Рішення

від 30.09.2024 по справі 140/7779/24

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2024 року ЛуцькСправа № 140/7779/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

судді Стецика Н.В.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (далі також Департамент, позивач) звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі також - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також ФОП ОСОБА_1 , третя особа), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-04-08-012723-а за предметом «Послуги з косіння газонів площею 899526 м.кв., стрижки кущів площею 10100 м.кв., на території Луцької територіальної громади» від 08 липня 2024 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Департаментом у 2024 році проведено процедуру закупівлі №UА-2024-04-08-012723-а за предметом «Послуги з косіння газонів площею 899526 м.кв., стрижки кущів площею 10100 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади». За результатами закупівлі переможцем було оголошено ФОП ОСОБА_1 , з яким укладено Договір про надання послуг №438 від 30.05.2024.

Відповідачем проведено моніторинг зазначеної закупівлі та прийнято висновок від 08.07.2024 про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час складання та затвердження тендерної документації встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922- VIII та абзацу першого пункту 28 Особливостей №1178; за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Продмашбудсервіс» встановлено порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей №1178, в частині безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції; також встановлено порушення позивачем вимог пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону №922- VIII.

Висновком зобов`язано Департамент усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) з ФОП ОСОБА_1 .

Позивач не погоджується із висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

В обгрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VШ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, у пункті 6 розділу III тендерної документації було визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, шо не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір повинен надати електронні документи, у тому числі, документи з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. У разі ненадання документів передбачених тендерною документацією, переможець процедури закупівлі вважається таким, що відмовився від укладення (підписання) договору про закупівлю (шляхом невиконання обов`язкових умов для укладення договору), а його тендерна пропозиція підлягає відхиленню. Документи вважаються не поданими, зокрема, і у випадку, коли вони не відповідають умовам тендерної документації, не відповідають ціні тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Після розміщення повідомлення про намір укласти договір ТОВ «Продмашбудсервіс», як переможець процедури закупівлі, для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону подано розрахунки договірної ціни, в яких зазначено вид договірної ціни: «тверда», чим порушено п. 6.1 розділу III тендерної документації, згідно з яким замовником передбачено, що договірна ціна, що пропонується згідно з предметом закупівлі у цілому, за умовами торгів є «динамічною».

Відтак, на переконання позивача, рішення про визначення переможцем ФОП ОСОБА_1 та укладений договір про закупівлю робіт є правомірними і відповідають вимогам чинного законодавства України.

Також Департамент вважає, що оскаржуваний ним висновок відповідача не відповідає вимогам наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 №958/35124.

Окрім того, на думку позивача, встановлене органом державного фінансового контролю зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання (припинення) договору не відповідає вимогам статті 19 Конституції України та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Зокрема, вказує, що ним, як замовником, неможливо усунути виявлені відповідачем порушення шляхом розірвання договору, оскільки договір про закупівлю робіт від 30.05.2024 №438 укладений з ФОП ОСОБА_1 у законний спосіб, між сторонами досягнуто згоди за усіма істотними умовами договору, договірні зобов`язання сумлінно виконуються сторонами, умови договору відповідають тендерній пропозиції учасника та частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір є діючим, виконується та фінансується відповідно до умов договору. Натомість, вимога щодо розірвання договору може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору. Отже, обраний відповідачем спосіб усунення порушень не відповідає принципу пропорційності та є не співмірним заходом із обставинами, викладеними в оскаржуваному висновку.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає висновок відповідача таким, що суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям №1178. Просить адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 30.07.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.74).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні. Вказує, що моніторинг закупівлі проведено відповідачем з дотриманням вимог Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ та Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII. Оскаржуваний позивачем висновок оформлений відповідно до Порядку №552. Хоча позивач і вважає, що вказаний висновок моніторингу процедури закупівлі складений органом державного фінансового контролю з порушеннями, однак він не наводить жодного аргументованого доказу в підтвердження цього. Зазначає, що у складеному за результатами моніторингу висновку відповідачем в повній мірі обґрунтовано наявність порушень із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені.

