Постанова

від 30.09.2024 по справі 420/4937/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/4937/24

Перша інстанція: суддя Завальнюк І.В.,

повний текст судового рішення

складено 11.06.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Одеського державного університету внутрішніх справ на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом Одеського державного університету внутрішніх справ до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «АРТЛАЙН ІНТЕГРАЦІЯ», про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2024 року Одеський державний університет внутрішніх справ звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа: ТОВ «АРТЛАЙН ІНТЕГРАЦІЯ», та просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-05-019782-a від 31.01.2024 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.12.2023 року о 18 год. 22 хв. в електронній системі закупівель Одеським державним університетом внутрішніх справ було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (UA-2023-12-05-019782-a).

Згідно опису окремої частини або частин предмета закупівлі:

70 штук: Нагрудний відеореєстратор; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65014, Україна, Одеська область, місто Одеса, провулок Сабанський, 4; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2023; ДК 021:2015: 32333000-6 Апаратура для відеозапису та відео відтворення;

4 штуки: Док-станція для управління цифровою нагрудною відеокамерою; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65014, Україна, Одеська область, місто Одеса, провулок Сабанський, 4; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2023; ДК 021:2015: 32333000-6 Апаратура для відеозапису та відео відтворення;

10 штук: Автомобільний відеореєстратор у комплекті з картою пам`яті; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65014, Україна, Одеська область, місто Одеса, провулок Сабанський, 4; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2023; ДК 021:2015: 32333000-6 Апаратура для відеозапису та відео відтворення;

32 штуки: IP камера для відеонагляду; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65014, Україна, Одеська область, місто Одеса, провулок Сабанський,4; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2023; ДК 021:2015: 32333000-6 Апаратура для відеозапису та відео відтворення;

1 штука: відеореєстратор; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65014, Україна, Одеська область, місто Одеса, провулок Сабанський, 4; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2023; ДК 021:2015: 32333000-6 Апаратура для відеозапису та відео відтворення.

08.12.2024 року оприлюднено тендерну документацію із додатками.

12.12.2023 року від учасників закупівлі надійшли тендерні пропозиції, а 13.12.2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, після розгляду яких переможцем оголошено учасника ТОВ «АРТЛАЙН ІНТЕГРАЦІЯ».

14.12.2023 року в системі опубліковано повідомлення про намір укладення договору із переможцем закупівлі ТОВ «АРТЛАЙН ІНТЕГРАЦІЯ» (сума пропозиції 1052256,00 грн з ПДВ).

20.12.2023 року між замовником та переможцем ТОВ «АРТЛАЙН ІНТЕГРАЦІЯ» - укладено договір №639/23 на поставку зазначеної в закупівлі продукції з кінцевим строком поставки 25.12.2023 року та терміном дії до 31.12.2023 року.

Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 11.01.2024 року №2-з вирішено почати моніторинг, зокрема, процедури закупівлі ID: UA-2023-12-05-019782-a, що була оголошена позивачем 05.12.2023 року.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено та оприлюднено 31.01.2024 року висновок про результати моніторингу закупівлі, який підписали та затвердили посадові особи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, що підтверджується відомостями, розміщеними в електронній системі закупівель, зокрема шляхом перевірки електронного підпису.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані (додатку); оприлюднення інформації про закупівлю; виконання Постанови КМУ від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі Постанова №710); відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості №1178) із змінами; дотримання порядку внесення змін до тендерної документації; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю; правомірності внесення змін до договору та їх оприлюднення; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Одеського державного університету внутрішніх справ (далі Замовник) на 2023 рік (UA-P-2023-12-05-007473-a); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 08.12.2023р. №289, із змінами; звернення від 06.12.2023р. до Замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації, відповідь Замовника від 07.12.2023р.; реєстр отриманих тендерних пропозицій від 13.12.2023р.; тендерну пропозицію учасника ТОВ «АРТЛАЙН ІНТЕГРАЦІЯ» (далі ТОВ); протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.12.2023р. №294; повідомлення про намір укласти договір від 14.12.2023р.; договір від 20.12.2023р. №639/23 (далі Договір №639/23); додаткові угоди від 20.12.2023р. №1, від 21.12.2023р. №2 до Договору №639/23; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 20.12.2023р., від 21.12.2023р.; пояснення Замовника з документами, надані через електронну систему закупівель 26.01.2024р. (далі Пояснення), звіт про виконання договору про закупівлю від 26.01.2024р..

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовник визнав переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ, пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 6 Загальних вимог Додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції Учасник повинен надати скан-копії оригіналу чи засвідчені підписом уповноваженої особи учасника копії чинних документів, що підтверджують якість товару, що пропонується (копію сертифікату відповідності та/або декларації відповідності на підтвердження якості товару).

