добровільно передав їй грошові кошти в сумі 19 280 грн., будучи впевненим у реальності виконання обумовлених послуг стосовно виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно» у кількості 4 конструкції.

Також ОСОБА_8 , повторно, 30.09.2019 року (точного часу в ході досудового слідства не встановлено), перебуваючи на робочому місці на посаді менеджера зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд», а саме в приміщенні офісу ТзОВ «Елеваторбуд», що розташований за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, знаючи свої посадові обов`язки щодо консультації покупців, оформлення замовлення з клієнтами, супроводження та реалізації замовлення, до яких не входить обов`язок отримання грошових коштів від клієнтів за надані послуги ТзОВ «Елеваторбуд», шляхом обману, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами без оприбуткування їх у вказаному товаристві, заволоділа грошовими коштами у сумі 4 424 грн., що належать потерпілому ОСОБА_17 .

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою у вказаний період часу, проводячи консультацію з ОСОБА_17 з приводу замовлення на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», запевнила останнього у вигідній пропозиції по наданню послуг на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», при цьому, повідомивши про суму сплати за виконання послуги, та про можливість розрахунку готівкою за замовленням, яку вона особисто може прийняти. При цьому, потерпілий, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 перебуває на посаді у вищевказаному товаристві, добровільно погодився на розрахунок у готівковій формі та передав власні грошові кошти в сумі 4 424 грн. в рахунок оплати свого замовлення. Водночас ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу, не маючи на меті укладати з останнім договір про надання послуг в порядку передбаченому законом, з метою приховання своїх злочинних дій, надала ОСОБА_17 комерційну пропозицію доручення №/03930, та, не маючи на меті в межах своїх повноважень відображати отримані грошові кошти за замовлення клієнта та в той же час не відображати саме замовлення у програмному забезпеченні товариства, не передавши замовлення ОСОБА_17 компанії-виробнику, заволоділа отриманими грошовими коштами в сумі 4 424 грн., та, не маючи на меті повернення клієнтові отриманих грошових коштів обернула їх на свою користь. Отже, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, викликала у потерпілого впевненість про вигідність та обов`язковість передачі їй готівки на зазначену суму, внаслідок чого останній добровільно передав їй грошові кошти в сумі 4 424 грн., будучи впевненим у реальності виконання обумовлених послуг стосовно виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно» у кількості 1 конструкція.

ОСОБА_8 , повторно, 02.10.2019 року (точного часу під час досудового слідства не встановлено), перебуваючи на робочому місці на посаді менеджера зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд», а саме в приміщенні офісу ТзОВ «Елеваторбуд», що розташований за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, знаючи свої посадові обов`язки щодо консультації покупців, оформлення замовлення з клієнтами, супроводження та реалізації замовлення, та ін., до яких не входить обов`язок отримання грошових коштів від клієнтів за надані послуги ТзОВ «Елеваторбуд», шляхом обману, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами без оприбуткування їх у вказаному товаристві, заволоділа грошовими коштами у сумі 3 500 грн., що належать потерпілому ОСОБА_18 .

Так, ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою у вказаний період часу, проводячи консультацію з ОСОБА_18 з приводу замовлення на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», запевнила останнього у вигідній пропозиції по наданню послуг на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», при цьому, повідомивши про суму сплати за виконання послуги, та про можливість розрахунку готівкою за замовленням, яку вона особисто може прийняти. При цьому, потерпілий, усвідомлюючи, що ОСОБА_8 перебуває на посаді у вказаному вище товаристві добровільно погодився на розрахунок у готівковій формі та передав в якості авансу власні грошові кошти в сумі 3 500 грн. в рахунок оплати свого замовлення. Водночас ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу, не маючи на меті укладати з останнім договір про надання послуг в порядку передбаченому законом, з метою приховання своїх злочинних дій, надала ОСОБА_18 комерційну пропозицію доручення №/03988, та, не маючи на меті в межах своїх повноважень відображати отримані грошові кошти за замовлення клієнта та в той же час не відображати саме замовлення у програмному забезпеченні товариства, не передавши замовлення ОСОБА_18 компанії-виробнику, заволоділа отриманими грошовими коштами в сумі 3 500 грн., та, не маючи на меті повернення клієнтові отриманих грошових коштів обернула їх на свою користь. Таким чином, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, викликала у потерпілого впевненість про вигідність та обов`язковість передачі їй готівки на зазначену суму, внаслідок чого останній добровільно передав їй грошові кошти в сумі 3 500 грн., будучи впевненим у реальності виконання обумовлених послуг стосовно виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно» у кількості 2 конструкції.

