Постанова

від 25.09.2024 по справі 904/5959/23

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2024 року м.Дніпро Справа № 904/5959/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Чус О.В., Дарміна М.О.

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від позивача: Рєзнік І.В. - адвокат, ордер АЕ №1283234 від 02.05.2024р.

від відповідача: Солодухін М.В. - посвідчення№1 від 12.10.2021р.

від третьої особи не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2024р. (суддя Колісник І.І., м. Дніпро, повний текст рішення складено 12.04.2024р.)

у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович, смт Софіївка Дніпропетровської області

про скасування рішення Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22 резолютивної частини рішення Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/46-р/к від 07.09.2023 у справі № 54/22-23 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується Позивача, а також пунктів 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24 резолютивної частини вказаного рішення у повному обсязі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, Позивач посилається на те, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення позивачем вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2024 р. відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22 резолютивної частини рішення Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/46-р/к від 07.09.2023 у справі № 54/22-23 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується позивача, а також пунктів 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24 резолютивної частини вказаного рішення у повному обсязі.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2024 року по справі № 904/5959/23 та винести нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги товариства у повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

У скарзі йдеться про те, що переважна більшість учасників тендерних процедур користується саме тендерним майданчиком "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН", оскільки він є зручним та доступним, а тому твердження, що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О.Б. є взаємопов`язаними особами з даної підстави, спростовується вищевикладеним. ТОВ "Юрістек Груп" самостійно обирало час для завантаження документів для участі в тендерних закупівлях і ніяким чином не взаємодіяло з ФОП Смалій О.Б., а тому твердження про те, що поведінка під час завантаження документів координувалась між учасниками не відповідає дійсності.

Стосовно внесення авансу для участі у процедурах Закупівель, Скаржник зазначив, що співпрацює з Макогончук Г.В. , але йому не відомо, які ще підприємства обслуговує вказана особа, а тому здійснені авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» в одну дату та час, наближений до послідовного не можуть підтверджувати взаємопов`язаність осіб.

Щодо завчасного входу до аукціонів Скаржник вказує на те, що було заплановано декілька процеду закупівлі у порівняно невеликий проміжок часу, тому ТОВ "Юрістек Груп" самостійно визначало час входу в аукціон без обговорення або координування своїх дій з будь - якими іншими суб`єктами підприємницької діяльності або особами та вирішило заздалегідь увійти до аукціону (-ів), з метою перевірки комп`ютерної техніки та наявності інтернету у зручний час для працівників підприємства забезпечуючи можливість безперешкодної участі у аукціонах.

Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку, також, не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів. Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому, саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена Відповідачем.

За твердженням апелянта, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Товариство звертає увагу на те, що працівники Відповідача не є експертами з питань дослідження створення документів, а відповідна експертиза ними проведена не була, внаслідок чого не можна підтвердити належними та допустимими доказами на яких саме носіях були створені відповідні документи, які подавались Позивачем та Третьою особою для участі у публічній закупівлі.

За твердженням Скаржника, ІР адреси у користувачів можуть співпадати, а тому наявність однієї ІР - адреси у ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалія О.Б. не є доказом взаємопов`язаності, внаслідок чого Південно - східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав зроблено на припущеннях.

Товариство зазначає, що існує велика кількість тендерних закупівель під час яких учасники не знижували та не змінювали свою ціну взагалі. У даній ситуації підприємство використовувало саме таку тактику проведення аукціону.

Скаржник стверджує, що він не має ніякого відношення до діяльності ФОП Смалія О.Б. під час проведення процедур закупівель, документи для участі в тендері були підготовлені в повному обсязі та відповідали чинному законодавству і умовам тендерної документації, що підтверджує незалежність обох учасників тендерної закупівлі один від одного у прийнятті рішень під час підготовки та участі у тендерній закупівлі. Мобільний номер НОМЕР_1 постійно використовується в його господарській діяльності і ніяким чином інша особа не користується і не могла користуватися цим номером в процесі підготовки та участі у закупівлі.