Згідно з пунктом 2 розділу 5 тендерної документації у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ї роз`яснення/нь державних органів або ненакладення електронного підпису.

Так, учасником ТОВ відповідно до цінової пропозиції від 12.12.2023р. №40/12, крім інших товарів, запропоновано станції заряджання та копіювання даних ZCSC8 та ZCS-C10.

Однак, у складі своєї пропозиції учасник не надав документів, що підтверджують якість вказаних вище товарів (сертифікат відповідності та/або декларація відповідності на підтвердження якості товару), або лист-роз`яснення довільній формі щодо ненадання таких документів, або копію роз`яснення державних органів, що не відповідає вимогам пункту 6 Загальних вимог Додатку №2 до тендерної документації, пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

В електронній системі закупівель Замовник надав пояснення, в якому зазначив, що ТОВ підтвердив якість товару - станцій заряджання та копіювання даних ZCS-C8 та ZCS-C10, що запропонував, документом у файлі « 2. Сертифікат дистриб`ютора.pdf».

Проте, вказаний документ «Сертифікат дистрибютора» не є документом, що підтверджує якість товару, оскільки у даному документі виробник Anvanced Plus Group Limited лише підтверджує що ТОВ «ТД «Редут» є представником і дистриб`ютором його товарів в Україні, а також що станції заряджання та копіювання даних ZCS-C8 та ZCS-C10 є належним чином сертифікованими.

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ не відповідала вимогам пункту 6 Загальних вимог Додатку №2 до тендерної документації, пункту 2 розділу 5 тендерної документації та підлягала відхиленню Замовником.

Отже, Замовник в порушення вимог абзаців другого і п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 із змінами не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ як таку, що: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзаців другого і п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 із змінами.

За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, виконання Постанова №710, відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливості №1178 із змінами, дотримання порядку внесення змін до тендерної документації, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, правомірності внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного закупівель: фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, враховуючи виконання договору від 20.12.2023р. №639/23 в повному обсязі, зобов`язало здійснити заходи щодо недопущення в подальшому встановлених порушень вимог абзаців другого і п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 із змінами, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у складі своєї пропозиції учасник дійсно не надав документів, що підтверджують якість товарів: станцій заряджання та копіювання даний ZCS-C8 та ZCS-C10 (сертифікат відповідності та/або декларація відповідності на підтвердження якості товару), або лист-роз`яснення довільній формі щодо ненадання таких документів, або копію роз`яснення державних органів, що є порушенням пункту 6 Загальних вимог Додатку №2 до тендерної документації, пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

При цьому, суд зазначив, що наданий документ «Сертифікат дистриб`ютора» не є документом, що підтверджує якість товару, оскільки у даному документі виробник Advanced Plus Group Limited лише підтверджує, що ТОВ «ТД «Редут» є представником і дистриб`ютором його товарі в Україні.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993р. (далі Закон №2939-XII) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Згідно з положеннями частин першої, другої статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ №43 від 03.02.2016 (далі Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016р. (далі Положення № 23), Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до п.1.6 Положення про відділ контролю у сфері закупівель Управління, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.05.2018р. №138, визначено, що вказаний відділ в межах компетенції здійснює державний фінансовий контроль у сфері закупівель та мережі підконтрольних підприємств, установ та організацій, а також в інших сфера за окремим дорученням керівництва та у межах компетенції Держаудитслужби у встановленому законом порядку.

Згідно доручення Держаудитслужби, доведеного листом від 09.01.2024р. № 003100-18/-2024, доручено Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області провести моніторинг процедури закупівлі, зокрема UA-2023-12-05-019782-a.

Питання взаємовідносин між Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами, у розрізі меж їхніх повноважень, зокрема, урегульовані Положенням №43 та положеннями про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи. У цій справі це Положення про Західний офіс Держаудитслужби, пунктом 1 якого передбачено, що Офіс та його управління уповноважені здійснювати реалізацію державного фінансового контролю на території інших адміністративно-територіальних одиниць, за умови наявності доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

Колегія суддів наголошує, що оскільки процедура моніторингу закупівлі насамперед полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та оцінки інформації за допомогою електронної системи закупівель, суд вважає, що словосполучення «за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю» означає те, що такому випадку будь-яке міжрегіональний територіальний орган, за умови дотримання процедури призначення моніторингу, має право провести таку перевірку незалежно від свого місцезнаходження, оскільки оцінка відомостей, що є в електронній системі закупівель не потребує виїзду за адресою суб`єкта перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.02.2024 року по справі № 160/18391/22.