Крім того ОСОБА_8 , повторно, 04.10.2019 року (точного часу під час досудового слідства не встановлено), перебуваючи на робочому місці на посаді менеджера зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд», а саме в приміщенні офісу ТзОВ «Елеваторбуд», що розташований за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка, 352, знаючи свої посадові обов`язки щодо консультації покупців, оформлення замовлення з клієнтами, супроводження та реалізації замовлення, та ін., до яких не входить обов`язок отримання грошових коштів від клієнтів за надані послуги ТзОВ «Елеваторбуд», шляхом обману, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами без оприбуткування їх у вказаному товаристві, заволоділа грошовими коштами у сумі 3 000 грн., що належать потерпілому ОСОБА_19 . Так, ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною вище адресою у вказаний період часу проводячи консультацію з гр. ОСОБА_19 з приводу замовлення на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», запевнила останнього у вигідній пропозиції по наданню послуг на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», при цьому, повідомивши про суму сплати за виконання послуги, та про можливість розрахунку готівкою за замовленням, яку вона особисто може прийняти. При цьому, потерпілий, усвідомлюючи що ОСОБА_8 перебуває на посаді у вказаному вище товаристві, добровільно погодився на розрахунок у готівковій формі та передав в якості авансу власні грошові кошти в сумі 3 000 грн. в рахунок оплати свого замовлення. Водночас ОСОБА_8 для реалізації свого злочинного умислу, не маючи на меті укладати з останнім договір про надання послуг в порядку передбаченому законом, з метою приховання своїх злочинних дій, надала ОСОБА_19 комерційну пропозицію доручення №/04049, та, не маючи на меті в межах своїх повноважень відображати отримані грошові кошти за замовлення клієнта та в той же час не відображати саме замовлення у програмному забезпеченні товариства, не передавши замовлення ОСОБА_19 компанії-виробнику, заволоділа отриманими грошовими коштами в сумі 3 000 грн., та, не маючи на меті повернення клієнтові отриманих грошових коштів обернула їх на свою користь. Отже, ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний умисел, викликала у потерпілого впевненість про вигідність та обов`язковість передачі їй готівки на зазначену суму, внаслідок чого останній добровільно передав їй грошові кошти в сумі 3 000 грн., будучи впевненим у реальності виконання обумовлених послуг стосовно виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно» у кількості 3 конструкції.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 подали спільну апеляційну скаргу в якій, вважаючи його незаконним, просили скасувати, а кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити. Цивільний позов ТОВ «Елеваторбуд» про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди залишити без задоволення. Скасувати ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 26.05.2020 про накладення арешту на квартири: АДРЕСА_2 , яка перебуває у спільній сумісній власності з чоловіком ОСОБА_20 ; АДРЕСА_3 , яка належить сторонній особі.

Обгрунтовуючи свої вимоги посилаються на те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, в судовому рішенні не зазначено, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, клопотання сторони захисту про проведення позапланової податкової перевірки відхилено, що свідчить про неповноту судового розгляду, районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, та за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не закрив.

Підтримане судом обвинувачення не відповідає фактичним обставинам, є неконкретним і необґрунтованим, оскільки в ньому не враховані положення ч. 1,2 ст. 91 КПК України щодо обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні з врахуванням особливостей об`єктивної і суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення.

Фактичними обставинами у справі встановлено, що на обвинувачену ОСОБА_8 згідно договору від 02.01.2019 № 02 про повну індивідуальну відповідальність покладались керівництвом підприємства за межами даної угоди і всупереч положенню про ведення касових операцій обов`язки, пов`язані з отриманням готівкових грошових коштів від клієнтів про оформленні замовлень на виготовлення метало пластикових конструкцій. Отже в даному випадку, ОСОБА_8 не підлягає відповідальності за шахрайство.

Показаннями обвинуваченої, свідка ОСОБА_21 та семи потерпілих: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 спростовуються свідчення директора ТОВ «Елеваторбуд» ОСОБА_10 про відсутність на підприємстві готівкової форми розрахунків за замовлення на виготовлення метало пластикових конструкцій, які згідно обвинувачення повинні оформлятися цивільно-правовим договором, а не комерційними пропозиціями. Касові ордера за проведені розрахунки за замовлення ніколи касиром підприємства не видавалися. Виготовлення замовлень потерпілих не підтверджено податковими накладними, що вказує на неправдивість його пояснень та створення штучних доказів та їх приховування з корисливих мотивів, з метою уникнення відповідальності за ухилення від сплати податків.

Аналогічними показаннями спростовуються свідчення касира ОСОБА_22 та менеджера ОСОБА_23 про те, що на менеджерів не покладалися обов`язки по отриманню грошових коштів від клієнтів за замовлення метало пластикових конструкцій.

Зазначає, що кваліфікація одночасно за частинами першою і другою ст. 190 КК України є неправильною, оскільки кваліфікація кримінального правопорушення за ознакою повторності виключає відповідальність за частиною першою цієї статті.

Суд першої інстанції не звернув належну увагу та неправильно оцінив наявні у справі докази та допустив неповноту судового слідства, ухвалив вирок за нормою кримінального права, яка не підлягала застосуванню.

Стосовно заявленого цивільного позову зазначає, що право вимоги на відшкодування витрат, які понесли потерпілі відсутні. ТОВ «Елеваторбуд» є неналежним позивачем. Причинний зв`язок між діями ОСОБА_8 та наявною шкодою, спричиненою нібито вказаному товариству, відсутні.

В апеляційній скарзі прокурор Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_12 , не заперечуючи доведеності вини та кваліфікації дії обвинуваченої ОСОБА_8 , просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України , і призначити покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки обмеження волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів будь-якого обґрунтування щодо того, яким саме чином звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням забезпечує досягнення мети загальної превенції та виправлення останньої, виходячи з досліджених в судовому засіданні обставин, як це передбачено ст. 50 КК України.

Судом не враховано, що ОСОБА_8 завдано шкоду декільком потерпілим, загальний розмір завданої матеріальної шкоди, котрий є значним і не відшкодованим, корисливі мотиви вчинення злочину.