Також, на думку Апелянта, судом першої інстанції не враховано той факт, що Відповідачем не були надані всі докази Позивачу , зокрема листи: ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» від 24.01.2022 року за вих. № 240122-1 ; ДП «ПРОЗОРО» від 22.12.2021 року № 206/01/2793/04; АТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 21.03.2023 року № 20.1.0.0.0./7-230309/26262. Між тим, вищевказані листи як докази були враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення всупереч частині 9 статті 80 ГПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». господарського суду у складі Верховного Суду у справі №910/16341/21 від 10.08.2023 року.

У відповіді на відзив Товариство зазначило, що використовувало завантаження документів з майданчика "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН", оскільки він є зручним, разом з тим будь - якого прямого способу спілкування шляхом використання тендерних майданчиків не передбачено, а тому твердження відповідача з цього питання є хибним.

Твердження Відповідача, що Постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. від 26.12.2011р. №15 не може бути взято до уваги є помилковим. Відповідно до п.8.3 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, роз`яснення Пленуму ВГСУ стосуються у цілому антиконкурентного узгоджених дій, які регламентуються Законом України "Про захист економічної конкуренції", а не окремих пунктів як зазначає Відповідач.

Інші доводи, викладені у відповіді на відзив є аналогічними з доводами, викладеними в апеляційній скарзі.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач у відзиві вважає , що Апелянт у скарзі не наводить жодного факту, якому Господарський суд Дніпропетровської області не надав належної оцінки, а лише вдається до власного тлумачення законодавства і маніпулятивних висновків.

Щодо завантаження тендерних пропозицій з одного майданчика та синхронності дій Позивача і ФОП Смалія О.Б. у часі то, на дату проведення закупівель на території України працювало щонайменше 13 електронних майданчиків для участі у публічних закупівлях, отже, ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій мали можливість вибору майданчиків для участі у публічних закупівлях. Тендерні пропозиції товариство подавало завжди першим, а ФОП Смалій О.Б. наступним, що на думку Відповідача вказує на те, що між Відповідачами відбувався обмін інформацією та свідчить про спільну підготовку до участі у Закупівлях, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

На думку Відповідача, доводи Апелянта щодо внесення авансових платежів, викладені у скарзі не спростовують висновків, викладених у Рішенні, про внесення авансової плати Позивачем та ФОП Смалій для участі у Закупівлях у один день 20.08.2021 (передостанній день до кінця строку подання тендерних пропозицій), хоча мали для цього достатньо часу, що також свідчить про спільну підготовку ними до участі у Закупівлях.

Стосовно завчасного входу ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій у аукціони, то Відділенням була встановлена синхронність дій Позивача та ФОП Смалій по такому входу, беручи участь у Закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8, що також не може пояснюватись випадковим збігом обставин та свідчить про координацію поведінки Відповідачів під час їх участі у вказаних Закупівлях.

За твердженням Комітету, використання ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О.Б. однакових ІР-адрес можливе лише за умови спільного використання мережевого обладнання при здійсненні банківських розрахунків та вказує на спільність ведення господарської діяльності, що, у свою чергу, свідчить про наявність умов для обміну інформацією між товариством та підприємцем і про узгодження ними своїх дій, у тому числі під час підготовки та участі у Закупівлях.

Також, за аналізом файлів, завантажених у складі тендерних пропозицій ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалієм О.Б. під час підготовки до участі у Закупівлях, Відділенням з`ясовано, що частина файлів тендерних пропозицій створювалися Відповідачами у дати: 01.01.1985 та 02.01.1985. Отже, той факт, що у обох учасників Закупівель в складі тендерних пропозицій завантажено файли, які переважно було створено у 1985 свідчить про те, що створення та редагування файлів обох учасників Закупівель здійснювались на одному пристрої.

Крім того, зазначення ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О.Б. у своїй господарській діяльності номеру телефону ( НОМЕР_1 ), який належав третій особі, на думку АМК, свідчить про наявність умов для обміну інформацією між зазначеними особами та узгодження ними дій, у тому числі під час підготовки та участі в Закупівлях.