Отже, аналізуючи положення частин першої, другої статті 8 Закону №922-VIII у системному зв`язку з положеннями частин першої, четвертої статті 5 Закону №2939-ХІІ, з урахуванням приписів Положення №43 та Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Верховний Суд дійшов висновку, що приписи частини четвертої статті 5 Закону №2939-XII насамперед стосуються органу державного фінансового контролю, який має право провести відповідний моніторинг за своїм місцезнаходженням на території інших областей поза межами його територіальної юрисдикції згідно з адміністративно-територіальним устроєм України, за умови наявності відповідного доручення Голови Держаудитслужби.

Таким чином, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону №922, пункту 1.6 Положення №138 від 14.05.2018р., правомірно розпочало та здійснило моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель UA-2023-12-05-019782-a на підставі доручення від Держаудитслужби 09.01.2024р. № 003100-18/303-2024.

Зміст самого наказу містить інформацію про доручення Держаудитслужби від 11.01.2024р. №2-з, що спростовує твердження Одеського державного університету внутрішніх справ про відсутність посилань у наказі на відповідне доручення Держаудитслужби.

В межах здійснення моніторингу процедури закупівлі Управлінням 24.01.2024р. о 17:09 оприлюднено запит замовнику пояснення, на що 26.01.2024р. о 16:26 позивачем оприлюднено пояснення, згідно з якими договір №639/23 від 20.12.2023р. виконано, на підтвердження чого надано копії платіжних інструкцій. Зазначено, що у зв`язку із початком моніторингу 11.01.2024р. не встигли опублікувати звіт про виконання договору, який публікується протягом 20 робочих днів з моменту закінчення строку дії договору. Після цього 26.01.2024р. позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено 26.01.2024р. о 16:33 звіт про виконання договору про закупівлю.

Положеннями п.12 ч.1 ст.10 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник повинен опублікувати звіт про виконання договору про закупівлю протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання.

Тобто, початком відліку строку для оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю може стати будь-яка з цих трьох подій.

Тому в ситуації, коли строк дії договору вже минув, але ряд зобов`язань за договором залишилися невиконаними, замовник бере за початок відліку терміну у 20 робочих днів саме дату виконання договору сторонами.

Положеннями Закону №922-VIII наголошується саме на факті виконання умов договору обома сторонами як замовником, так і учасником. Тобто, договір вважається виконаним, якщо усіма сторонами договору належній формі виконано всі зобов`язання за укладеним договором. А на підтвердження факту виконання договору про закупівлю в публічних закупівлях замовник повинен оприлюднити звіт про виконання договору в електронній систем закупівель.

Суд враховує, що на момент оприлюднення (12.01.2024) в електронній системі закупівель повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-12-05-019782-а, звіту про виконання договору про закупівлю позивачем оприлюднено не було. Отже, моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-12-05-019782-a Управлінням здійснено з дотриманням всіх вимог статті 8 Закону № 922.

Моніторингом встановлено, що Замовник визнав переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ, пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації.

Зокрема, відповідно до пункту 6 Загальних вимог Додатку №2 до тендерної документації, у складі пропозиції Учасник повинен надати скан-копії оригіналу чи засвідчені підписом уповноваженої особи учасника копії чинних документів, що підтверджують якість товару, що пропонується (копію сертифікату відповідності та/або декларації відповідності на підтвердження якості товару).

Згідно з пунктом 2 розділу 5 тендерної документації, у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (в тому числі у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом / переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, накладати електронний підпис, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі, у якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/ї роз`яснення/нь державних органів або ненакладення електронного підпису.

Як вбачається з матеріалів справи, учасником ТОВ, відповідно до цінової пропозиції від 12.12.2023р. №40/12, крім інших товарів, запропоновано станції заряджання та копіювання даних ZCS-C8 та ZCS-C10.

Проте, у складі своєї пропозиції учасник не надав документів, що підтверджують якість вказаних вище товарів (сертифікат відповідності та/або декларація відповідності на підтвердження якості товару), або лист-роз`яснення довільній формі щодо ненадання таких документів, або копію роз`яснення державних органів, що не відповідає вимогам пункту 6 Загальних вимог Додатку №2 до тендерної документації, пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

В електронній системі закупівель Замовник надав пояснення, в якому зазначив, що ТОВ підтвердив якість товару - станцій заряджання та копіювання даний ZCS-C8 та ZCS-C10, що запропонував, документом у файлі « 2. Сертифікат дистриб`ютора.pdf».

Разом з тим, як вірно зауважив суд 1-ї інстанції, вказаний документ «Сертифікат дистриб`ютора» не є документом, що підтверджує якість товару, оскільки у даному документі виробник Advanced Plus Group Limited лише підтверджує, що ТОВ «ТД «Редут» є представником і дистриб`ютором його товарі в Україні, а також те, що станції заряджання та копіювання даних ZCS-C8 та ZCS-C10 є належним чином сертифікованими.