Також судом залишено без уваги особу обвинуваченої, її спосіб життя, а при наданні оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченої, судом не враховано, що ОСОБА_8 , вчиняючи вказані кримінальні правопорушення, намагалась поліпшити своє матеріальне становище за рахунок чужих грошових коштів, тобто злочинних дій.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_24 , які підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_7 , представників цивільного позивача ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої та її захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вона засуджена, відповідає фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України є вірною.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, за викладених у судовому рішенні обставин, ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження, судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченої на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та не доведення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, є безпідставними.

З показань обвинуваченої ОСОБА_8 , наданих суду першої інстанції , вбачається, що вона свою винуватість у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень не визнала та пояснила, що вона дійсно працювала в ТзОВ «Елеваторбуд» з 2018 року по жовтень 2019 року на посаді менеджера зі збуту. В її обов`язки входило надання інформації (пояснень) клієнту, приймання замовлення, передача замовлення в обробку для виготовлення металопластикових конструкцій та видача замовлень. З клієнтом погоджувалась ціна та тип розрахунку - безготівковий, або готівкою на картку ОСОБА_10 Клієнтом вносився аванс або проводився стовідсотковий розрахунок. Суму замовлення бачили і бухгалтер, і директор. Якщо були готівкові розрахунки, кошти здавались в касу підприємства, їх приймав або бухгалтер-касир, або директор підприємства. Біля кожної суми ставились підписи. Кожного понеділка відбувались наради з директором, де подавався бухгалтерський звіт по дебіторській заборгованості, в якому було вказано хто, по якому замовленню і яку суму отримав. Тобто директор був обізнаний про всі замовлення, які йшли в роботу. Замовлення клієнт отримував після повного розрахунку. Щодо потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , то вони розраховувались в основному готівковими коштами і ці кошти відображались у програмі 1С, відображались у зошиті і потім здавались у касу підприємства. Розпорядження про те, що безготівкові кошти від клієнтів брати заборонено, на той час на підприємстві не було. По договору вона була матеріально відповідальною особою та брала на себе відповідальність за збереження цінностей та грошових коштів. Також пояснила, що готівкові кошти усіх потерпілих за їх замовленнями нею були внесені в касу підприємства.

В зошиті, який вівся на підприємстві, ставився порядковий номер, номер замовлення, прізвище клієнта, сума, яка вносилась, підпис менеджера, який отримував кошти. Потім ще ставився підпис або головного бухгалтера, або директора. Якщо це був вихідний, гроші отримував безпосередньо директор. Коли вона ще працювала, то всі замовлення потерпілих були в обробці та виконувались. В її обов`язки входило відправити замовлення клієнтів в роботу на виробництво.

Також пояснила, що всі потерпілі у даному кримінальному провадженні розрахувалися за своє замовлення в готівковій формі в основному повністю, лише ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були сплачені авансові платежі. ОСОБА_18 вніс аванс в розмірі 3 500 грн. та міг отримати своє замовлення при доплаті в розмірі 671 грн. ОСОБА_15 вніс аванс в розмірі 18 298 грн., ОСОБА_19 також вніс аванс в розмірі 3000 грн. При доплаті залишку коштів вони також могли забрати свої замовлення, оскільки вони всі були запущені в роботу. Доплати за замовлення приймалися уже без неї, їх приймав директор або інший менеджер.

Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 показала, що обвинувачену ОСОБА_8 знає як менеджера зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд». 19.08.2019 року вона замовляла через менеджера ТзОВ «Елеваторбуд» ОСОБА_8 виготовлення двох металопластикових конструкцій. Менеджер сказала, що кошти необхідно сплатити їй, що вона і зробила та отримала комерційну пропозицію з відповідною відміткою менеджера про отримання 100% оплати. Дане замовлення вона оплачувала через ОСОБА_25 . Однак, замовлення вона вчасно не отримала, оскільки, як виявилося, таке замовлення не було оплачене. Менеджер пояснювала це тим, що багато роботи і що потрібно трохи почекати. В результаті, замовлення вона отримала значно пізніше, внаслідок особистого втручання директора товариства ОСОБА_10 .

Потерпілий ОСОБА_14 суду першої інстанції показав, що в серпні 2019 року він замовляв через ТзОВ «Елеваторбуд» металопластикові конструкції. Дане замовлення на суму 86 368,80 грн. в нього приймала менеджер ОСОБА_8 , якій він повністю, в готівковій формі, оплатив дане замовлення. Менеджер ОСОБА_8 видала йому комерційну пропозицію, засвідчену її підписом, з відміткою про 100% оплату такого замовлення. Оскільки замовлення було з доставкою, то він чекав доставки, однак замовлення йому не доставляли. В телефонному режимі він спілкувався з ОСОБА_8 і вона пояснювала, що відправила сина на навчання до Польщі та попросила почекати, говорила, що візьме кредит та перекриє такі витрати. Пізніше він звернутися до керівника товариства ОСОБА_10 , який повідомив, що за його замовленням оплата не надходила. Потім була розмова між ним, директором товариства та ОСОБА_8 , остання обіцяла що поверне кошти і їй був наданий певний час для вирішення цього питання. Разом з тим, ОСОБА_8 зізнавалася, що гроші вона отримала та використала на власні потреби, пояснюючи це тим, що в неї скрутне матеріальне становище, що син навчається в Польщі. Однак, кошти остання так і не внесла. Замовлення йому було видане вже за особистою вказівкою ОСОБА_10 .