Відповідно до Протоколів засідань Тендерного комітету переможцем у Закупівлях 4-8, було визнано ФОП Смалій О. Б., оскільки він запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію, але, ФОП Смалій О. Б., як переможець у Закупівлях 4-8, не завантажив повний обсяг документів (про які йдеться у Додатку 2.1. до тендерної документації), тому відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерні пропозиції ФОП Смалій О. Б.у Закупівлях 4-8 Замовником були відхилені.

Переможцем було визнано ТОВ "Юрістек Груп" з вищою ціновою пропозицією, наведене, на думку Віддівлення свідчить про те, що ФОП Смалій О. Б. брав участь у Закупівлях 4-8 не маючи наміру перемагати, тобто виконував функції «технічного» учасника.

На переконання АМК, за умов справжнього змагання, у перемозі у Закупівлях мав бути зацікавлений кожен учасник торгів, однак за аналізом проведеного аукціону встановлено, що у Закупівлях ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О. Б. залишили незмінною первинну цінову пропозицію і така поведінка Відповідачів може свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей під час участі у аукціоні у Закупівлі.

В даному випадку безпідставним є посилання Апелянта на Постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 №15, оскільки Рішенням визнано дії ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалія О. Б., які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статі 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Тобто, суб`єктів господарювання кваліфіковано, за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції".

Роз`яснення Пленуму ВГСУ в пункті 8.3 стосуються схожих дій суб`єктів господарювання, які можуть бути кваліфікованими як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до частини 3 статті 6 цього Закону, та не може бути взято до уваги при кваліфікації дій певного суб`єкту господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону.

За твердженням Відділу, у позовній заяві Апелянт взагалі не ставить під сумнів факти викладені у Рішенні, а лише надає їм свою оцінку, позовні вимоги ТОВ "Юрістек Груп" ґрунтуються на власному тлумаченні законодавства. Натомість, Рішення Відділення ґрунтується на обставинах, які підтверджуються відповідними доказами, яким було надано належну оцінку Господарським судом Дніпропетровської області.

У запереченнях на відповідь на відзив на апеляційну скаргу Відділення АМК зазначає про безпідставність тверджень Скаржника щодо ненаправлення йому усіх документів, оскільки представник Позивача не був позбавлений права ознайомитися з матеріалами прави та усіма документами наданими Відділенням до суду уході розгляду справи, враховуючи, що вони наявні у системі Електронний Суд.

Інші доводи Відділення викладені у запереченнях є ідентичними з доводами відзиву на апеляційну скаргу.

ФОП Смалій О.Б. у додаткових поясненнях по справі зазначає, що фінансові операції (здійснення платежів) під час проведення аукціонів, як з`ясувалось та підтверджено матеріалами справи, здійснювала ФОП Макогончук Г.В., яка є незалежною у своїй професійній діяльності і факт сплати нею грошових коштів у даному випадку не може бути підтвердженням взаємозв`язку між учасниками та обміном інформацією між ними.

Стосовно однакових ІР - адрес під час участі в аукціоні та завантаженні тендерних пропозицій ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О.Б., останній звернув увагу на лист ПП «ПРЕТЧЕР», який міститься в матеріалах справи, № 01-04 від 03.04.2023 та спростовує позицію Відповідача з даного питання.

Щодо завчасного, з невеликою різницею часового інтервалу входу в аукціон, Третя особа зазначила, що це випадковий збіг обставин, який характеризується режимом роботи учасників та не може бути підтвердженням взаємозв`язку між учасниками та обміном інформацією між ними.

Стосовно спільних особливостей документів, створених Позивачем та Третьою особою у складі тендерних пропозицій та створення документів на одному пристрої, то Відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження даних обставин.

