Постанова

від 01.10.2024 по справі 160/12986/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 160/12986/21Суддя І інстанції Царікова О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Коршуна А.О., Сафронової С.В.,

за участю секретаря судового засідання Дивнич Д.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Представництво «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ», Представництво «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О», Міністерство фінансів України, Дніпровська міська рада, Дніпропетровська обласна державна адміністрація про визнання протиправною та скасування вимоги,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просило визнати протиправною та скасувати вимогу Східного офісу Держаудитслужби №040406-15/2027-2021 від 26.03.2021, прийняту за результатами проведення планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Дніпровський метрополітен» за період з 01.01.2017 по 31.10.2020.

В обґрунтування позову посилається на те, що джерелом фінансування Проєкту «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку, залучений Україною відповідно до Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровськ») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку від 27 липня 2012 року, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку», та кредит Європейського інвестиційного банку (далі ЄІБ), залучений Україною відповідно до Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком від 25 жовтня 2013 року, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком. Тобто, увесь пакет договорів, укладених на виконання Кредитної угоди та Фінансової угоди, є міжнародним договором і має пріоритетне право перед відповідними актами законодавства України. Вважає, що при проведенні конкурсних торгів, укладанні та реалізації підрядного контракту на виконання проєктних та будівельних робіт по Проєкту використання ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», пов`язаних з ним нормативних актів та інших нормативних актів, які не відповідали Принципам та правилам закупівель ЄБРР, стандартній конкурсній документації ЄБРР та Умовам контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) на постачання обладнання, проектування та будівництво, перше видання 1999 року (Жовта книга FIDIC), не було обов`язковим, оскільки положення міжнародних договорів мають вищу юридичну силу над актами законодавства України. Тобто, твердження Східного офісу Держаудитслужби, викладені в акті щодо порушення вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та постанови Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668 під час проведення торгів і укладення Контракту № 1А, є безпідставними та такими, що суперечать чинному законодавству України.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2022 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що предметом спірних правовідносин у даній справі є скасування пунктів вимоги, які безпосередньо стосуються відшкодування збитків і враховуючи численну практику Верховного Суду, відповідно до якої, наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Східний офіс Держаудитслужби не вимагав від КП «Дніпровський метрополітен» поновлення видатків загального фонду за межами бюджетного періоду, а зазначив чітку хронологію шляхів усунення виявлених ревізією порушень, судом не визначено якій саме методиці не відповідає акт ревізії та оскаржена вимога. Зазначає, що відповідач під час складення та винесення вимоги діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також у зазначеній вимозі зазначено чітку хронологію шляхів усунення виявлених ревізією порушень. Крім того Верховним Судом у постанові від 05.03.2020 року у справі № 810/465/16 зазначено, що така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування. Зазначає, що умовами Контракту №1А від 13.07.2016 передбачено, що підрядник, при виконанні своїх обов`язків по Контракту, зобов`язаний виконати положення і вимоги діючого законодавства України, як передбачено наступними нормативними документами: ДБН - державні будівельні норми України; ДСТУ - державні (національні) стандарти України, прийняті Мінрегіонбудом України, інші законодавчі і нормативно-правові акти України, а тому висновок суду про те, що під час проведення ревізії відповідачем не враховано пріоритет міжнародних угод, ратифікованих Україною не відповідає дійсності.

У письмових відзивах на апеляційну скаргу позивач та треті особи просять відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2023 року апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задоволено. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2022 року скасовано та прийнято у справі нове судове рішення. У задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 25 липня 2024 року було частково задоволено касаційну скаргу Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен Дніпровської міської ради. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2023 року скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Третього апеляційного адміністративного суду.

Скасовуючи постанову апеляційної інстанції Колегія суддів Верховного Суду зауважила, що ключовим питанням у цій справі є можливість підконтрольної установи звернутися до суду з позовом про визнання протиправною вимоги, яка включає в себе пункти зобов`язального характеру, а саме: відшкодування збитків шляхом повернення грошових коштів та перерахування їх в дохід державного бюджету. Також, спірним питанням є те, що вимога контролюючого органу містить вимоги зобов`язального характеру, які не стосуються відшкодування збитків, однак сформовані на підставі тих самих порушень підконтрольної установи, зокрема: розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників, винних у допущених порушеннях; відобразити в бухгалтерському обліку підприємства сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам; скласти акт звіряння взаємних розрахунків та забезпечити зменшення в обліку сум нарахованої субвенції з відповідним зменшенням суми кредиторської заборгованості.

Задля вирішення питання порядку оскарження вимоги, яка спрямована на відшкодування збитків, Верховний Суд уважає, що першочергово слід дослідити чи була дотримана контролюючим органом процедура проведення перевірки, підстави її проведення і, як наслідок, правову природу встановлених порушень. Без належного дослідження цих питань та встановлення вини підконтрольної установи (доведеність факту наявності порушення під час здійснення фінансово-господарської діяльності) неможливо надати оцінку правомірності вимозі у частині законності і правильності обчислення розміру збитків.