Потерпілий ОСОБА_15 , суду першої інстанції показав, що 05.09.2019 року він через ТзОВ «Елеваторбуд» замовляв металопластикові конструкції. З ним був укладений договір у вигляді комерційної пропозиції на суму 20 558 грн. та ним, через менеджера ОСОБА_8 , було внесено готівкою передоплату на суму 18 298 грн., про що менеджером було зроблено відповідну відмітку на комерційній пропозиції, інших варіантів розрахунку йому не пропонували. Оскільки замовлення не було виконане, ОСОБА_8 на зв`язок не виходила, він зробив нове замовлення та кошти проплатив через банк. Друге замовлення він отримав своєчасно. Через деякий час він зустрічався із обвинуваченою, яка повідомила, що кошти за його замовленням нею були внесені на інші замовлення - замовлення інших клієнтів та пообіцяла повернути кошти, про що склала розписку, віддала йому частину коштів у загальному розмірі 9 686 грн. Більше коштів обвинувачена йому не повернула.

Потерпілий ОСОБА_16 суду першої інстанції показав, що у вересні 2019 року він через менеджера ТзОВ «Елеваторбуд» ОСОБА_8 робив замовлення на виготовлення двох металопластикових вікон на суму 19 280 грн. Дані кошти він передав особисто ОСОБА_8 , а вона видала йому комерційну пропозицію, завірену її підписом, з відміткою про 100% оплату такого замовлення. Його замовлення у обумовлений двотижневий строк виконано не було, він звернувся до директора товариства, який повідомив, що замовлення не оплачено, тому він звернувся із відповідною заявою до поліції. Після закінчення строків на виготовлення замовлення він спілкувався в телефонному режимі із ОСОБА_8 і остання йому повідомляла, що є певні проблеми з виготовленням замовлення через відсутність його складових. Вже після звернення до правоохоронних органів його замовлення було виготовлене і йому видане за рахунок підприємства.

Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_17 , суду пояснив, що 30 вересня 2019 року він замовляв через ТзОВ «Елеваторбуд» одну металопластикову конструкцію. Дане замовлення на суму 4 424 грн. в нього приймала менеджер ОСОБА_8 , якій він повністю, в готівковій формі, оплатив дане замовлення. Менеджер ОСОБА_8 видала йому комерційну пропозицію, засвідчену її підписом, з відміткою про 100% оплату такого замовлення. Через два тижні він з`явився в офіс, де вже інший менеджер йому пояснила, що його замовлення виготовлене, але воно не оплачене. Оскільки сама ОСОБА_8 на зв`язок не виходила, тому він з цим питанням звернувся до керівника товариства ОСОБА_10 і вже за втручання останнього йому було видане замовлення.

Потерпілий ОСОБА_18 суду першої інстанції показав, що 02.10.2019 року він замовляв метелопластикові вироби через ТзОВ «Елеваторбуд». Замовлення оформляла менеджер ОСОБА_26 , якій він сплатив за замовлення аванс у готівковій формі в розмірі 3 500 грн. Йому було видано комерційну пропозицію з відміткою менеджера про оплату авансу. Замовлення мало бути виготовлене 16.10.2019 року, але 15.10.2019 року йому зателефонував менеджер Вітер ОСОБА_27 та повідомив, що обвинувачена перебуває на лікарняному, а замовлення не виготовлене, оскільки немає оплати. В зв`язку з цим він звертався до директора, показав своє замовлення, де було зазначено про внесення авансу в розмірі 3 500 грн., на що директор повідомив, що буде вирішувати це питання та що треба доплатити решту коштів. Доплату в 670 грн. він сплатив директору, про що останній зробив відповідну відмітку на замовленні. Після цього його замовлення було виготовлене та йому видане.

Потерпілий ОСОБА_28 , суду першої інстанції показав, що в жовтні 2019 року він замовляв металопластикові вікна через ТзОВ «Елеваторбуд». Менеджером ОСОБА_8 була складена комерційна пропозиція з зазначенням кількості вікон та їх вартості. Пізніше йому зателефонувала обвинувачена та повідомила, що необхідно оплатити замовлення, щоб воно пішло в роботу. Так як в нього особисто не було змоги прибути до офісу, то він попросив свою сестру завезти гроші на оплату замовлення. Сестрою було передано аванс за його замовлення в готівковій формі в розмірі 3 000 грн. та отримано комерційну пропозицію, в якій була зазначена сума замовлення, сума внесеного авансу, дата та підпис менеджера. Термін виготовлення замовлення мав складати 10 днів. Після закінчення цього строку, він звернувся за отриманням замовлення, але йому повідомили, що замовлення ще не готове. Пізніше він особисто прийшов до офісу, де йому повідомили, що замовлення не виготовлене, оскільки не було здійснено оплати. Він звернувся до директора, який підтвердив, що замовлення не було запущене в роботу через відсутність оплати. На що ним було надано комерційну пропозицію з відміткою менеджера про отримання авансу в розмірі 3 000 грн. Решту суми, різницю в 1 125 грн., він оплатив на місці директору після чого, останній зробив відмітку «оплачено» та запустив замовлення у виробництво. Також пояснив, що замовлення пішло у виробництво та було отримано ним після втручання директора. Сама обвинувачена на дзвінки не відповідала.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_23 суду пояснив, що знає обвинувачену ОСОБА_8 так, як працював разом із нею на ТзОВ «Елеваторбуд». Коли він влаштовувався на роботу, то ОСОБА_8 вже працювала і він проходив в неї стажування. Саме вона його навчала як працює програма з оформлення та виконання замовлень. ОСОБА_8 працювала із постійними клієнтами. Боковим зором він бачив випадки як ОСОБА_8 отримала в чергового клієнта кошти і поклала їх в шухляду. Куди ці кошти вона дівала в подальшому йому не відомо. Зазначив, що менеджери взагалі не мають права брати від клієнтів готівкові кошти, оскільки клієнт має вносити їх безпосередньо на розрахунковий рахунок підприємства. З часом стало відомо, що ОСОБА_8 отримувала від клієнтів готівкові кошти, але не вносила їх на рахунок підприємства. У вересні 2019 року він був свідком того, як приходили клієнти підприємства та висловлювали свої скарги на те, що вони кошти сплатили, а їх замовлення не були виконані. Серед таких клієнтів був ОСОБА_14 , який скаржився на те, що передав пачку грошей, більше 80 тис. грн. готівкою, а його замовлення не було виготовлене з причин невнесення за нього коштів. Клієнт ОСОБА_15 також не отримав своє замовлення, хоча його оплатив. В подальшому, замовлення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були виготовлені та видані, але цим питанням вже особисто займався директор.

