Постанова

від 02.10.2024 по справі 560/17516/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/17516/23

Головуючий у 1-й інстанції: Польовий О.Л.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

02 жовтня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Гонтарука В. М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі "спеціальної піротехнічної машини важкого типу (ПМ-В) 6*6 з КМУ. Броньований кузов та кабіна ПЗСА-4/перегородка ПЗСА-6 за кодом ДК 021:2015-34140000-0 "Великовантажні мототранспортні засоби", ідентифікуючий номер закупівлі №UA-2023-05-05-013188-a від 21.09.2023.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2024 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі від 21.09.2023 №UA-2023-05-05-013188-a.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 05.05.2023 Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області оголосив проведення процедури закупівлі "Відкриті торги" у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" із урахуванням Особливостей №1178 на закупівлю спеціальної піротехнічної машини важкого типу (ПМ-В) 6*6 з КМУ. Броньований кузов та кабіна ПЗСА-4/перегородка ПЗСА-6 за кодом ДК 021:2015 - 34140000-0 "Великовантажні мототранспортні засоби", ідентифікуючий номер закупівлі №UA-2023-05-05-013188-a від 21.09.2023.

За результатами проведеного аукціону позивач обрав переможцем процедури закупівлі ТОВ "Валідус Спецавто" та 24.05.2023 підписав та опублікував у порядку вимог Особливостей та Закону в електронній системі закупівель договір №156.

Відповідно до наказу 06.09.2023 №56-з "Про початок моніторингу процедур закупівель" Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області розпочало моніторинг вищезазначеної закупівлі.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області оприлюднило висновок про результати моніторингу закупівлі робіт спеціальної піротехнічної машини важкого типу (ПМ-В) 6*6 з КМУ. Броньований кузов та кабіна ПЗСА-4/перегородка ПЗСА-6 за кодом ДК 021:2015 - 34140000-0 "Великовантажні мототранспортні засоби", ідентифікуючий номер закупівлі №UA-2023-05-05-013188-a від 21.09.2023, в якому відповідач встановив порушення вимог підпункту 2 пункту 41 та підпункту 2 пункту 47 Особливостей №1178. На підставі вказаних висновків Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення порушення, зокрема, розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першою, другою, шостою, сьомою статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі-аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В силу ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За правилами частини 19 статті 8 Закону N 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Спірні правовідносини у даній справі виникли у зв`язку із оскарженням висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі "Відкриті торги" у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" із урахуванням Особливостей №1178 на закупівлю спеціальної піротехнічної машини важкого типу (ПМ-В) 6*6 з КМУ. Броньований кузов та кабіна ПЗСА-4/перегородка ПЗСА-6 за кодом ДК 021:2015 - 34140000-0 "Великовантажні мототранспортні засоби", ідентифікуючий номер закупівлі №UA-2023-05-05-013188-a від 21.09.2023.

З матеріалів справи слідує, що за результатами моніторингу закупівлі відповідачем виявлено порушення позивачем зокрема вимог підпункту 2 пункту 41 та підпункту 2 пункту 47 Особливостей №1178, та як наслідок оприлюднено висновок, яким зобов`язано позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 24.05.2023 за №156 з дотриманням положень ГК України та ЦК України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та /або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пунктом 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення Україні та закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178).

З питання застосування Особливостей та здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Міністерством економіки України уповноваженим органом, який здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель, направлено лист від 20.10.2022 №3323-04/70997-06.

В пункті 6 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовником зазначено "Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації".

Замовником в додатку 2 "Детальний опис предмету закупівлі та технічні (якісні) вимоги до предмету закупівлі: Спеціальна піротехнічна машина важкого типу (ПМ-В) 6*6 з КМУ" до тендерної документації (далі-Додаток 2 "Технічні вимоги"), встановлено вимогу "Якщо в тексті Оголошення є посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкції або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника слід вважати, що таке посилання містить вираз "аналог та/або еквівалент" та приймаються у тендерних пропозиціях учасника. У разі подачі аналогу/еквіваленту товару, що запропонований Замовником в технічних вимогах, учасник подає порівняльну характеристику запропонованого ним товару, що визначена в технічному завданні, з відомостями щодо відповідності вимогам Замовника. Учасник пропонує Замовнику товар, який відповідає зазначеним вище вимогам до основних технічних характеристик та параметрів".