Отже, право підконтрольної установи на оскарження вимоги, яка містить зобов`язання щодо повернення збитків, слід розуміти в контексті «права на оскарження вимоги, як акта індивідуальної дії, в частині дотримання процедури проведення перевірки контролюючим органом (шляхом проведення ревізії, моніторингу та ін.) у співвідношенні з суттю встановлених порушень».

Водночас, правомірність вимоги у частині законності і правильності обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки в судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю про їхнє стягнення. Такий порядок оскарження слід застосовувати, якщо підконтрольною установою не було попередньо оскаржено таку вимогу по суті встановлених порушень під час проведення відповідної перевірки і таким порушенням, судом не було надано оцінку (відсутня будь-яка реакція з боку підконтрольної установи після отримання вимоги), або дотримання процедури проведення перевірки (ревізії, моніторингу, тощо) та факт порушення з боку підконтрольної установи під час здійснення господарської діяльності встановлено у судовому рішенні.

Крім того, колегія суддів Верховного Суду зауважила, що твердження суду апеляційної інстанції про те, що вимога в частині зобов`язання позивача розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності винних у допущених порушеннях, хоч і не вказує на збитки проте є похідною вимогою, є помилковими, оскільки збитки (їх обчислення та розмір) є кінцевим результатом, а тому першочергово слід надавати оцінку обставинам справи щодо проведення перевірки та доведеності наявності порушень.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Східного офісу Держаудитслужби підтримав вимоги апеляційної скарги, представники Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради, Представництва «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О», Дніпровської міської ради просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Представники інших осіб не з`явились, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на виконання пункту 1.2.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2020 року на підставі направлення від 17 липня 2020 року № 648, виданого начальником Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_1 , керівником ревізійної групи начальником відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 (30 робочих днів) проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності КП «Дніпровський метрополітен» (далі Замовник, Підприємство) за період з 01 липня 2017 року по 31 жовтня 2020 року.

Про початок проведення планового контрольного заходу КП «Дніпровський метрополітен» повідомлено листом Східного офісу Держаудитслужби від 05 листопада 2020 року № 04-06-15/7879.

Ревізію проведено в термін з 18 листопада 2020 року по 11 лютого 2021 року (30 робочих днів).

Ревізія була призупинена 20 листопада 2020 року, 27 листопада 2020 року, з 01 грудня 2020 року по 04 січня 2021 року, 16 січня 2021 року, 22 січня 2021 року, 29 січня 2021 року, 05 лютого 2021 року, для проведення зустрічних звірок та виконання інших завдань.

Про зупинення ревізії КП «Дніпровський метрополітен» повідомлено листом Східного офісу Держаудитслужби від 01 грудня 2020 року № 04-06-15/8535, про поновлення ревізії листом Східного офісу Держаудитслужби від 04 січня 2021 року № 04-06-15/1-2021.

Ревізію проведено у відповідності до питань програми ревізії з відома директора КП «Дніпровський метрополітен» ОСОБА_3 та в присутності в.о. головного бухгалтера КП «Дніпровський метрополітен» ОСОБА_4 .

18 лютого 2021 року за результатами планової ревізії складено Акт планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Дніпровський метрополітен» № 04.06-21/01 за період з 01 січня 2017 року по 31 жовтня 2020 року, яким установлено порушення КП «Дніпровський метрополітен» під час здійснення фінансово-господарської діяльності.

Не погоджуючись із висновками, викладеними в акті ревізії фінансово-господарської діяльності від 18 лютого 2021 року № 04.06-21/01, КП «Дніпровський метрополітен» подало до відповідача заперечення (зауваження), за результатами розгляду яких Східним офісом Держаудитслужби було прийнято висновок.

У зв`язку з тим, що під час проведення ревізії виявлені порушення не усунуті відповідно до пункту 7 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивачу направлено вимогу щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства від 26 березня 2021 року № 040406-15/2027-2021 зі строком зворотного інформування до 23 квітня 2021 року.

У цій вимозі зазначено, що під час ревізії встановлено, що у порушення пунктів 3, 4, 8, 10 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 року № 798 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 172), п. 23) частини першої статті 116 Бюджетного кодексу України, КП «Дніпровський метрополітен» зайво отримало субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпрі в оплату робіт та послуг за Контрактами від 13 липня 2016 року № 1А, від 05 грудня 2016 року № 2В на загальну суму 352 738 349,75 грн, чим завдало шкоди (збитків) Державному бюджету на суму 352 738 349,75 грн.