На думку Третьої особи, доводи Відповідача повністю спростовані поясненнями та доказами наданими Позивачем, а рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Таким чином, у рішенні Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не з`ясовано та не доведено наявність спільних економічних інтересів Позивача та ТОВ "Юрістек Груп" при участі у спірних торгах, не досліджено можливості впливу товариства та підприємця на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу, порядку, способу обміну інформацією з метою спотворення результатів торгів, не доведено обмін інформацією між ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалієм О.Б.

Також ФОП Смалій О.Б. зазначає про порушення норм процесуального права Відповідачем, яке полягало у ненаправленні разом з відзивом Листа ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 24.01.2022 за вих. № 240122-1; Листа ДП «ПРОЗОРО» від 22.12.2021 № 206/01/2793/04; Листа АТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 21.03.2023 № 20.1.0.0.077-230309/26262. Між тим, вищевказані листи, як докази були враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення всупереч частині 9 статті 80 ГПК України та статті 17 Закону

України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з

прав людини».

Таким чином, на думку Третьої особи, під час прийняття рішення по справі судом першої інстанції не були повністю з`ясовані обставини справи, та прийняті документи як докази, які суд не мав приймати до уваги в наслідок чого рішення є незаконне необґрунтоване та таке, що

підлягає скасуванню.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2024р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Чус О.В., Дармін М.О..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.05.2024 року витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи №904/5959/23.

15.05.2024 року справа надійшла на адресу Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.05.2024р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 25.09.2024р.

25.09.2024 на електронну адресу апеляційного суду надійшло клопотання ТОВ"Юрістек Груп" про відкладення розгляду справи, яке обґрунтовано необхідністю подання додаткових доказів, а саме: відповіді ФОП Макоганчук Г.В. щодо здійснення банківських розрахунків для Позивача та ФОП Смалій О.Б. з приводу закупівель, а також відповіді від спеціалізованої установи з роз`яснення по ІР адресам.

Представник Відповідача проти задоволення клопотання заперечив.

Розглянувши вказане клопотання, судова колегія не знаходить підстав для його задоволення з урахуванням такого.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

При цьому суд повинен враховувати принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також враховано положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

У даному випадку, наведені Позивачем обставини щодо необхідності залучення нових доказів у справі не є підставою для відкладення розгляду справи, разом з тим безпідставне відкладення призведе до необґрунтованого затягування судового процесу.

Отже, з метою недопущенням затягування судового процесу, що може привести до порушення вимог ст. 256 ГПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, колегія суддів відхиляє клопотання про відкладення розгляду справи.

25.09.2024 представники Позивача та Відповідача у судовому засіданні надали пояснення по справі.

Представник Третьої особи у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Беручи до уваги, що неявка представника Третьої особи, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за його відсутності.

У судовому засіданні 25.09.2024 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

Адміністративна колегія Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатом розгляду справи № 54/22-23 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийняла рішення від 07.09.2023 № 54/46-р/к (а.с. 39 - 55 т. 1).

За змістом розділу 1 рішення № 54/46-р/к предметом справи є антиконкурентні узгоджені дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" та Фізичної особи-підприємця (без ІПН) Смалія Олександра Борисовича , які стосуються спотворення результатів торгів за ідентифікаторами закупівель у системі "Прозорро":

- UA-2021-07-22-004239-b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні

ділянки під свердловинами №№ 51, 53 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (закупівля 1);

- UA-2021-07-22-004788- b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (закупівля 2);

- UA-2021-07-22-005087- b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (закупівля 3);

- UA-2021-07-20-006116-b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами №№ 80, 91 Кременівського родовища АТ "Укргазвидобування") (закупівля 4);

- UA-2021-07-20-006673-b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (закупівля 5);

- UA-2021-07-20-006961-b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (закупівля 6);

- UA-2021-07-20-007230- b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №№ 1, 2, 3, 4 Личківського родовища Укргазвидобування") (закупівля 7);

- UA-2021-07-22-005591 - b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № 10,23 Скворцівського родовища) (закупівля 8).

Згідно з розділом 3 рішення № 54/46-р/к відповідачами у справі № 54/22-23 є: Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" .