Наголошує, що встановлення Департаментом в тендерній документації торгів №UA-2024-04-08-012723-а такої підстави для відхилення переможця процедури закупівлі як надання не у відповідності до вимог пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації або ненадання у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі не відповідає пункту 44 Особливостей і є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Також представник відповідача зазначає, що ТОВ «Продмашбудсервіс», як учасником процедури закупівлі, у складі тендерної пропозиції були подані необхідні документи, що вимагалися замовником у пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, в тому числі з виконанням умов щодо виду договірної ціни, яка зазначена учасником як «динамічна» (файл «18.1. Луцьквикошування-ДЦ (1).pdf» - Договірна ціна). Також в межах проведеного моніторингу встановлено, що ТОВ «Продмашбудсервіс» завантажено в електронну систему закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей. Враховуючи зазначене, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника/переможця ТОВ «Продмашбудсервіс» та наявності підстав для її відхилення з підстав, викладених у протоколі уповноваженої особою замовника від 07.05.2024, встановлено порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей, в частині безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ «Продмашбудсервіс». При цьому, уповноваженою особою замовника відхилено тендерну пропозицію з найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією, яка становить 1 737 280,00 гривень та є меншою на 1162356,93 гривень за цінову пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 .

На переконання відповідача такі дії Департаменту порушують принципи здійснення публічних закупівель, визначених пунктами 2 та 5 частини першої статті 5 Закону№ 922-VII, а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, що може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів.

Зважаючи на зазначене, управління зобов`язало позивача усунути встановлені порушення та запропонувало один із можливих шляхів усунення цих порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ФОП ОСОБА_1 від 30.05.2024 №438.

При цьому, представник відповідач вказує, що усунення виявленого в ході моніторингу порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Розірвання договору, як захід усунення порушень, є таким, що визначений відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягає виконанню позивачем.

З огляду на вказане, відповідач вважає, що наведені позивачем доводи не спростовують порушення, викладені у висновку про результати моніторингу від 08.07.2024, а тому позов Департаменту не підлягає задоволенню.

У поданій до суду відповіді на відзив представник позивач вказав, що відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. З огляду на вказану норму та враховуючи положення спеціального законодавства України, що регулює спірні правовідносини, у замовника є єдина можливість підтвердити кошторис за результатами аукціону - через надання учасником нових розрахунків. Правильність розрахунків при укладенні договору впливає на можливість/не можливість підписання замовником актів виконаних робіт. Умовою тендерної документації чітко визначено, що ціна тендерної пропозиції учасника щодо проведення відповідних робіт повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва». У разі, якщо учасником після аукціону будуть надані розрахунки, що не відповідатимуть вказаній Настанові, замовник зобов`язаний відхилити таку пропозицію.

Таким чином, вимоги пункту 6.1 розділу ІІІ Тендерної документації про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни з додатками та підтвердженням ціни тендерної пропозиції, а також з фіксацією того факту, що ненадання цих документів свідчить про відмову переможця від укладення договору підряду не суперечить змісту положень Закону №922-VIII, а конкретизує та деталізує права та обов`язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону №922-VIII.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Протоколом уповноваженої особи Департаменту від 08.04.2024 №32 затверджено тендерну документацію по процедурі відкриті торги з особливостями на закупівлю «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень [код CPV за кодом ДК 021:2015 - 77310000-6] (Послуги з косіння газонів площею 899526 м.кв., стрижки кущів площею 10100 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади) (а.с.33-62).

Відповідно до реєстру пропозицій, що розміщеній в електронній системі закупівель «prozorro.uа», свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Продмашбудсервіс» (Код ЄДРПОУ 41856541), Луцька кооперативна житлово-експлуатаційна контора №8 житлово-будівельних кооперативів (код ЄДРПОУ 01235604) та ФОП ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.05.2024 встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Продмашбудсервіс» в сумі 1 737 280,00 грн визначена найбільш економічно вигідною та такою, що відповідає вимогам тендерної документації.

Протоколом розгляду тендерних документацій від 07.05.2024, що розміщений в електронній системі закупівель «prozorro.uа», відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Продмашбудсервіс». Як підстава для відхилення пропозиції зазначено наступне: повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель «prozorro.uа» - 02 травня 2024 року. ТОВ «Продмашбудсервіс» на вимогу тендерної документації для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону подано розрахунки договірної ціни, в яких зазначено вид договірної ціни: «тверда», чим порушено п. 6.1. Розділу III Тендерної документації, згідно з яким замовником передбачено, що договірна ціна, що пропонується згідно з предметом закупівлі у цілому, за умовами торгів є динамічною. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178: тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Продмашбудсервіс» відхилена згідно з ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі', на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» зі змінами.

Згідно протоколу розгляду тендерних документацій від 24.05.2024 тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 в сумі, що становить 2 899 636,93 грн визначена економічно вигідною та такою, що відповідає вимогам тендерної документації.

30.05.2024 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 , як переможцем процедури закупівлі, укладено договір №438 щодо надання останнім послуг з косіння газонів площею 899526 м.кв, стрижки кущів площею 10100 м.кв., на території Луцької міської територіальної громади (а.с.63-69).

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2024-04-08-012723-а за результатами якого складено висновок від 08.07.2024 (а.с.25-32).

Згідно із пунктом 2 Розділу II висновку за результатами питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час складання та затвердження тендерної документації встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та абзацу першого пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Продмашбудсервіс» встановлено порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей, в частині безпідставного відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. За результатами проведеного моніторингу установлено порушення вимог пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII.

Відповідно до пункту 3 Розділу II висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХП, статтею 8 Закону №922- VIII. Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Продмашбудсервіс», зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) з ФОП ОСОБА_1 від 11.06.2024 №163 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області.

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як встановлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною другою статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Як встановлено судом, підставою для моніторингу закупівлі №UA-2024-04-08-012723-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як випливає зі змісту позовної заяви підстави проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

При цьому, позивач зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.07.2024 за змістом не відповідає вимогам закону.

Розглядаючи дані доводи позивача, суд зазначає наступне.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом II Порядку №552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першоюстатті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку №552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-04-08-012723-а, Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 08.07.2024 в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами аналізу форми та змісту оскаржуваного висновку суд приходить висновку, що вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком №552 та статті 8 Закону №922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що хоча позивач і вважає, що оскаржуваний висновок моніторингу процедури закупівлі за своїм змістом не відповідає вимогам закону, однак Департаментом не наведеного жодного аргументу про те у чому полягає невідповідність змісту висновку вимогам Порядку №552. Позовна заява Департаменту в цій частині містить лише посилання на положення відповідних нормативних актів.

Надаючи оцінку порушенням, встановленим відповідачем у спірному висновку, суд враховує таке.

Так, моніторингом встановлено, що замовником під час складання та затвердження тендерної документації встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та абзацу першого пункту 28 Особливостей (пункт 2 розділу ІІ висновку).

Обґрунтовуючи висновок про порушення Департаментом вказаних норм законодавства, відповідачем у висновку від 08.07.2024 вказано, зокрема, наступне: «під час моніторингу встановлено, що Замовником у пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III тендерної документації визначено наступне: «Виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, з урахуванням Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками; локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації… Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-УІП визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації… При цьому, підпунктом 3 пункту 47 Особливостей визначено виключний перелік підстав, згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі. Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може бути підставою для його відхилення. Враховуючи зазначене, встановлення в тендерній документації підстави про відхилення переможця процедури закупівлі за надання не у відповідності до вимог пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації або ненадання у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі не відповідає пункту 44 Особливостей і є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIIІ та абзацу першого пункту 28 Особливостей».

Департамент не погоджується з таким висновком, вказуючи, що відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відтак, наявність у пункті 6 розділу III тендерної документації вимоги щодо надання переможцем закупівлі процедури після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір документів з підтвердженням ціни тендерної пропозиції не суперечить вимогам Закону №922-VIII.

Надаючи оцінку вказаним доводам сторін, суд зазначає наступне.

За визначенням, наведеним у пункті 31 статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За приписами ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритим єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У справі, що розглядається, була застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями.

Відкриті торги з особливостями - тип процедури, яку можуть оголошувати замовники відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі також - Особливості).

Відповідно до пункті 1-3 розділу 1 Загальні положення ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Спірним питанням в межах даної справи є можливість включення Департаменту до змісту тендерної документації положення про необхідність подання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, електронних документів, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками; локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створених відповідно до вимог цієї тендерної документації (пункт 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III тендерної документації).

Суд враховує, що відповідно до частини 11 стаття 26 Закону №922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Виходячи зі змісту статті 26 Закону №922-VIII учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Подання додаткової інформації та/або документів після розкриття тендерних дій регулюється пунктом 43 Особливостей для учасника, абзацом п`ятнадцятим 47 Особливостей, абзацом другим пункту 17 Особливостей та статтею 27 Закону №922-VIII для переможця процедури закупівлі. Будь-яка інша інформація, що подана учасником після кінцевого строку її подання не складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону №922-VIII та Особливостей.

При цьому, ні згадуванні норми Закону №922-VIII, ні норми Особливостей №1178 не передбачають обов`язку переможця торгів надавати на етапі опублікування оголошення про намір укласти договір документів з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури.

Підпунктом 3 пункту 44 Особливостей визначено виключний перелік підстав, згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі.

Таким чином, неподання переможцем будь-якої інформації та документів, окрім тих, що визначені вищеописаними нормами законодавства, не може вважатися відмовою від підписання договору про закупівлю та бути підставою для відхилення.

Враховуючи зазначене, суд приходить висновку, що встановлення в тендерній документації вимоги про надання учасником-переможцем у строк, що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, електронних документів, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками; локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний графік тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації є порушенням абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та абзацу першого пункту 28 Особливостей.

При цьому, суд відхиляє доводи Департаменту про відповідність тендерної документації у закупівлі №UA-2024-04-08-012723-а (в тому числі спірного пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III тендерної документації) вимогам Закону №922-VIII з посиланням на абзац перший частини першої статті 22 вказаного закону, оскільки положення даної статті надає можливість замовнику включати до тендерної документації лише інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Натомість, вимога щодо надавання переможцем закупівлі документів з підтвердженням ціни тендерної пропозиції на етапі опублікування оголошення про намір укласти договір нормами чинного законодавства не передбачена.

Щодо встановленого органом фінансового державного контролю за результатами проведеного моніторингу порушення позивачем вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей суд відзначає наступне.

Відповідно до пункту 49 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється. У разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеноїпідпунктом 3пункту 44 цих особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цих особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та цим пунктом. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку тендерних пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, яка вважається в такому випадку найбільш економічно вигідною, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

З наявної в електронній системі закупівель інформації встановлено, що після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір уповноваженою особою відповідача 07.05.2024 прийнято рішення про відхилення пропозиції переможця закупівлі ТОВ «Продмашбудсервіс». Як підстава прийняття такого рішення у протоколі від 07.05.2024 вказано наступне: ТОВ «Продмашбудсервіс» на вимогу тендерної документації для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону подано розрахунки договірної ціни, в яких зазначено вид договірної ціни: «тверда», чим порушено п. 6.1. Розділу III Тендерної документації, згідно з яким замовником передбачено, що договірна ціна, що пропонується згідно з предметом закупівлі у цілому, за умовами торгів є динамічною.

Як уже вказувалося судом вище порядок надання учасником-переможцем процедури торгів документів після розкриття тендерних пропозиції врегульовано абзацом п`ятнадцятим пункту 47 особливостей відповідно до положень якого переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Абзацом третім підпункту 3 пункту 44 Особливостей передбачено право замовника відхиляти тендерну пропозицію учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі коли переможець закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.

Разом з тим, як встановлено судом з даних електронної системи закупівель «prozorro.uа», ТОВ «Продмашбудсервіс» у строки та спосіб, встановлений відповідачем у Додатку 7 «Документи тендерної документації, документи що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей», завантажено в електронну систему закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей (файли: «2.2. Витяг-2927856-ГОЦУЛЯК-2024-05-06.pdf», «2.3. Довідка НАЗК ФО.pdf», «2.4. Довідка НАЗК ЮО.pdf» та «2. Відсутність підстав для відмови п.47.pdf».

Подані ТОВ «Продмашбудсервіс», як переможцем процедури закупівлі, після розміщення Департаментом оголошення про намір укласти договір документи відповідали вимогам щодо предмета закупівлі, положенням Закону №922-VIII та Особливостей, а тому відхиляти даного учасника по причині зазначення виду договірної ціни «тверда» замість «динамічна», у замовника не було підстав.

Слід зазначити, що відповідно до п. 1.12 Розділу 1 Настанови з визначення вартості будівництва договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.

Таким чином, договірна ціна (її розмір) остаточно визначається на стадії підписання договору за результатами електронного аукціону, а її вид (тверда або динамічна) вказується саме при підписанні договору про закупівлю та додатків до нього, та не становить в даному випадку зміст і вимоги технічної документації даної закупівлі.

В даному випадку, як встановлено з матеріалів справи, у пункті 4.2 проекту Договору (додаток 6 до тендерної документації), зазначено, що ціна договору є динамічною, що повністю відповідає, як умовам тендерної документації, так і поданій тендерній пропозиції ТОВ «Продмашбудсервіс». Дані електронної системи закупівель «prozorro.uа» по даній закупівлі містять і письмову згоду ТОВ «Продмашбудсервіс» з умовами проекту договору згідно яких даний учасник підтверджує повну і беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору про закупівлю, який викладено у додатку №6 до тендерної документації (файл 12.1. «Згода з проектом договору.pdf»)

Якщо для позивача дійсно важливим було отримання документів на підтвердження ціни послуг (робіт) та її виду, то відповідно до вимог пункту 43 Особливостей він міг надати учаснику можливість виправити виявлену невідповідність, а не відхиляти його тендерну пропозицію.

Окрім того, пунктом 5 розділу VI тендерної документації позивачу надано право у разі відмови переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації відхилити тендерну пропозицію такого учасника та визначити переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону.

На переконання суду, саме такий алгоритм поведінки Департаменту відповідав би вимогам Закону №922-VIII та Особливостей.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи публічних закупівель, зокрема: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

З огляду на вказане, суд приходить висновку, що визначена позивачем невідповідність переможця процедури закупівлі ТОВ «Продмашбудсервіс» вимогам тендерної документації та її відхилення свідчить про порушення Департаментом підпункту 3 пункту 44 Особливостей, пункту 2 та 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII.

Отже, під час розгляду справи підтверджено порушення Департаментом вимог Закону №922-VIII та Особливостей, які виявлені Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області та зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-08-012723-а.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання (припинення) договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Разом з тим, суд враховує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України Закон №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним.

Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень.

Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання (припинення) договору.

Доводи Департаменту про непропорційність способу усунення порушення не заслуговують на увагу, оскільки якби позивач дотримувався вимог Закону №922-VIII та положень Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір не було б укладено.

Відтак, єдиним варіантом усунення такого порушення є приведення відносин між сторонами у первісний стан шляхом розірвання договору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43016, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, 40а, код ЄДРПОУ 34572192).

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (88008, Закарпатська область, місто Ужгород, площа Народна, будинок 4, код ЄДРПОУ 40479801).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Суддя Н.В. Стецик