Також, у порушення пункту 11 б), пункту 16, пункту 18, пункту 37, пункту 59 Міжнародного стандарту бухгалтерського обліку 37 (МСБО 37) «Забезпечення, умовні зобов`язання та умовні активи», затвердженого Радою з міжнародних стандартів бухгалтерського обліку та оприлюдненого на веб-сайті Міністерства фінансів України, пунктів 5, 19 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 11 «Зобов`язання», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 січня 2000 року № 20, частин першої, третьої, п`ятої статті 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-ХІV «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні», підпунктів 2.1, 2.2, 2.13, 2.14 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, КП «Дніпровський метрополітен» завищило в обліку суму нарахованої субвенції в розмірі 10 301 049,47 грн.

Унаслідок виявлених порушень, в означеній вимозі зобов`язано КП «Дніпровський метрополітен» вжити дії, а саме:

1) розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників КП «Дніпровський метрополітен», винних у допущених порушеннях;

2) відповідно до норм статі 105 Бюджетного кодексу України, пунктів 5, 6 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 10 «Дебіторська заборгованість», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 жовтня 1999 року № 237, пункту 15 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 року № 798 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 172), забезпечити відшкодування шкоди (збитків) заподіяних державному бюджету на суму 352 738 349,75 грн шляхом:

- відображення в бухгалтерському обліку КП «Дніпровський метрополітен» по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам з підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» на суму 308 559 011,12 грн (або 11 142 573,68 Євро);

- відображення в бухгалтерському обліку КП «Дніпровський метрополітен» по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» на суму 44 179 338,63 грн (або 1 479 066,80 Євро);

- складанням Актів звіряння взаємних розрахунків з підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП, ОСОБА_5 » з відображенням у Актах звіряння взаємних розрахунків сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактами від 13 липня 2016 року № 1А, від 05 грудня 2016 року № 2В на загальну суму 352 738 349,75 грн (або 12 621 640,48 Євро);

- прийняттям до обліку виконаних робіт та наданих послуг підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» у поточному періоді з оплатою в рахунок зменшення сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактами від 13 липня 2016 року № 1А, від 05 грудня 2016 року № 2В.

У іншому випадку забезпечити повернення підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» грошових коштів у загальній сумі 352 738 349,75 грн на реєстраційний рахунок КП «Дніпровський метрополітен», відкритий у ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області за КПКВК 0117425 «Розвиток мережі метрополітенів за рахунок коштів, які надаються з державного бюджету» та перерахувати їх в дохід державного бюджету (код доходів 24060300).

2) відповідно до норм пункту 12 Положення (стандарту) бухгалтерського) обліку 10 «Дебіторська заборгованість», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 жовтня 1999 року № 237, пунктів 5, 19 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 11 «Зобов`язання», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 січня 2000 року № 20, частин першої, третьої, п`ятої статті 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-ХІV «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні», забезпечити зменшення в обліку сум нарахованої субвенції станом на 31 жовтня 2020 року на суму 10 301 049,47 грн з відповідним зменшенням суми кредиторської заборгованості по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» на суму 10 301 049,47 грн (або 326 876,40 Євро).

У разі погашення суми кредиторської заборгованості по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.», яка обліковувалася в КП «Дніпровський метрополітен» станом на 31 жовтня 2020 року забезпечити відшкодування виявленого порушення шляхом:

- відображення в бухгалтерському обліку КП «Дніпровський метрополітен» по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» на суму 10 301 049,47 грн (або 326 876,40 Євро);

- складанням Акту звіряння взаємних розрахунків з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП, ОСОБА_5 » з відображенням у Акті звіряння взаємних розрахунків сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактом від 05 грудня 2016 року № 2В на суму 10 301 049,47 грн (або 326 876,40 Євро);

- прийняттям до обліку наданих послуг Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» у поточному періоді з оплатою в рахунок зменшення сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактом від 05 грудня 2016 року № 2В;

У іншому випадку забезпечити повернення Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» грошових коштів в сумі 10 301 049,47 грн на реєстраційний рахунок КП «Дніпровський метрополітен», відкритий у ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області за КПКВК 0117425 «Розвиток мережі метрополітенів за рахунок коштів, які надаються з державного бюджету» та перерахувати їх в дохід державного бюджету (код доходів 24060300).

Не погодившись з вказаною вимогою відповідача, КП «Дніпровський метрополітен» звернулось до адміністративного суду із позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Порядок № 550), визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктами 4, 5 Порядку № 550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться контролюючими органами відповідно до Закону та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів контрольно-ревізійної роботи, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії за наявності підстав, визначених Законом.