Відповідно до п. 4.1 розділу 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-22-004239-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 51, 53 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 714202,14 грн (далі - закупівля 1). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 1 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 710001,00 грн і 714000,00 грн відповідно. Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі 1 обидва учасники відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Переможцем закупівлі 1 було визнано ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), з яким 18.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-5153) на закупівлю робіт на суму 591667,50 грн (без ПДВ).

У п. 4.2 розд. 4 рішення № 54/46-р/к зазначено, що замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-22-004788-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 423500,00 грн (далі - закупівля 2). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 2 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 418001,00 грн і 423000,00 грн відповідно. Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі 2 обидва учасники відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Переможцем закупівлі 2 було визнано ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), з яким 18.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-ПЛ10) на закупівлю робіт на суму 348334,17 грн (без ПДВ).

Згідно з п. 4.3 розд. 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-22-005087-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 594666,67 грн (далі - закупівля 3). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 3 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 590001,00 грн і 594000,00 грн відповідно. Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі 3 обидва учасники відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Переможцем закупівлі 2 було визнано ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), з яким 18.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-УКПГ) на закупівлю робіт на суму 491667,50 грн (без ПДВ).

Відповідно до п. 4.4 розд. 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-006116-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами №№ 80, 91 Кременівського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1152118,58 грн (далі - закупівля 4). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 4 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 748876,00 грн і 1036906,72 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція учасника ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), який відповідно до Додатку 2.1 до тендерної документації у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не завантажив документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерну пропозицію ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилено, а переможцем закупівлі 4 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 18.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору СН-59.60) на закупівлю робіт на суму 864088,92 грн (без ПДВ).

За змістом п. 4.5 розд. 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro"оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-006673-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1163771,32 грн (далі - закупівля 5). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 5 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 756451,00 грн і 1047394,19 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція учасника ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), який відповідно до Додатку 2.1 до тендерної документації у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не завантажив документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерну пропозицію ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилено, а переможцем закупівлі 5 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 22.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-27.32.50.52) на закупівлю робіт на суму 872828,48 грн (без ПДВ).

У п. 4.6 розд.4 рішення № 54/46-р/к зазначено, що замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-006961-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1159410,88 грн (далі - закупівля 6). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 6 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 753616,00 грн і 1043469,00 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція учасника ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), який відповідно до Додатку 2.1 до тендерної документації у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не завантажив документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерну пропозицію ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилено, а переможцем закупівлі 6 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 22.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-54.55.56.57) на закупівлю робіт на суму 869557,48 грн (без ПДВ).

Згідно з п.4.7 розд. 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-007230-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №№ 1, 2, 3, 4 Личківського родовища Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1180188,46 грн (закупівля 7). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 7 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 767122,00 грн і 1062169,61 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція учасника ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), який відповідно до Додатку 2.1 до тендерної документації у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не завантажив документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерну пропозицію ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилено, а переможцем закупівлі 7 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 22.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-58.60.62) на закупівлю робіт на суму 885141,32 грн (без ПДВ).

Відповідно до пункту 4.8 розділу 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-005591-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 10, 23 Скворцівського родовища) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 342500,00 грн (далі - закупівля 8). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 8 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН), ТОВ "Юрістек Груп" та ДП "Харківський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 335001,00 грн, 342000,00 грн і 309873,60 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідними були визначені тендерні пропозиції ДП "Харківський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" та ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), але вказані учасники не надали у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи на підтвердження відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерні пропозиції ДП "Харківський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" та ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилені, а переможцем закупівлі 8 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 03.11.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору СК-10.23) на закупівлю робіт на суму 285000,00 грн (без ПДВ).

Зі змісту розділу 5 рішення № 54/46-р/к убачається, що проведеним аналізом матеріалів закупівель 1 - 8 й отриманої інформації Відділенням установлено узгодженість поведінки відповідачів ТОВ "Юрістек Груп" і ФОП Смалія О.Б., яка полягає в наступному.