Щодо процедури оформлення замовлення пояснив, що спочатку робиться попередній прорахунок для з`ясування потреб клієнта, який вноситься в програму. Потім інженерна програма розраховує вартість замовлення. Якщо клієнта все влаштовує, то складається рахунок-фактора з реквізитами підприємства та видається клієнту для оплати. Після того, як клієнт здійснює оплату в розмірі 70% або 100% передоплати, менеджер запускає замовлення у виробництво і в подальшому повідомляє клієнта про його виконання та перевіряє чи в повному обсязі оплачений рахунок за дане замовлення. Основним документом при оформленні замовлення є комерційна пропозиція. Оплата замовлення проводиться безготівковим розрахунком. В якості виключення, менеджер може отримати від клієнта готівкові кошти, а в кінці робочого дня внести їх на рахунок підприємства через банк АТ «ПолтаваБанк», однак, керівництво підприємства не одобрює такого порядку. Якщо ж клієнт оплачує кошти готівкою, щоб потім менеджер вніс їх на рахунок підприємства, то менеджер може поставити йому про це якусь відмітку. Бухгалтера на підприємстві, який би приймав готівкові кошти від клієнтів немає. Запуск замовлення у виробництво здійснювався після підтвердження надходження коштів про його плату, але на той час (2019 рік) була можливість запуску замовлення у виробництво без оплати на ризик самого менеджера. Блокування такої операції було введено вже після звільнення ОСОБА_8 із підприємства.

Свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції показала, що у квітні 2019 року вона почала працювати на ТзОВ «Елеваторбуд». З ОСОБА_8 разом вони пропрацювали більше півроку. На підприємстві з клієнтами вівся лише безготівковий розрахунок через Черкаську філію « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 це клієнти ТзОВ «Елеваторбуд». В 2019 році від цих осіб за комерційні замовлення на рахунок підприємства оплата не надходила. Клієнт може взяти рахунок на оплату і оплатити його в будь-якому відділенні будь-якого банку, але була і можливість отримання менеджером готівкових коштів. Також існувала можливість оформлення менеджером підприємства знижки для будь якого роздрібного клієнта, але оформлення замовлення проводилося лише після його оплати. Найбільший конфлікт був із ОСОБА_14 , він звертався до директора з приводу того, що йому не видають його замовлення, яке він повністю оплатив. Насправді його замовлення було готове, але його не відвантажували, бо на розрахунковому рахунку не було коштів по його оплаті. Потім виявилось, що обвинувачена їх привласнила. По клієнту ОСОБА_18 також був випадок, що замовлення його виконали, але оплата на розрахунковий рахунок ТзОВ «Елеваторбуд» не надійшла, а клієнт стверджував, що розрахувався із ОСОБА_8 .

Також пояснила, що вона особисто готівкових коштів від ОСОБА_8 за прийняті нею від клієнтів замовлення не отримувала. Менеджери взагалі не мали права брати готівкові кошти від клієнтів хоча мали таку можливість. Звіт по боргах клієнтів в той період формувався кожного тижня і директор особисто розбирався з боржниками.

Представник цивільного позивача ТзОВ «Елеваторбуд» - ОСОБА_10 в судовому засіданні 18.04.2023 року пояснив, що обвинувачена ОСОБА_8 з 11.04.2018 року працювала менеджером зі збуту ТзОВ «Елеваторбуд». Вона приймала замовлення від клієнтів, видавала рахунки, комерційні пропозиції, а після оплати замовлення видавала рахунки фактури, запускала замовлення у виробництво. Коли почали надходити дзвінки від клієнтів про те, що зроблені ними замовлення були проплачені, а відвантажень немає, він особисто спілкувався із клієнтами та виявив, що грошові кошти в готівковій формі були отримані ОСОБА_8 . Тоді і стало відомо, що ОСОБА_8 заволоділа грошовими коштами, які були сплачені клієнтами за їх замовленнями. Він особисто, спілкувався із ОСОБА_8 і вона пояснювала, що гроші їй необхідні для навчання сина. Також пояснив, що всі замовлення клієнтів, грошовими коштами за замовленнями яких заволоділа обвинувачена, були виготовлені та їм видані. Тому цивільний позивач, не отримавши таких коштів, але видавши потерпілим їх замовлення, поніс матеріальну шкоду на загальну суму 232 965,90 грн., яку і просив стягнути із обвинуваченої ОСОБА_8 на користь ТзОВ «Елеваторбуд». При цьому пояснив, що в зазначену суму збитків також входять і збитки по іншим особам, які не є потерпілими в даному кримінальному провадженні. Додатково пояснив, що розрахунки за замовлення здійснюються виключно у безготівковій формі. Проведення розрахунків у готівковій формі це була виключно ініціатива менеджера ОСОБА_8 .