Так, під час моніторингу, аналізом тендерної пропозиції переможця торгів ТЗОВ «ВАЛІДУС СПЕЦАВТО» відповідачем встановлено, що на підтвердження предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим запропонованого тендерної пропозиції надано «Порівняльну таблицю товару та загальні вимоги до предмету закупівлі» (файл 21- Порівняльна таблиця Технічних характеристик ПМ-В.) та гарантійний лист щодо поставки (виготовлення) товару у кількості, якості та у строки визначені тендерною документацією та пропозицією учасника торгів (файл 25- Гарантійний лист про кіл., як, терм пост від виробника товару).

В Розділі ІУ Кран-маніпуляторна установка Додатку 2 "Технічні вимоги до тендерної документації встановлено вимогу "Комплект такелажного обладнання (текстильні стропи типу павук з силовим вантажним кільцем, сумісним з гаком маніпулятора, що дозволяє піднімати вагу не менше 8 тонн, чалки 1 пара)".

Отже, як вірно зазначено відповідачем, замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, та який дасть змогу Замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог чинного законодавства.

При цьому, ТОВ "ВАЛІДУС СПЕЦАВТО" запропоновано комплект такелажного обладнання (текстильні стропи, строп чотиригілковий типу "павук" 4СТПК загальною вантажопідйомністю 6,3 тонни, що не відповідає вимогам технічної специфікації.

Позивач не заперечує, що ТОВ "ВАЛІДУС СПЕЦАВТО" дійсно вказав робоче навантаження на стропу 6,3 тон, однак вважає, що порушення при поданні документів не було, оскільки час проведення моніторингу до пояснення, яке надано на вимогу посадових осіб відповідача, додано файл випробувань СТРОП 4СТПК 6,3 т 3500мм, в якому зазначено, що "підсумок випробувань 9,45 т", що відповідно відповідає вимогам, встановленим в Розділі ІУ Кран-маніпуляторна установка додатку 2 "Технічні вимоги" до тендерної документації.

Поряд з цим, пунктом 3 Особливостей №1178 визначено, що Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

В свою чергу, ч. 8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обгрунтованою позицію відповідача про те, що позивачем не спростовано, що переможцем торгів не надано в електронному вигляді через електронну систему закупівель належної інформації, яка вимагалася Замовником, а відтак в останнього не було законних підстав для прийняття рішення про відповідність останньої вимогам технічної специфікації та визнання його переможцем.

Крім того, відповідачем підставно звернуто увагу на те, що дата виготовлення стропу та дата його випробувань, згідно Паспорту, на який посилається позивач 23 травня 2023 року, в той час як документи ТОВ «ВАЛІДУС СПЕЦАВТО» подано 16 травня 2023 року (до виготовлення стропу), того ж дня Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти з останнім договір. Вказане підтверджується інформацією з сайту Прозорро (додається).

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта і в тій частині, що допустиме робоче навантаження стропу по тому ж таки Протоколу - 6,3 т., а одноразове навантаження в 9,45 т не може засвідчувати постійність такого навантаження для роботи.

Також, в розділі У. Вантажний відсік. Компонування Додатку 2 "Технічні вимоги" до тендерної документації передбачено наявність двох металевих ящиків, що розміщуються на підлозі вантажного відсіку та використовуються для перевезення вибухових речовин і засобів підриву та монтуються біля правого і лівого борта. Внутрішній об`єм металевих ящиків не менше 0,04 м3 кожний.

Між тим, ТОВ "ВАЛІДУС СПЕЦАВТО" в пропозиції запропоновано внутрішній об`єм металевих ящиків розміром 0,04м кожний.

Згідно тверджень позивача, в даному випадку має місце формальна (несуттєва) помилка (вказано «м» замість «м3»), яка не призведе до відхилення тендерної пропозиції.

Разом з тим, абзацом 1 пункту 28 Особливостей №1178 визначено, що тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922 з урахуванням Особливостей.

Згідно з пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону №922, в тендерній документації зазначається, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 затверджено Перелік формальних помилок, а отже Замовники під час складання тендерної пропозиції повинні врахувати положення вищевказаного наказу та використувати перелік формальних помилок у своїй тендерній документації. Замовник, окрім іншого, має зазначити приклади формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

В пункті 1 розділу 3 тендерної документації Замовником зазначено опис та приклади формальних несуттєвих помилок, перелік яких відповідає Наказу №710, однак як вірно звернув увагу відповідач, ні наказом №710, ні тендерною документацією не передбачено допущення помилок/описок в технічних характеристиках предмету закупівлі, а відтак зазначення ТОВ "ВАЛІДУС СПЕЦАВТО" об`єму металевого ящика 0,04 м, не може вважатися формальною помилкою.