Так, згідно Словнику американського виробництва та управління запасами, під дистриб`юцією розуміються дії, пов`язані з організацією руху матеріалів, готової продукції та запасних частин від виробника до споживача. Ці дії включають транспортування, складування, управління запасами, вантажопереробку, аналіз потужностей та розміщення підрозділів інфраструктури в розподілі, промислове пакування, збір та обробку необхідної інформації та телекомунікаційну мережу, необхідні для ефективного управління матеріальними потоками.

Окрім того, суд 1-ї інстанції зауважив, що в українському законодавстві визначення термін «дистриб`ютор» можна знайти лише в Інструкції Національного банку України (далі НБУ) про організацію виготовлення, випуску в обіг і реалізації пам`ятних монет України та сувенірної продукції.

У вказаній Інструкції визначено конкретно дистриб`ютора Національного банку з продажу пам`ятних монет України, яким є банк України, що на підставі відповідного договору з Національним банком реалізує пам`ятні монети та сувенірну продукцію від свого імені. Як видно з цього визначення, дистриб`ютор обирається виробником, у цьому випадку особою НБУ, яка виступає від імені держави первинним власником конкретно визначеного майна, у цьому випадку пам`ятні монети та сувенірна продукція. Сторони оформлюють свої відносини договором, за яким дистриб`ютор реалізує обумовленого договором товару від свого імені. Ці умови є характерними для відносин дистриб`юції.

Тобто, критеріальною ознакою дистриб`юції є поєднання функцій маркетингу і логістики у різних співвідношеннях. Так, якщо при розподілі продукції головну роль відіграє маркетинг, а логістика другорядну, то мова йде про дистриб`юцію у вузькому сенсі. Процеси розподілу та руху капіталу, організація торгівлі з сервісом, динамічна рівновага маркетингу та логістики є характерними для комплексної дистриб`юції. При цьому, як вона зазначає, кількість посередників не враховується та весь процес товароруху може здійснюватися інституційно пов`язаними між собою суб`єктами, які навіть можуть утворювати єдину юридичну структуру.

Таким чином, можна дійти висновку, що лист авторизації ТОВ «ТД «Редут» від 12.12.2023р. №12/12, в якому зазначено, що останнє є офіційним дистриб`ютором в Україні продукції ТМ Advanced Plus Group Limited, а подальше розповсюдження та продаж здійснює ТОВ, не може бути заміною сертифікату відповідності (та/або декларації відповідності), не зважаючи на твердження в листі про те, що товари мають оригінальні коди та маркування, є новими, виготовленими з використанням досягнень сучасних технологій, також є товарами належної якості, що відповідають чинним українським технічним регламентам, та є належним чином сертифікованими.

Адже за п.6 Загальних вимог Додатку №2 до тендерної документації такими документами можуть бути лише (копії) сертифікат відповідності та / або декларації відповідності на підтвердження якості товару.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що учасником було надано замовнику сертифікат відповідності реєстраційний номер ATI18230EC202537 від 08.11.2022р. на тестову модель ZD47 (еталонна модель ZD65, ZD46, ZD48, ZD70, ZD80, ZD81, ZD83, ZD85, ZD86, ZD87, ZD58, ZD88).

Проте, доказів сертифікації станцій заряджання та копіювання даних ZCS-C8 та ZCS-C10 учасником замовнику надано не було, а тому аудиторська служба правомірно висновувала про порушення вимог п.6 Загальних вимог Додатку №2 до тендерної документації, пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

Тобто, замовник в порушення вимог абзаців другого і п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 із змінами не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Апеляційний суд зазначає, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Отже недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21, від 01.02.2024 у справі № 640/18786/22.

Колегія суддів також враховує, що на час формування оскаржуваного висновку, строк дії договору від 20.12.2023р. №639/23 закінчився, а договір виконано сторонами, у зв`язку із чим органом контролю висновок було сформульовано з урахуванням цих обставин та, зокрема, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому встановлених порушень вимог абзаців другого і п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 із змінами, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Із встановлених судом обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22, від 08.04.2024 у справі № 160/1851/23.

Так, зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем абзаців другого і п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

При цьому, як вірно зазначив суд 1-ї інстанції, визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Більш того, листом від 07.02.2024р. №8/1102 Одеський державний університет внутрішніх справ «Щодо надання інформації про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель» фактично визнав встановлені контролюючим органом порушення, вказавши, що на виконання вимог висновку UA-2023-12-05-019782-2 керівництвом здійснені заходи щодо недопущення у подальшому порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: проведено роз`яснювальну роботу та суворо попереджено уповноважену особу про неухильне дотримання норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Додатково повідомлено, що протягом 2024 р. заплановано навчання уповноважених осіб з метою удосконалення знань та практичних навичок у сфері публічних закупівель.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Одеського державного університету внутрішніх справ - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. ФедусикСудді А.В. Бойко О.А. Шевчук