Допитана в судовому засіданні судом першої інстанції свідок ОСОБА_21 , суду показала, що вона з 24.05.2017 року по 29.08.2017 року виконувала обов`язки головного бухгалтера ТзОВ «Елеваторбуд» та бачила всю систему, як формується, оплачується і виконується замовлення. Потік коштів директор контролював щодня і по кілька разів на день. Він телефонував і уточняв безготівкові розрахунки, звірку йому скидали на Вайбер. Виконати замовлення без приходу коштів і щоб це пройшло мимо директора, було неможливо. Всі безготівкові розрахунки директор контролював особисто. Бухгалтер також бачив лише безготівкові розрахунки. В кінці дня приходила мама директора ОСОБА_29 і отримувала від менеджерів готівкові кошти. Ці кошти клались в сейф директора, а не зараховувались на рахунок підприємства. Ніяких ні прибуткових касових ордерів, ні видаткових касових ордерів не було. Кожне замовлення мало свій номер, який записувався в зошит, бо були перебої зі світлом та з інтернетом. Клієнтам видавалось «замовлення» і ніяких касових ордерів ніколи не було. Офіційно касира на ТзОВ «Елеваторбуд» ніколи не було, був лише головний бухгалтер. При цьому, вона, як головний бухгалтер, ніколи не отримувала готівкові кошти, що надходили від клієнтів, вона займалась виключно безготівковими коштами. Тим зошитом займалась неофіційний касир. Протягом робочого дня він був у менеджера на столі, а в кінці дня його забирала неофіційний касир ОСОБА_29 і віддавала його директору. Кошти клались на рахунок підприємства лише за необхідності проведення безготівкових розрахунків самого підприємства. Всі звірки по клієнтах були прозорі і всі на підприємстві мали до них доступ. Без оплати, замовлення не запускалося б у виробництво. Також пояснила, що про обставини отримання обвинуваченою в 2019 році від клієнтів готівкових грошових коштів їй нічого не було відомо, про ці обставини їй стало відомо пізніше від самої обвинуваченої. Між нею та ТзОВ «Елеваторбуд» дійсно мали місце судові спори.

Разом з тим, зазначені пояснення свідка хоча і вказують на наявність на підприємстві певного зошита про який вказує і обвинувачена, в якому фіксувалися готівкові замовлення клієнтів, однак, не спростовують того факту, що готівкові кошти, які були отримані обвинуваченою ОСОБА_8 від потерпілих у даному кримінальному провадженні, не були передані останньою на рахунок підприємства, а були використані на власний розсуд, тобто, не виправдовують її. При цьому, суд також враховує, що факт існування такого зошита не був встановлений органом досудового розслідування. Окрім того, про нього не заявляли і інші свідки, які також були працівниками підприємства, зокрема ОСОБА_23 та ОСОБА_22 .

Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку докази, а саме:

- заяви: ОСОБА_13 від 26.11.2019, ОСОБА_14 від 09.10.2019, ОСОБА_15 від 13.11.2019, ОСОБА_17 від 12.12.2019, ОСОБА_18 від 07.11.2019, ОСОБА_19 від 05.12.2019 про вчинення кримінального правопорушення, (т.3 а.с. 13-15, 42, 52, т.1 а.с. 124, 129-130, 137-138, );

- протокол прийняття усної заяви від ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення від 10.10.2019 (т.3а.с.32)

- комерційні пропозиції: № доручення/03170 від 19.08.2019 року, № доручення/03263 від 21.08.2019, № пропозицією/06975 від 05.09.2019, № доручення/03793 від 23.09.2019, № доручення/03930 від 30.09.2019, № доручення/03988 від 02.10.2019, № доручення/04021 від 04.10.2019 (т. 1 а.с. 128, 131-135, 140-144, т. 3 а.с.16-17, 34-37,43, 49,55-56, 66-68);

- наказ (розпорядженням) №7-к від 10.04.2018 року про прийняття на роботу ОСОБА_8 на посаду менеджера із збуту з 11.04.2018 р. (т. 3а.с. 8);

- посадову інструкцію менеджера із збуту ТзОВ «Елеваторбуд» - ОСОБА_8 (т. 3а.с. 22-24);

- акт №1104/18 від 11.04.2018 року про ознайомлення ОСОБА_8 із посадовою інструкцією менеджера із збуту (т.3а.с. 25);

- договір № 02 від 02.01.2019 року про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, укладений між ТзОВ «Елеваторбуд» та ОСОБА_8 (т.3а.с. 26-29);

- листи - відповіді ТзОВ «Елеваторбуд» від 23.01.2020, 26.11.2019 № 01/2611, від 26.11.2019 № 04/2611, від 26.11.2019 № 03/2611, від 23.01.2020 №04/23-0120, від 26.11.2019 № 05/2611, від 23.01.2020 № 05/23-0120 (т.3а.с.7, 21, 31,41,46,51,58);