Також, в розділі Комплектація Додатку 2 "Технічні вимоги" до тендерної документації по позиції легкий хімічний захисний костюм передбачено вимогу матеріал захисних рукавиць хімічних стійких повинен бути неопрен, всередині з напиленням бавовняним ворсом.

ТОВ "ВАЛІДУС СПЕЦАВТО" в пропозиції зазначає матеріал зовнішньої рукавиці бутил.

У позовній заяві, позивач зазначає, що Постачальник вказав матеріал рукавиць бутил, який має такі властивості як неопрен та відповідно є його аналогом.

Поряд з цим, учасником ТОВ "ВАЛІДУС СПЕЦАВТО" в пропозиції не зазначено всю інформацію щодо предмета закупівлі, а саме:

- по позиції захисний хімічний костюм ProChemIICLF не вказано колір костюму, чобіт захисних та транспортної валізи (сумки), висоту і вагу чобіт, висоту, обєм та вагу сумки, товщину рукавиць захисних (відповідно до вимог Додатку 2 "Технічні вимоги" розділ Комплектація Легкий хімічний захисний костюм);

-по позиції Планшет Enduro DA810 удароміцний та вологозахищений з можливістю використання мобільного інтернету (3G/4G0 не вказано стійкість до вібрації й ударів (в Додатку 2 "Технічні вимоги" Замовником передбачено MIL-STD 810G);

-по позиції ліхтар індивідуальний вибухозахисний Г-подібний Peli 3415 MZO з рухомою насадкою-не вказано вагу з елементами живлення (в Додатку 2 передбачено не більше 180 г) та не зазначено де встановлюються ліхтарі-( в додатку 2 зазначено-Тримач ліхтаря з зарядним пристроєм-1 шт; Ліхтарі встановлюються в тримачах зарядних пристроїв від бортової мережі. Забезпечена зарядка акумуляторних батарей від бортової мережі без використання зовнішнього джерела електричного струму).

Однак, як просить звернути апелянт, не зважаючи на вказані порушення, судом першої формально вказано, що постачальник окремі позиції зазначив в Порівняльній таблиці як аналоги та це не впливає на ціну тендерної пропозиції. Тоді як сам же позивач визнавав це не лише аналогами, а вказав, що знову допустив формальні помилки. При цьому, в Порівняльній таблиці, на яку послався позивач, в позиції «Параметри пропонуємого товару (колонка 3)» не зазначено тієї інформації яка вимагалась Замовником (додаток 2).

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає правомірним Висновок відповідача в частині встановлених під час моніторингу порушень.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Так, судом першої інстанції зазначено, що Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами. Проте, вказаний нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень, як зобов`язання суб`єкта господарювання вживати заходів для припинення господарських правовідносин, розірвати договори, тощо. Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів.

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права учасників договору. Крім того, оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки така вимога призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

В свою чергу колегія суддів вказує на таке.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону «Про публічні закупівлі», зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених у висновку порушень, зокрема шляхом розірвання договору від 24.05.2023 за №156 з дотримання положень ГК України та ЦК України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За змістом частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

У частині першій статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року) та № 160/18075/22 (постанова від 22 лютого 2024 року).

Окрім того, проведення публічних закупівель в першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII передбачено право органу державного фінансового контролю:

-пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

-порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

-у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

-звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення із варіантів усунення встановлених порушень, в тому числі і розірвання договору.

Як вбачається із висновку, Управління Західного офісу Держаудитслужби конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач та визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 та від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21.

Протилежні висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними правилами чинного законодавства.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про протиправність висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу закупівлі від 21.09.2023 №UA-2023-05-05-013188-a та наявність підстав для його скасування.

Стосовно посилання позивача на те, що між ним та постачальником 14.06.2023 підписано видаткову накладну №26, а 19.06.2023-видаткову накладну №26, що підтвердило факт виконання умов Договору №156 від 24.05.2023, то колегія суддів звертає увагу, що у зв`язку з відсутністю у справі вищевказаних документів (накладних), неможливо встановити в якому обсязі виконані ТОВ "Валідус Спецавто" договірні зобов`язання (ціна Договору становить 24890730 грн.), оскільки згідно п.12.1 Договору, останній діє до 31.12.2023.

При цьому, колегія суддів повторно звертає увагу на те, що відповідачем в оскаржуваному висновку надано право вибору-протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку (вжити заходів щодо розірвання договору), або ж надати аргументовані заперечення до висновку чи інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

В силу п.2 ч.1 ст.315КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317КАС Українипідставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 травня 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області, відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С. Судді Сторчак В. Ю. Гонтарук В. М.