1. Синхронність дій відповідачів у часі:

- під час подання своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" в одну дату та у час, наближений до послідовного (п. 5.1.1 рішення № 54/46-р/к);

- під час внесення авансу для участі у процедурах закупівель в один день (20.08.2021) та час, наближений до послідовного (п. 5.1.2 рішення 54/46-р/к);

- щодо завчасного (майже за три години до встановленого замовником часу) з невеликою різницею часового інтервалу входу до аукціонів, що свідчить про узгодження відповідачами своєї поведінки, координацію своїх дій як до так і у період проведення аукціонів у закупівлях 1 - 8 (п. 5.1.3 рішення 54/46-р/к).

2. Використання відповідачами однакових ІР-адрес:

- при поданні тендерних пропозицій відповідачами використовувалась ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 (п. 5.2.1 рішення № 54/46-р/к);

- під час входу в аукціон у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8 використовувалась ІР-адреса НОМЕР_2 , у закупівлях 5 та 7 ІР-адреса ФОП Смалія О.Б. відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або можливо ФОП Смалій О.Б. не заходив в аукціон (п. 5.2.2 рішення № 54/46-р/к);

- під час внесення авансових платежів для участі у процедурах закупівель 1 - 8 відповідачі використовували ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 (п. 5.2.3 рішення № 54/46-р/к);

- до, під час та після участі у закупівлях 1 - 8 відповідачами вхід до електронного кабінету для проведення операцій при здійсненні банківських розрахунків здійснювався, зокрема, з ІР-адрес НОМЕР_3 та ІНФОРМАЦІЯ_2, які за інформацією ПрАТ "Київстар" (лист від 27.04.2023 № 11576/01) є статичними адресами та відносяться до діапазону ІР-адрес для доступу до мережі Інтернет за технологією FTTB ("Оптика в будинок"). Тому використання різними суб`єктами господарювання однакової ІР-адреси можливе лише за умови спільного використання мережевого обладнання, здійснення діяльності за однією адресою тощо (п. 5.2.4 рішення № 54/46-р/к).

Наведене за висновками Відділення не може пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчить про скоординовану поведінку відповідачів у період до та під час участі у закупівлях 1 - 8, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

3. Спільні особливості документів, створених відповідачами у складі тендерних пропозицій, а саме:

- створення документів на одному пристрої. За аналізом файлів, завантажених у складі тендерних пропозицій відповідачів під час підготовки до участі у закупівлях 1 - 8, Відділенням з`ясовано, що деякі файли тендерних пропозицій створювались відповідачами у дати 01.01.1985 та 02.01.1985 (таблиця 16 рішення № 54/46-р/к). Дати створення файлів 01.01.1985 та 02.01.1985 можуть свідчити про збій у налаштуваннях програмного забезпечення, а тому тотожність вказаних дат підтверджує створення відповідних документів на одному комп`ютерному обладнанні, що вказує на координацію поведінки відповідачів під час їх участі у закупівлях 1 - 8 (п. 5.3.1 рішення № 54/46-р/к);

- однакові властивості файлів. За аналізом властивостей файлів, завантажених відповідачами у складі тендерних пропозицій у кожній із закупівель 1 - 8, з`ясовано, що 20.08.2021, у час, наближений до послідовного та за допомогою одних програмних додатків (PDF24 Creator, GPL Ghostscript 9.27, версія 1.7 (Acrobat 8.x), створені файли під спільною назвою "мтб", що за висновками Відділення вказує на обмін між відповідачами інформацією під час підготовки та участі у закупівлях 1 - 8 (п. 5.3.2 рішення № 54/46-р/к).

4. Наявність спільного номеру телефону НОМЕР_1 , який належить третій особі.

За інформацією ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 24.01.22 №240122-1) при реєстрації учасника закупівель 1 - 8 ТОВ "Юрістек Груп" зазначено номер телефону НОМЕР_1 , за яким також відбувалося підключення ТОВ "Юрістек Груп" до мережі Інтернет (лист ТОВ "Юрістек Груп" від 19.05.2023 № 356/05-23).

Робочий номер телефону НОМЕР_1 зазначено серед реєстраційних даних клієнта ФОП Смалія О.Б. для здійснення банківських розрахунків (лист АТ КБ "ПриватБанк" від 21.03.2023 № 20.1.0.0.0/7-230309/26262).

Листом від 23.06.2023 № 17628/01 ПрАТ "Київстар" повідомило, що номер телефону

НОМЕР_1 було присвоєно третій особі, доступ до інформації про яку обмежено.

Отже, ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О.Б. під час підготовки та участі в закупівлях 1 - 8 використовували у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_1 , який належав третій особі, що згідно з висновками Відділення свідчить про наявність умов для обміну інформацією між відповідачами та узгодження ними дій, у тому числі під час підготовки та участі в закупівлях 1 - 8 (п. 5.4 рішення № 54/46-р/к).

5. Відсутність у одного з відповідачів наміру перемагати (технічна участь ФОП Смалія О.Б. у закупівлях 4 - 8).

Відповідно до протоколів засідань тендерного комітету переможцем у закупівлях 4 - 8 було визнано ФОП Смалія О.Б., оскільки він запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію. Але ФОП Смалій О.Б., як переможець у закупівлях 4 - 8, не завантажив повний обсяг документів (про які йдеться у Додатку 2.1 до тендерної документації). Отже, відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерні пропозиції ФОП Смалія О.Б. у закупівлях 4 - 8 замовником були відхилені, а переможцем було визнано ТОВ "Юрістек Груп" з вищою ціновою пропозицією. Наведене, за висновками Відділення, свідчить про те, що ФОП Смалій О.Б. брав участь у закупівлях 4 - 8, не маючи наміру перемагати, тобто виконував функції "технічного" учасника (п. 5.6 рішення № 54/46-р/к).

6. Відсутність змагальності під час участі в аукціонах. За аналізом поведінки відповідачів під час участі в аукціонах (під час закупівель 1 - 8) Відділенням з`ясовано, що в ході проведених аукціонів жодним із відповідачів не було здійснено кроків по зниженню цінової пропозиції в жодному з раундів. Оскільки ціна предмета закупівель 1 - 8 є єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, то відповідачі мали б змагатися саме за цим критерієм, так як зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в закупівлях. Тобто, за умов справжнього змагання у перемозі в закупівлях 1 - 8 мав бути зацікавлений кожен учасник торгів. Узгоджена поведінка учасників конкурсних торгів не відповідає суті конкурсу, через що спотворюються результати конкурсу. Така поведінка відповідачів може свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей відповідачів під час участі в аукціоні у закупівлях 1 - 8 (п. 5.7 рішення № 54/46-р/к).

Згідно з остаточними висновками Відділення, викладеними у розділі 8 рішення № 54/46-р/к, зібраними у справі доказами доводиться, а запереченнями відповідачів не спростовується висновок про те, що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О.Б. узгодили свою поведінку під час підготовки та участі у закупівлях 1 - 8. Такі дії відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Тож рішенням № 54/46-р/к, зокрема, було постановлено:

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 51, 53 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-004239-b (п. 1 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 21400 грн (п. 3 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-004788-b (п. 4 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 12700 грн (п. 6 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-005087-b (п. 7 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 17800 грн (п. 9 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами №№ 80, 91 Кременівського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-20-006116-b (п. 10 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31100 грн (п. 12 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-20-006673-b (п. 13 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31400 грн (п. 15 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-20-007230-b (п. 16 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31300 грн (п. 18 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №№ 1, 2, 3, 4 Личківського родовища Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-004239-b (п. 19 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31800 грн (п. 21 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № 10, 23 Скворцівського родовища, яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-005591-b (п. 22 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 10200 грн (п. 24 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

Позивач вважає рішення № 54/46-р/к прийнятим на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення ним вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22 резолютивної частини спірного рішення в частині, яка стосується ТОВ "Юрістек Груп", а також пункти 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24 резолютивної частини цього рішення у повному обсязі.

Викладені обставини слугували підставою для звернення Позивача з позовом у даній справі.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд погодився з правовою позицією Відповідача щодо неможливості "простих збігів обставин" під час участі ТОВ"Юрістек Груп" у спірних закупівлях з їхніми специфічними особливостями, які мали пройти на конкурентних засадах та вважав правильною кваліфікацію Відділом АМК в оскаржуваному рішенні дій товариства та підприємця за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 2, 4, 15 ч.1 ст. 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (ч. 1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Одночасно, ст. 1 Закону України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 "Про захист економічної конкуренції"(із змін. і доп.) визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Згідно зі ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою) (частина 2 статті 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції).

Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути розпочата за ініціативою органу АМК.

Відповідно до ч. 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії ( пункт 1 частини 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За умовами абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права ( частина 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ).

Крім того, відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях мають бути конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Тендер (конкурентна процедура закупівлі), відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначається як здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

За приписами ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони.

Кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень ( частина 1 ст. 74 ГПК України ).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування ( частина 1 ст. 77 ГПК України ).

За положеннями ст. 78 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає Позивач та Відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Аналогічний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 р. у справі № 917/483/19.

Згідно зі ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 р. у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 р. у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 р. у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 р. у справі № 917/2101/17 та аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 р. у справі № 129/1033/13-ц.

Стосовно спірних правовідносин, то у розумінні положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" , для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження антиконкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів ( через узгодження поведінки конкурсантами ). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статті 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

При цьому цей Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи із сукупності усіх обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, відповідно до статті 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку .

Аналогічна правова позиція викладена, у тому числі, у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 р. у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 р. у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 р. у справі № 927/741/19.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками та спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Разом з тим, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 р. у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію ( вільний розсуд ) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Щодо досліджуваної справи, то з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: подання позивачем та третьою особою своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в одну дату та у час, наближений до послідовного; внесення авансу для участі у процедурах закупівель в один день та час, наближений до послідовного; завчасний з невеликою різницею часового інтервалу вхід в аукціони; спільні особливості документів, створених позивачем і третьою особою у складі тендерних пропозицій; створення ними документів на одному пристрої; використання позивачем і третьою особою однакових ІР-адрес при поданні тендерних пропозицій, під час входу в аукціон, під час внесення авансу для участі у процедурах закупівель, при здійсненні банківських розрахунків; наявність спільного номеру телефону, який належить іншій третій особі; технічна участь третьої особи в закупівлях 4 - 8; відсутність змагальності під час участі у аукціонах (не зниження своїх цінових пропозицій), які не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а в сукупності свідчить про узгодження (координацію) дій позивача з Фізичною особою-підприємцем Смалієм Олександром Борисовичем при участі в закупівлях у системі "Рrоzorrо" UA-2021-07-22-004239-b; UA-2021-07-22-004788-b; UA-2021-07-22-005087-b; UA-2021-07-20-006116-b; UA-2021-07-20-006673-b; UA-2021-07-20-006961-b; UA-2021-07-20-007230-b; UA-2021-07-22-005591-b, місцевим господарським судом зроблено правильний висновок про те, що такі дії позивача та третьої особи, спрямовані на усунення конкуренції та мають наслідком спотворення результатів указаних торгів, що є підставою для відмови у задоволені позову.

Крім того, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції обґрунтовано погодився з правовою позицією Відповідача щодо неможливості "простих збігів обставин" під час участі позивача у спірних закупівлях з їхніми специфічними особливостями, які мали пройти на конкурентних засадах та визнав правильною кваліфікацію ним в оскаржуваному рішенні дій Позивача та Третьої особи за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ. Одночасно доводи товариства не спростовують встановлених Відділом обставин під час розгляду справи № 54/22-23 та висновків на підставі цих обставин, викладених ним у рішенні № 54/46-р/к щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновки місцевого господарського суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.

Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони спростовуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що у сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

10. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2024р. у справі №904/5959/23 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК

Повний текст постанови складено 30.09.2024 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Чус

Суддя М.О. Дармін