- лист - відповідь АТ «ПОЛТАВА - БАНК» від 21.01.2020 року про ненадходження грошових коштів за замовлення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т. 3 а.с. 48);

Оцінюючи вказані докази, а також докази на які маються посилання у вироку суду в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, а доводи обвинуваченої та її захисника щодо відсутності доказів доведення її винуватості є необгрунтованими та спростовуються вищенаведеними доказами.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченої та її захисника в частині відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, колегія суддів зазначає, що шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживанням довірою.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого, тобто для заволодіння чужим майном або правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем такого майна.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Обов`язковою умовою визнання обману або зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, яке судом було визнано доведеним, зазначив, що ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння грошовими коштами без оприбуткування їх у ТзОВ «Елеваторбуд», шляхом обману заволоділа грошовими коштами потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , шляхом запевнення останніх у вигідній пропозиції по наданню послуг на виготовлення вікон ТМ «Сучасне вікно», повідомивши про суми сплати за виконання послуги, та про можливість розрахунку готівкою за замовлення, яку вона особисто може прийняти. Для реалізації свого злочинного умислу, не маючи на меті укладати з останніми договори про надання послуг в порядку, передбаченому законом, з метою приховання своїх злочинних дій, надала вказаним потерпілим комерційні пропозиції доручення, та не маючи на меті, в межах своїх повноважень, відображати отримані грошові кошти за замовлення клієнтів та не відображати саме замовлення у програмному забезпечені товариства, не передавши замовлення останніх компанії-виробнику, не маючи на меті повернення клієнтам отриманих грошових коштів, обернула їх на свою користь.

На підтвердження вищенаведеного місцевий суд, з-поміж іншого, послався на показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , щодо обставин, за яких ОСОБА_8 заволоділа їх грошовими коштами, а також на наявні в матеріалах справи комерційні пропозиції доручення, які були видані ОСОБА_8 потерпілим на підтвердження прийнятих замовлень та сплачених коштів, та на заяви потерпілих і відповіді з банку про ненадходження грошових коштів за замовлення вказаних потерпілих. Поряд з цим судом першої інстанції також було встановлено, що на поточний рахунок ТОВ «Елеваторбуд», відкритий через відділення «ЧРУ АТ «Полтава-банк», грошові кошти за оплату метало пластикових виробів замовниками підприємства, потерпілими в даному кримінальному провадженні, не надходили, що свідчить про вчинення саме ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 190 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на показання потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та представника цивільного позивача ОСОБА_30 , які спілкувалися з ОСОБА_8 з приводу зробленого замовлення та його виконання. Потерпілий ОСОБА_14 показав, що в телефонному режимі спілкувався з ОСОБА_8 і вона йому сказала, що відправила сина на навчання до Польщі, попросила почекати, бо візьме кредит та перекриє витрати. Потерпілий ОСОБА_15 показав, що при особистій зустрічі з обвинуваченою, остання пояснювала, що кошти за його замовлення нею були внесені на інші замовлення замовлення інших клієнтів. Також обвинувачена зобов`язалася повернути йому сплачені грошові кошти в повній сумі про що написала відповідну розписку та віддала йому частину коштів в сумі 9686 грн. Представнику цивільного позивача ОСОБА_10 . ОСОБА_8 пояснювала, що гроші їй були потрібні для навчання сина.

Колегія суддів вважає, що зазначені показання свідків та представника цивільного позивача безпосередньо спростовують показання обвинуваченої ОСОБА_8 про те, що вона не заволодівала грошовими коштами потерпілих шляхом обману, оскільки, за її версією, грошові кошти були внесені в касу підприємства. Такі її дії, як написання розписки та зобов`язання взяття кредиту, щоб відшкодувати потерпілим завдану нею шкоду, свідчать про визнання ОСОБА_8 своїх протиправних дій та про намагання усунути негативні наслідки від своїх дії.

Невизнання обвинуваченою ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, судом першої інстанції розцінено як обраний обвинуваченою позицію свого захисту. Проте, така позиція обвинуваченої повністю спростовується показаннями потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та показами свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , які будучи попередженими судом про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України та приведені до присяги, чітко, ретельно та послідовно свідчили на підтвердження вини обвинуваченої. Підстав сумніватися у показах потерпілих та свідків або недовіряти їм суд першої інстанції підстав не вбачає, оскільки вони послідовні, логічні та узгоджуються між собою та з іншими письмовими доказами кримінального провадження, дослідженими судом, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повною мірою було встановлено факт вчинення ОСОБА_8 шахрайських дій по відношенню до потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 з метою заволодіння шляхом обману їх грошовими коштами, а тому доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченої, не є такими, що спростовують законність та обґрунтованість судового рішення в цій частині.

Разом з тим, аналізуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів вважає, що вони зводяться до намагання запевнити суд в тому, що ТОВ «Елеваторбуд» здійснювало свою підприємницьку діяльність з порушенням податкового законодавства і в такий спосіб перекласти відповідальність на саме підприємство та його керівника.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зазначені вимоги судом першої інстанції виконано у повному обсязі.

Оцінюючи зібрані в справі докази в їх сукупності колегія суддів вважає, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , доведене.

При дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обґрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство) та заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Таким чином у вироку суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, які суд дослідив та оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 та скасування вироку суду, який є законним, обґрунтованим і вмотивованим, та закриття кримінального провадження через встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченої та захисника про наявність підстав для скасування вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції повністю підтверджуються дослідженими доказами та доводять винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, а апелянтами не наведено жодної, з передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Не заслуговують на увагу і твердження апелянтів про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки у відповідності до положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В результаті апеляційного перегляду судового рішення, колегією суддів не встановлено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, істотних порушень, передбачених ч.2 ст.412 КПК України, які є безумовною підставою для скасування рішення, - апелянтом не наведено.

Доводи прокурора про те, що призначене покарання обвинуваченій ОСОБА_8 не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, є безпідставними.

Судом враховано, що у відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифікується, як нетяжкий злочин, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, особу обвинуваченої, яка позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, офіційно працевлаштована, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після його вчинення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ч. 1 ст.76 КК України, враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засудженої, позицію прокурора, який просив суд першої інстанції призначити покарання у виді позбавлення волі, але з умовним його відбуванням.

Рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України є правильним.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Переконливих доводів про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженої внаслідок м`якості в апеляційній скарзі прокурора не наведено та під час апеляційного розгляду не встановлено, в зв`язку з чим вважати його занадто м`яким колегія суддів підстав не вбачає.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 не надано оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу обвинуваченої, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дані про особу обвинуваченої, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та обставини його вчинення були в повній мірі враховані при призначенні покарання останній.

Разом з тим судом першої інстанції зазначено, що не визнання обвинуваченою своєї вини, тяжкість та суспільне небезпечність вчинених діянь, не обумовлюють неможливість прийняття рішення про звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів всі дані про особу ОСОБА_8 , обставини вчинення кримінальних правопорушень та їх наслідки, були враховані судом і у даному випадку не є такими, які б свідчили про неможливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є співмірним вчиненому, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим колегія судді погоджується із частковим задоволенням цивільного позову ТОВ «Елеваторбуд» про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, який вирішено з урахуванням положень ст. 127, 128, 129 КПК України, ст. 23, 1166 ЦК України.

Вирішуючи цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Елеваторбуд» з доповненнями, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про його часткове задоволення. Перевіряючи обґрунтованість заявлених сум збитків, судом першої інстанції було враховано, що потерпілим ОСОБА_18 було сплачено аванс в розмірі 3500 грн., решту в сумі 1171 грн. він доплатив директору підприємства, а потерпілим ОСОБА_19 сплачено авансовий платіж 3000 грн., решту суми 671 грн., ним було доплачено також директору підприємства, тобто ОСОБА_8 заволоділа грошовими коштами потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в загальній сумі 6500 грн., тому лише в цій частині було задоволено позов. Також судом першої інстанції обґрунтовано не враховано суму збитків причинених підприємству за виготовлення замовлення потерпілому ОСОБА_15 , оскільки останній робив повторне замовлення, за що сплачував кошти безпосередньо на рахунок підприємства, тому за перше замовлення шкода ТОВ «Елеваторбуд» заподіяна не була. До того ж, суд прийшов правильного висновку про відсутність підстав для стягнення з обвинуваченої компенсаційних нарахувань, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦПК України, нарахованих на суму завданих цивільному позивачу майнових збитків та обчислені за період з 22.011.2019 по 13.07.2023.

Доводи сторони захисту про необґрунтованість заявлених сум збитків в зазначеній вище частині, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, за результатами чого винесено рішення про часткове задоволення цивільного позову представника потерпілого, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Твердження викладені в спільній апеляційні скарзі обвинуваченої та захисника про те, що ТОВ «Елеваторбуд» є неналежним позивачем, оскільки причинний зв`язок між діями ОСОБА_8 та наявною шкодою, спричиненою нібито вказаному товариству відсутній, є необґрунтованим та спростовується дослідженими в ході судового розгляду доказами.

Як встановлено судом першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 , працюючи менеджером зі збуту ТОВ «Елеваторбуд» шахрайським способом заволоділа грошовими коштами потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 сплаченими ними за їх замовлення з виготовлення ТОВ «Елеваторбуд» металопластикових конструкцій.

Допитаний судом першої інстанції представник цивільного позивача ТОВ «Елеваторбуд» ОСОБА_10 пояснив, що підприємством перед зазначеними потерпілими були виконані зобов`язання, виготовлено та видано металопластикові конструкції, однак грошові кошти за виконані замовлення підприємство не отримало.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ТОВ «Елеваторбуд» є належним позивачем, оскільки ОСОБА_8 отримавши від потерпілих кошти за виготовлення металопластикових конструкцій не внесла їх на рахунок підприємства, а заволоділа ними на свою користь. В свою чергу ТОВ «Елеваторбуд», не отримавши коштів за виконану роботу, виготовив та видав потерпілим їх замовлення, тобто підприємство понесло збитки, які перебувають в причинному зв`язку з діями ОСОБА_8 .

Цивільний позов, поданий представником цивільного позивача ОСОБА_11 за формою і змістом відповідає вимогам ст. 117 ЦПК України. Колегія суддів звертає увагу на те, що в кримінальному провадженні, шкода, завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову, який за формою та змістом повинен відповідати вимогам щодо оформлення позовної заяви, тому доводи сторони захисту про неправильну назву документа «цивільний позов», а не «позовна заява» та як наслідок - визнання поданого цивільного позову неналежним процесуальним документом, є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а підстави для його скасування та закриття провадження чи ухвалення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_8 більш суворого покарання відсутні.

Керуючись ст. 405, п.1 ч.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати

у х в а л и л а :

Спільну апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , прокурора Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді