Окрема думка

від 03.10.2024 по справі 400/9707/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Федусика А.Г.

03 жовтня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/9707/23

В провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі головуючої судді Шевчук О.А., суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г., перебувала справа за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ) на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ВЧ про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2024 року позов задоволено. Визнано протиправними дії ВЧ щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 додаткової винагороди, передбаченої Постановою КМУ Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану від 28 лютого 2022 року №168 (далі Постанова №168) за 05.03.2022 року, з 07.03.2022 року по 31.03.2022 року; з 01.04.2022 року по 28.04.2022 року, з 22.06.2022 року по 30.06.2022 року; з 01.07.2022 року по 31.07.2022 року; з 01.08.2022 року по 31.08.2022 року; з 01.09.2022 року по 30.09.2022 року; з 01.10.2022 року по 31.10.2022 року; з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень 00 копійок в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Зобов`язано ВЧ нарахувати і виплатити ОСОБА_1 недоплачену частину додаткової винагороди, передбаченої Постановою №168, за 05.03.2022 року, з 07.03.2022 року по 31.03.2022 року; з 01.04.2022 року по 28.04.2022 року, з 22.06.2022 року по 30.06.2022 року; з 01.07.2022 року по 31.07.2022 року; з 01.08.2022 року по 31.08.2022 року; з 01.09.2022 року по 30.09.2022 року; з 01.10.2022 року по 31.10.2022 року; з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року, виходячи з її розміру 100000 (сто тисяч) гривень 00 копійок, з урахуванням попередньо виплаченої суми такої винагороди.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2024 року апеляційну скаргу ВЧ залишено без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції без змін.

Не погоджуюсь із залишенням рішення суду 1-ї інстанції без змін та задоволенням вказаного позову з огляду на наступне.

Так, судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходить військову службу за контрактом у ВЧ та має військове звання «Старший сержант».

Згідно матеріалів справи, позивач є військовослужбовцем 3-го зенітно-ракетного дивізіону ВЧ.

В 2022 році позивач був відряджений до Військової частини НОМЕР_2 , де проходив військову службу.

Військовою частини НОМЕР_2 видано довідки №1031, №1032, №1034, №1035, №1036, №1037, №1038, від 03.11.2022 року та №1199 від 16.12.2022 року про військовослужбовців ВЧ, які виконували бойові завдання в оперативному підпорядкуванні Військової частини НОМЕР_2 , приймали безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії під час перебування безпосередньо в районах ведення воєнних (бойових) дій, серед яких зазначений і позивач.

Вказані довідки були направлені до ВЧ, проте відповідач листом №350/305/7/2570к від 04.12.2023 року повідомив позивача про те, що відповідно до абз.9 п.1 окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022р. №912/з/29 (надалі Окреме доручення) під терміном «безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсіч і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів», слід розуміти виконання військовослужбовцем бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей. Тому, винагорода військовослужбовцям може збільшуватись до 100000грн. пропорційно із розрахунку на місяць лише за виконання ними бойових завдань з вогневого ураження цілей.

Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що посилання відповідача на окреме дорученням Міністра оборони України від 23.06.2022 року №912/з/29 та Методичні рекомендації щодо заходів з організації документального підтвердження (оформлення) безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях, затверджених начальником Генерального штабу ЗС України 14.05.2022 року №13459/С, є необґрунтованим та недоцільним, оскільки вказані документи носять консультативний характер та вони не є нормативно-правовими актами України, які мають вищу юридичну силу.

Вважаю такі висновки необґрунтованими та такими, що такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, враховуючи таке:

Відповідно до ч.1-3 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (надалі - Закон №2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.

Статтею 2 Закону №2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Положеннями ст.3 Закону №2232-XII передбачено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», Закон України «Про Збройні Сили України», Закон України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п.2, 3 Постанови КМУ №704 від 30.08.2017р. «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (далі Постанова №704) грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Виплату грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснювати в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, розвідувальними органами, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - державні органи).

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

Грошове забезпечення складається із: посадового окладу; окладу за військовим званням; щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії); одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

На виконання Указів Президента України від 24.02.2022р. №64 «Про введення воєнного стану в Україні» та №69 «Про загальну мобілізацію» КМУ прийняв Постанову №168.

Так, пунктом п.1 Постанови №168 передбачено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Відповідно до п.2-1 Постанови №168 порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

Предметом розгляду справи є наявність у позивача права на отримання збільшеної виплати додаткової винагороди до 100000 грн. відповідно до Постанови №168.

Порядок та умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги військовослужбовцям Збройних Сил України встановлений рішенням Міністра Оборони України від 25.03.2022р. №248/1298 (надалі - Рішення №248/1298).

Абзацами 3, 4 пункту 3 Рішення №248/1298 передбачено, що документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів здійснювати на підставі таких документів: бойовий наказ (розпорядження); журнал бойових дій (вахтовий, навігаційно-вахтовий, навігаційний журнал) або журнал ведення оперативної обстановки або бойове донесення (підсумкове, термінове, позатермінове) або постова відомість (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад); рапорт (донесення) командира підрозділу (групи) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань. Про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку керівника органу військового управління, штабу угрупування військ (сил), штабу тактичної групи, командира військової частини (установи, навчального закладу), до яких для виконання завдань відряджений військовослужбовець. Відповідно до пункту 5 Рішення №248/1298 виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн або 30000 грн здійснювати на підставі наказів, зокрема, командирів (начальників) військових частин особовому складу військової частини.

Відповідно до Окремого доручення Міністра оборони України від 23.06.2022р. №912/а/29 (надалі Окреме доручення) (застосовується з 01.06.2022р.), під терміном «безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів» слід розуміти виконання військовослужбовцем: бойових завдань у складі військової частини (підрозділу), яка веде воєнні (бойові) дії у складі діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави в районі ведення воєнних (бойових) дій; виконання бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей; виконання бойових завдань у районах бойових дій з виявлення повітряних цілей та ін.

Абзацами 3, 4 пункту 3 Окремого доручення передбачено, що документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів здійснювати на підставі таких документів: бойовий наказ (розпорядження); журнал бойових дій (вахтовий, навігаційно-вахтовий, навігаційний журнал) або журнал ведення оперативної обстановки або бойове донесення (підсумкове, термінове, позатермінове) або постова відомість (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад); рапорт (донесення) командира підрозділу (групи) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань. Про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку керівника органу військового управління, штабу угрупування військ (сил), штабу тактичної групи, командира військової частини (установи, навчального закладу), до яких для виконання завдань відряджений військовослужбовець. Згідно з пунктом 4 Окремого доручення у підставах про видання таких довідок (додаток №1 або додаток №2) обов`язково зазначати документи, визначені абзацами 3 або 4 та абзацом 5 пункту 3 цього доручення.

Відповідно до пункту 5 Окремого доручення виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн. або 30000 грн. здійснювати на підставі наказів, зокрема, командирів (начальників) військових частин (військових навчальних закладів, установ, організацій) особовому складу військової частини. В цих наказах про виплату додаткової винагороди виходячи з розміру 100000 грн. за місяць обов`язково зазначати підстави для його видання з посиланням на бойовий наказ (бойове розпорядження) тощо (зразок наведено в додатку №3 до цього доручення).

Відповідно до Постанови №168, Рішення №248/1298 та Окремого доручення, питання виплати додаткової грошової винагороди залежить від визначення відповідними командирами факту безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях. Зазначене визначення повинно бути відповідним чином оформлено належними документами: рапортами командира підрозділу, журналом бойових дій, бойовим наказом (бойовим розпорядженням).

Отже, з огляду на вказані норми, підставою для виплати додаткової винагороди, передбаченої Постановою №168, є відповідні накази командирів (начальників), а документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, у період здійснення зазначених дій або заходів, здійснюється на підставі бойових наказів, журналів бойових дій, рапортів командира підрозділу та довідок командира військової частини за формою, затвердженою додатком №1 Рішення №248/1298, Окремого доручення.

Разом з тим, позивачем в обґрунтування позовних вимог не надано до суду належних довідок саме ВЧ, де він проходив безпосередню військову службу, про безпосередню участь в бойових діях або заходах.

При цьому, довідки, на які посилається позивач, видані іншою військовою частиною - в/ч НОМЕР_2 , яка не уповноважена видавати довідки про підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах.

Так, абзацами восьмим пункту 3 Окремого доручення №912/з/29 передбачено, що Генеральний штаб Збройних Сил України доводить до військ затверджений Головнокомандувачем Збройних Сил України або начальником Генерального штабу Збройних Сил України перелік органів військового управління (штабів угрупування військ (сил) або штабів тактичних груп), включених до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, що мають право видавати довідки про підтвердження безпосередньої участі у бойових діях або заходах відряджених до цих органів військовослужбовців за формою, наведеною в додатку № 4 до цього доручення.

Відповідно до шифротелеграм начальника штабу - заступника командира військової частини НОМЕР_3 № 350/174/9/2650Т/ОКП/пс від 08.09.2022 року (гриф секретності "Таємно") та №350/174/27/4338Т/ОКП/пс від 29.11.2022 року (гриф секретності "Таємно"), а також телеграми начальника штабу - заступника командира військової частини НОМЕР_3 №350/174/9/01/дск/пс від 09.01.2023 року (гриф обмеження доступу "Для службового користування"), у спірному періоді військова частина НОМЕР_2 не входить до переліку органів військового управління (штабів угруповання військ (сил)), включених до складу діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави, які мають право видавати довідки про підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах.

Командуванням Військової частини НОМЕР_2 залишено без відповіді запит ВЧ про надання інформації щодо того, відповідно до яких документів (бойових розпоряджень) Військовою частиною НОМЕР_2 були видані довідки про безпосередню участь військовослужбовців у бойових діях (копія телеграми №831/148 від 11.01.2023 року а/с 177).

Водночас, інформація з журналу бойових дій ВЧ (первинного і належного документу на відміну від довідок в/ч НОМЕР_2 ), надана до суду у формі довідки від 20.05.2024 року №350/305/7/160, повністю спростовує доводи позивача щодо його безпосередньої участі в бойових діях або заходах у зазначені вище дні та періоди. При цьому, абзацом третім даної довідки прямо зазначено що записи стосовно старшого сержанта ОСОБА_1 відсутні (а/с.178).

Окрім того, вважаю, що судом 1-ї та апеляційної інстанцій не було досліджено інформацію, що міститься в первинних документах та не встановлено чи дійсно вони підтверджують безпосередню участь позивача в бойових діях або заходах, застосуванні засобів вогневого ураження по повітряним цілям. Оскільки суд не досліджував бойових розпоряджень, журналів бойових дій, наказів та рапортів, він безпідставно на них послався у оскаржуваному рішенні та зробив необґрунтований висновок про задоволення позову, оскільки нарахування та виплату збільшеної додаткової винагороди позивачу можливо здійснити лише після надання повного пакету документів та видання відповідного наказу командиром ВЧ.

Вважаю, що факту перебування військової частини (підрозділу) у складі діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави, про яке йдеться в абзаці другому пункту 1 Окремого доручення №912/з/29, недостатньо для виплати збільшеної додаткової винагороди в розмірі 100000 грн., оскільки окрім такого перебування військовослужбовцями частини (підрозділу) мають виконуватися бойові завдання, передбачені абзацами третім - тринадцятим пункту 1 Окремого доручення №912/з/29 (які є уточнюючими). Про необхідність виконання бойових завдань безпосередньо зазначено у абзаці другому пункту 1 Окремого доручення №912/з/29 та випливає із системного аналізу абзаців першого - тринадцятого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 Окремого доручення № 912/з/29.

Так, ВЧ є зенітною ракетною частиною, що призначена для виконання завдань з протиповітряної оборони та ураження повітряних цілей.

Таким чином, військовослужбовцям зенітних ракетних підрозділів ВЧ додаткова винагорода може збільшуватись до 100000 гривень пропорційно із розрахунку на місяць лише за виконання ними бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей.

Крім того, сам факт перебування в районі ведення воєнних (бойових) дій не є підставою для виплати збільшеної додаткової винагороди, якщо військовослужбовець не виконує бойових завдань, передбачених абзацами третім - тринадцятим пункту 1 Окремого доручення №912/з/29.

Відповідно до роз`яснення Командування Повітряних Сил Збройних Сил України від 04.07.2022 року №350/1/329 не є підставою для включення військовослужбовців в наказ на виплату збільшеної додаткової винагороди:

-перебування військовослужбовця в районі ведення бойових дій та невиконання безпосередньо ним бойових завдань у складі військової частини (підрозділу), яка веде бойові дії;

-перебування військовослужбовців на військових об`єктах, по яких здійснювалось вогневе ураження противником.

Крім того, приміткою до пункту 8 «Документальне підтвердження (оформлення) безпосередньої участі військовослужбовців у виконанні бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей» Методичних рекомендацій №13459/С визначено, що додаткова винагорода у розмірі 100000 гривень виплачується військовослужбовцям за місяць пропорційно часу безпосередньої участі у виконанні бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей у разі одночасного дотримання таких умов:

-наявності бойового наказу (бойового розпорядження) з вогневого ураження повітряних цілей;

- безпосередньої участі у застосуванні засобів вогневого ураження по повітряним цілям.

Тобто, для військовослужбовців зенітних ракетних підрозділів ВЧ збільшена додаткова винагорода в розмірі 100000 грн. пропорційно із розрахунку на місяць може виплачуватись лише за дні їх безпосередньої участі у застосуванні засобів вогневого ураження по повітряним цілям.

Відповідно до журналу бойових дій ВЧ у період з 24.02.2022р. по 30.11.2022 року підрозділ відповідача застосовував засоби вогневого ураження по повітряним цілям.

Разом з тим, безпосередню участь у застосуванні засобів вогневого ураження по повітряним цілям беруть військовослужбовці, що входять до складу бойової обслуги підрозділу: начальник бойової обслуги; офіцер виявлення; офіцер захвату; офіцер пуску; оператор ручного супроводження (Керівництво зенітними ракетними військами протиповітряної оборони, бойова робота зенітного ракетного підрозділу, введене в дію наказом Головнокомандувача Військами протиповітряної оборони № 047/дск).

Посада позивача (штаб-сержант 3 категорії) не передбачає автоматичного входження до складу бойової обслуги підрозділу ВЧ, яка безпосередньо виконує бойові завдання з вогневого ураження повітряних цілей.

Також, рапорт командира підрозділу ВЧ про безпосередню участь позивача у застосуванні засобів вогневого ураження по повітряним цілям відсутній.

Окрім того, необґрунтованими є і доводи позивача, що накази командира ВЧ (по стройовій частині), відповідно до яких позивач був відряджений, є бойовим наказом або бойовим розпорядженням, оскільки дані накази є наказами по стройовій частині і підтверджують лише факт вибуття у відрядження особового складу та не ставлять перед ними ніяких бойових завдань. Крім того, відрядження для виконання завдань за призначенням не означає виконання бойових завдань.

Резюмуючи усе вищевикладене, вважаю, що законні підстави для нарахування та виплати позивачу збільшеної додаткової винагороди в розмірі 100000 грн. пропорційно в розрахунку на місяць за вказані ним дні та періоди 2022 року відсутні, а зворотній висновок судів 1-ї та апеляційної інстанцій є помилковим.

Суддя А.Г. Федусик