За приписами частини першої статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

В силу пункту 6 Положення № 43 Держфінінспекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У частині другій статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема обов`язки для свого адресата, а відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

За приписами статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. У пункті 1 резолютивної частини Рішення від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 Конституційний Суд України висловив позицію, що «конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата Верховного Суду вказала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року по справі № 818/1857/14, і Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

У постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Верховний Суд у постановах від 20 лютого 2018 року та від 08 травня 2018 року у справах № 822/2087/17 та № 826/3350/17 відповідно зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

З проведеного вище аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII, з чим кореспондується пункт 50 Порядку № 550, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Таку ж саму правову позицію Верховний Суд застосував, зокрема у постановах від 12 травня 2022 року у справі № 620/4169/20, від 22 жовтня 2020 року у справі № 820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі № 826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі № 160/5323/20, від 02 листопада 2021 року у справі № 420/6808/19.

У справі ж, що розглядається, зміст спірної вимоги, яка, як встановлено вище, є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, полягає в тому, щоб забезпечити відшкодування бюджетних коштів, встановлених контролюючим органом, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Також колегія суддів зазначає, що збитки (їх обчислення та розмір) є кінцевим результатом, а тому першочергово слід надавати оцінку обставинам справи щодо проведення перевірки та доведеності наявності порушень.

Так в акті планової ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради № 04.06-21/01 від 18.02.2021 викладені висновки контролюючого органу, які стали підставою для складення спірної вимоги, викладені полягають у наступному.

У період з 01.01.2017 по 31.10.2020 відповідно до Звітів про надходження та використання інших надходжень спеціального фонду (форма №4-Зм) по КІІКВК 0116390 «Будівництво та розвиток мережі метрополітенів», КПКВК 0117425 «Розвиток мережі метрополітенів за рахунок коштів, які надаються з державного бюджету» КП «Дніпровський метрополітен» отримано коштів субвенції з державного бюджету на загальну суму 1201129398,61 гри, в тому числі 2017 рік - 33074196,67 грн, 2018 рік - 411226071,79 грн, 2019 - 429396550,28 грн, 10 місяців 2020 - 327432579,87 гривень.

Надходження коштів субвенції з державного бюджету здійснювалося відповідно до Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра, затвердженого постановою КМУ від 30.10.2013 №798 (в редакції постанови КМУ від 28.02.2018 №172) (далі -Порядок №172).

Джерелом надходження субвенції спеціального фонду державного бюджету є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку (ЄБРР), залучений Україною відповідно, до Кредитної угоди (ПроЄкт «Завершення будівництва метрополітену в Дніпропетровськ») і між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку від 27 липня 2012 року (далі - Кредитна угода), ратифікованої Законом України від 05.06.2013 №322-VII «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проект «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську») між Україною та Європейський банком реконструкції та розвитку», та кредит Європейського інвестиційного банку (ЄІБ), залучений Україною відповідно до Фінансової угоди (Проект «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровськ») між Україною та Європейським інвестиційним банком» від 25 жовтня 2013 року (далі - Фінансова угода), ратифікованої Законом України від 02.09.2014 № 1665-VII «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проект «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком».

В рамках Кредитної та Фінансової угоди між Міністерством фінансів України (далі - Мінфін), Дніпропетровською обласною державною адміністрацією (далі - ОДА), Дніпропетровською міською радою (далі - Відповідальний виконавець) та КП «Дніпропетровський метрополітен» (далі - Виконавець) укладено два Субкредитні Договори від 21.12.2012 №15010-03/138, від 27.06.2014 №13010-05/57.

Відповідно до Субкредитних Договорів до обов`язків Виконавця входить здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг, залучення та використання послуг консультантів.

Східним офісом Держаудитслужби в ході ревізії проведено зустрічну звірку в ПРЕДСТАВНИЦТВІ «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП «Дніпровський метрополітен».

В ході зустрічної звірки встановлено, що між КП «Дніпровський метрополітен» та Представництвом «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» (Турція) укладено Контракт від 13.07.2016 №1А на виконання робіт за інвестиційним проектом «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську», будівельний проект «Коригування проекту «Будівництво першої черги метрополітену в м. Дніпропетровську» (далі - Контракт від 13.07.2016 №1А).

Вартість виконання робіт на об`єкті будівництва визначена на підставі умов Контракту від 13.07.2016 № 1А, який складений з урахуванням вимог «Условия Контракта на поставку, проектирование и строительство», первое издание 1999 года, Желтая книга, опубликованных Международной федерацией инженеров-консультантов (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils - FIDIC), (далі no тексту - FIDIC).

Паушальна Ціна Контракту №1А від 13.07.2016 станом на момент його укладання становить 224 000 000,00 Євро з ПДВ.

У період, що підлягав зустрічній звірці між КП «Дніпровський метрополітен» та Представництвом «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» складено 15 змін до Контракту №1А від 13.07.2016, в тому числі зміни з №8 по №13, якими збільшено вартість контракту на загальну суму 2 981 898,80 Євро, з ПДВ, для виконання додаткових робіт із виносу зовнішніх мереж газопостачання, виносу зовнішніх мереж водопостачання та каналізації, виносу зовнішніх мереж електропостачання, виносу контактних мереж трамвая та тролейбуса, виносу телефонних мереж та робіт з реконструкції ПС 150/6кВ «Г-5». Необхідність виконання додаткових робіт підтверджена Розпорядженнями Інженера про внесення змін до обсягів робіт та Рішеннями Інженера стосовно оплати додаткових обсягів робіт. На обсяги додаткових робіт Представництвом «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» розроблено та затверджено проектно-кошторисну документацію.

У FIDIK передбачений пункт 13.8 «Корректировка в связи с изменениями в стоимости».

За таких обставин Східний офіс Держаудитслужби дійшов до висновку, що підрядник при виконанні своїх зобов`язань по контракту повинен виконувати положення та вимоги норм чинного законодавства України, як вони визначені у ДБН, ДСТУ, ГОСТ тощо.

Відповідно до норм чинного законодавства України вартість будівництва визначається відповідно до ДСТУ БД. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013).

У ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни) величину додаткових витрат, пов`язаних з Інфляційними процесами, які можуть відбутися протягом усього періоду будівництва визначаються відповідно до п. 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», в якому вказано, що до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Відповідно до п. 6.4.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, при розрахунках за виконані -будівельні роботи за контрактами, фінансування яких здійснюється за рахунок коштів міжнародних фінансових установ за міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)» (примірна форма №1), «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» (примірна форма №2), «Акт здавання - приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма № 3), які наведено у додатках Ф, X, Ц.

Відповідно до зразка щодо складання примірної форми № 2 «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» включення коштів на коригування ціни не передбачено Додатком X.

Вартість робіт за кожною позицією переліку робіт, включених до примірної форми № 2 «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» включає всі витрати (прямі витрати, загальновиробничі витрати, адміністративні витрати, прибуток, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язані з інфляційними процесами, інші витрати, окремою позицією включаються непередбачені витрати (будівельні ризики) та ПДВ.

До вказаного розрахунку включені суми з коригування вартості трудовитрат, щебеню, цементу, сталі, дизельного палива та обладнання, які розрахунково визначені з урахуванням індексів зростання споживчих цін в Україні, визначених у гривнях та з урахуванням збільшення курсу євро.

Розрахунок виконаний без урахуванням фактичних витрат на придбання щебеню, цементу, сталі, дизельного палива та обладнання, виплату заробітної плати, пов`язаної зі збільшенням трудовитрат.

До того ж, коригування проведено на роботи, які виконані в попередніх періодах будівництва та на проектні роботи, тимчасові будівлі, обслуговуючі процеси, маркшейдерські роботи, підготовчі роботи з виносу мереж, які не включають витрати з придбання щебеню, цементу, сталі, дизельного палива та обладнання.

Слід зазначити, що підрядником у листопаді 2016 року отримано аванс в сумі 22400000,00 Євро, який відповідно до п. 14.2 FIDIC представляє собою безвідсоткову позику на мобілізацію та проектні роботи після отримання від підрядника банківської гарантії відповідно до положень даного пункту (проведення оплати проектних робіт та придбання обладнання).

Тобто, розрахунок коригування вартості не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 («Ціноутворення у будівництві» № 6, червень 2017 року, стор. 48) при взаєморозрахунках за виконані роботи підрядник складає розрахунок в довільній Формі, виходячи з номенклатури та обсягів виконаних у звітному місяці робіт, зазначених в Акті приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в), нормативної кількості матеріальних ресурсів на виконані обсяги робіт, поточних ринкових цін їх придбання в зіставленні з цінами цих же ресурсів, врахованих у договірній ціні.

Таким чином, до Підсумкового звіту про вартість виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період: лютий 2020 - серпень 2020 року зайво включені кошти на коригування вартості, що суперечить та не відповідає вимогам:

- п. 13.8 Особливих умов Контракту №1А, яким передбачено, що коефіцієнт коригування ціни застосовується до платежів, які проводяться у валюті, відмінної від валюти джерела індексу для визначеного індексуємого ресурсу;

- повідомлення акцепту про прийняття тендерної пропозиції по акцептованій сумі контракту на загальну суму 224 000 000,00 евро;

- таблиці 1 «Уровень 1 - Общий итог» Том ІІІ.і (g) «ВЕДОМОСТИ (Таблицы цен и график платежей)» Контракту від 13.07.2016 №1А, в якому передбачено, що загальна вартість робіт з ПДВ за Контрактом складає 224000000,00 евро;

- п. 14.1 «Цена Контракта» Загальних вимог Контракту №1А, в частині визначення ціни Контракту, яка є твердою акцептованою ціною та яка може змінюватися у відповідності вимог Контракту.

- п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 в частині включення до Додатку Х примірної форми №2 «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період» коштів на коригування ціни, які включені до загальної вартості робіт;

- п.6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, яким передбачено включення до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Враховуючи викладене, зустрічною звіркою встановлено розбіжності у вартості виконаних робіт, що включені до Актів здавання-приймання виконаних будівельних робіт протягом періоду з 01.01.2017 по 31.08.2020 року на загальну суму 10 317 197,85 Євро, які з урахуванням виключення ліміту на утримання коштів в розмірі 10 % та з урахуванням ПДВ (20 %) склали 11142573,68 Євро.

Аналогічне порушення встановлено під час ревізії по використанню коштів субвенції з державного бюджету міському бюджету м. Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпрі за Контрактом від 05.12.2016 №2В, укладеним між КП «Дніпровський метрополітен» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП.З.О.О».

З огляду на зміст вказаного акту судом першої інстанції вірно зауважено, що контролюючий орган, формуючи свої висновки щодо порушень, вчинених позивачем, в першу чергу виходив з того, що позивач при виконанні своїх зобов`язань по Контрактам повинен був виконувати положення та вимоги норм чинного законодавства України, як вони визначені у ДБН, ДСТУ, ГОСТ тощо.

В той же час, позивач вважає, що при виконанні своїх зобов`язань по Контрактам діяв правомірно, оскільки на переконання позивача, згідно чинного законодавства України, Контракт №1А та Контракт №2В, і їх складова частина Жовта книга FIDIC, є частиною національного законодавства України і мають пріоритетне право перед іншими відповідними актами чинного законодавства, зокрема, ДБН, ДСТУ, ГОСТ тощо.

Отже правомірність та обґрунтованість висновків контролюючого органу щодо тверджень про пріоритетність норм національного законодавства України перед нормами міжнародного договору під час виконання зобов`язань позивачем за Контрактом №1А від 13.07.2016 та Контрактом №2В від 05.12.2016 є одним із основних що підлягає з`ясуванню у даній справі, про шо вірно зазначив суд першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що джерелом фінансування завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку, наданий відповідно до Кредитної угоди між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку, Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську») від 27 липня 2012 р., (Ратифік.: Закон України №322-VІІ від 05.06.2013 «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровську») між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку») та кредит Європейського інвестиційного банку, відповідно до Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком від 25 жовтня 2013 р. (Ратифік.: Закон України №1665-VІІ від 02.09.2014 «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком».

На виконання означеної Кредитної угоди було укладено між Міністерством фінансів України, Дніпропетровською обласною державною адміністрацією, Дніпровською міською радою і КП «Дніпровський метрополітен» Субкредитний договір за№15010-03/138 від 21.12.2012, відповідно до п. 4.2 якого кошти кредиту надаються Мінфіном Виконавцю (КП «Дніпровський метрополітен») через Відповідального виконавця (Дніпровську міську раду) у вигляді субвенцій з державного бюджету міському бюджету м. Дніпропетровська на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську.

За змістом п.2.2. Субкредитного договору №15010-03/138 від 21.12.2012, Відповідальний виконавець відшкодовує витрати державного бюджету на обслуговування Кредиту та вносить плату за надання коштів Кредиту тощо.

У відповідності до п.2.4. Субкредитного договору №15010-03/138 від 21.12.2012, Дніпропетровська обласна державна адміністрація забезпечує контроль за виконанням Проекту, цільовим використанням коштів, що передаються.

На виконання умов зазначеної вище Фінансової угоди між Міністерством фінансів України, Дніпропетровською обласною державною адміністрацією, Дніпровською міською радою і КП «Дніпровський метрополітен» було укладено Субкредитний договір №130010-05/57 від 27.06.2014, відповідно до п. 4.2 умов якого кошти кредиту надаються Мінфіном Виконавцю (КП «Дніпровський метрополітен») через Відповідального виконавця (Дніпровську міську раду) у вигляді субвенцій з державного бюджету міському бюджету м. Дніпропетровська на завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську.

За змістом п.2.2. Субкредитного договору №130010-05/57 від 27.06.2014, Відповідальний виконавець (Дніпровська міська рада) відшкодовує витрати державного бюджету на обслуговування Кредиту та вносить плату за надання коштів Кредиту тощо.

У відповідності до п. 2.4. Субкредитного договору №130010-05/57 від 27.06.2014, Дніпропетровська обласна державна адміністрація забезпечує контроль за виконанням Проекту, цільовим використанням коштів, що передаються.

За умовами п.п. 2,9 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра на завершення будівництва метрополітену у м.Дніпрі» №798 від 30.10.2013, кредитні кошти, вибрані Україною відповідно до положень Кредитної угоди, є коштами субвенції, що передані з державного бюджету до міського бюджету м.Дніпра, та коштами міського бюджету, що передані з міського бюджету розпоряднику субвенції за міським бюджетом м.Дніпра, від розпорядника субвенції за міським бюджетом м.Дніпра одержувачу, а від одержувача - постачальнику товарів (виконавцю робіт або надавачу послуг) у день їх вибірки Україною від ЄБРР у сумі гривневого еквіваленту вибраних коштів, розрахованої за офіційним курсом Національного банку на день їх вибірки, або у разі здійснення ЄБРР платежу в гривні - у сумі такого платежу.

За результатами проведеного тендеру в рамках реалізації Проєкту КП «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради був укладений підрядний контракт на проектування та виконання будівельних робіт (Контракт № 1А «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» від 13.07.2016) із LIMAK INSAAT SANAYI VE TICARET A.S., Туреччина (далі - Контракт 1А), який виконується відповідно до умов контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC).

Також, з метою здійснення нагляду за роботами в рамках виконання Контракту №1А був укладений контракт на надання послуг з нагляду за виконанням будівельних робіт «Нагляд за виконанням будівельних робіт» - «Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» - «Коригування проекту «Будівництво першої черги метрополітену у м. Дніпропетровську» від 05.12.2016 з ILF Consulting Engineers Polska Sp. Z o.o., Польща (далі - Контракт № 2В).

Джерелом фінансування Контракту №1А та Контракту №2В є кредит Європейського банку реконструкції та розвитку відповідно до Кредитної угоди між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку.

Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровськ» від 27.07.2012 ратифікований Законом України від 05.06.2013 №322-VII «Про ратифікацію Кредитної угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровськ) між Україною та Європейським банком реконструкції та розвитку», у цьому Законі зазначено про ратифікацію Кредитної угоди від 27.07.2012 між Україною, як позичальником та Європейським банком реконструкції та розвитку.

Кредитування Європейським інвестиційним банком здійснюється відповідно до Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м.Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком» від 25.10.2013, який ратифікований Законом України від 02.09.2014 № 1665-VII «Про ратифікацію Фінансової угоди (Проєкт «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську») між Україною та Європейським інвестиційним банком».

Фінансова угода укладена між Міністерством фінансів України та Європейським інвестиційним банком.

За правилом частин 1, 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до частини 1 статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, ратифіковані Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

При цьому, законодавчо визначено, що міжнародний договір, як угода, може міститися в одному чи декількох пов`язаних між собою документах.

Пунктом 6.04 «Процедура закупівель» статті 6 «Зобов`язання та заяви Позичальника» Фінансової угоди, ратифікованої Законом № 1665-VII від 02.09.2014 визначено, що всі закупівлі обладнання, послуг і роботи за Проєктом, мають проводитися відповідно до процедур Міжнародних фінансових інституцій, включаючи, в тому числі і, Європейський Банк Реконструкції та Розвитку, однак, таким чином, що такий тендер та закупівлі цілком відповідатимуть вимогам Банку та його політиці, які описані у діючому Посібнику для закупівель на дату цієї Угоди. У подальшому, Позичальник (Мінфін України) зобов`язується та забезпечує, що Ініціатор (КП «Дніпровський метрополітен») зобов`язується та гарантує, що Консультант ГРП (групи реалізації проєкту) з управління проєктом підтверджує відповідно до Інструкцій з закупівель Банку (ЄІБ) усі документи, що стосуються закупівель, та які надаються Банку для схвалення.

Пунктом 11.01 статті 11 «Законодавство, що застосовується» Фінансової угоди, ратифікованої Законом № 1665-VII від 02.09.2014 визначено, що ця Угода та її складення, тлумачення та чинність регулюватимуться згідно з міжнародним публічним правом.

Отже, Фінансовою угодою, ратифікованою Законом № 1665-VII від 02.09.2014, визначено порядок проведення закупівлі обладнання, послуг і робіт за Проєктом, та передбачено, що ці дії мають проводитися відповідно до процедур, визначених міжнародними фінансовими інституціями.

Частинами 1 та 2 статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону.

Закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, грантів, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, з урахуванням принципів, встановлених у частині першій статті 5 цього Закону, а в разі не встановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

Вказане узгоджується з нормами чинного законодавства та встановлює пріоритетність застосування процедур Міжнародних фінансових інституцій і положень укладених і ратифікованих міжнародних договорів.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції вірно зазначив, що пов`язаними між собою документами, без укладення яких не набрав би чинності Кредитний договір і Фінансова угода, є, зокрема, Угода про реалізацію проєкту, Субкредитні угоди та Контракт від 13.07.2016 № 1А та Контракт від 05.12.2016 № 2В, а тому увесь пакет договорів, укладених на виконання Кредитної угоди та Фінансової угоди, є міжнародним договором і має пріоритетне право перед відповідними актами законодавства України.

У відповідності до Принципів та правил закупівель ЄБРР, фінансуючи Проєкт, банки, здійснюють повний контроль за закупівлями робіт і послуг для Проєкту, включаючи перевірку конкурсних документів та укладених контрактів і змін до них на відповідність Принципам та правилам закупівель ЄБРР і ЄІБ та вимогам Кредитної угоди і Фінансової угоди. Замовник зобов`язаний вносити в закупівельні документи будь-які зміни, які в розумних межах вимагають фінансуючі банки (ЄБРР, ЄІБ.)

На вимогу ЄБРР, ЄІБ та стандартної конкурсної документації ЄБРР («Типовая конкурсная документация Закупка работ Руководство по применению январь 2011») укладення контракту та виконання будівельних робіт за Проєктом мало здійснюватися з використанням Умов контракту Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC) на постачання обладнання, проектування та будівництво, перше видання 1999р. (Жовта книга FIDIC).

Вказане свідчить, що у Кредитній та Фінансовій угодах визначено, що Україна зобов`язана забезпечити застосування КП «Дніпровський метрополітен» правил закупівлі ЄБРР. Тобто застосування умов Контрактів № 1А та № 2В і пов`язаних з ними документів мають пріоритет перед нормами національного законодавства у застосуванні до правовідносин, які виникають, у зв`язку з реалізацією Проєкту. Також при наданні кредитних коштів міжнародними фінансовими організаціями, такими як ЄБРР, ЄІБ застосовуються стандарти та форми контрактів FIDIC, на чому вірно зауважив суд першої інстанції.

Структурно контракти FIDIC складаються з двох частин: Загальних умов - із переліком усіх стандартних положень, що стосуються зобов`язань підрядника, зобов`язань замовника, розподілу ризиків, механізму платежів та механізму вирішення спорів та Особливих умов. Сторони можуть укласти контракт FIDIC, що буде відповідати законодавству конкретної країни, оскільки вони мають право корегувати Загальні умови шляхом відображення змінених положень в Особливих умовах.

Проектування, будівництво та монтаж здійснює підрядник відповідно до вимог замовника, які визначають мету, обсяг та інші технічні характеристики проєкту. Проте, передбачається виконання деяких проєктних робіт замовником та/або інженером- консультантом. Ризики, пов`язані зі станом ґрунтів, за загальним правилом несе замовник.

Механізм оплати в Жовтій книзі - це загальна фіксована ціна проєкту, яка визначається за принципом єдиного платежу, із можливістю проміжних платежів, яка може змінюватися за певних обставин.

Одним із фундаментальних принципів договірних відносин у цивільному праві є принцип свободи договору, що полягає у вільному волевиявленні сторін на вступ у договірні відносини, тим самим включаючи свободу самостійно обирати контрагента, визначати структуру та зміст договору.

Контракти FIDIC можуть бути адаптовані до норм конкретної національної правової системи за допомогою Особливої частини, де вносяться зміни до Загальних умов FIDIC. Загальні та Особливі умови контрактів FIDIC разом складають невід`ємні частини однієї угоди, які є обов`язковими для замовника та підрядника.

Основою для застосування контрактів FIDIC в Україні є п. 3 ст. 3 Цивільного кодексу України, відповідно до якого загальними засадами цивільного законодавства є свобода договору, та п. 4 ст. 179 Господарського кодексу України, згідно з яким при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до п. 2 ст. 10 Цивільного кодексу України встановлено, що в разі, якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

З урахуванням положень вищенаведених правових норм, Контракт №1А, і його складова частина Жовта книга FIDIC, є частиною національного законодавства України і має пріоритетне право перед іншими відповідними актами законодавства, зокрема, ДБН, ДСТУ, ГОСТ тощо.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що внесення змін до Контракту від 13.07.2016 №1А «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську», в тому числі щодо оплати компанії підряднику за проведення обслуговуючих процесів відповідає умовам Контракту №1А «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську», положенням міжнародного законодавства «Умов Контракту на поставку, проектування та будівництво», від 1999 року Міжнародної федерації інженерів-консультантів (FIDIC).

Вказані обставини спростовують висновки контролюючого органу, що коригування ціни Контракту №1А було проведено сторонами в порушення законодавства та умов Контракту № 1А, оскільки Східним офісом Держаудитслужби під час проведення ревізії не враховувано пріоритет міжнародних угод, ратифікованих Україною, частиною яких є Контракт №1А, а також Контракт №2В, як невід`ємна частина Контракту №1А, перед нормами національного законодавства.

При цьому суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що висновки акта ревізії ґрунтуються, загалом, не на положеннях законів і міжнародних договорів, а на нормах підзаконних нормативно-правових актах (державних стандартах, положеннях КМУ та ін.), які не мають пріоритету над умовами Контракту №1А, а також підписаного на його підставі Контракту №2В, оскільки Контракт №1А та Контракт №2В є частинами міжнародного договору.

Таким чином, у питаннях визначення права, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин відповідач мав керуватися положеннями Кредитної угоди між Україною і Європейським банком реконструкції та розвитку від 27 липня 2012 року; Фінансовою угодою між Україною та Європейським інвестиційним банком від 25 жовтня 2013 року; умовами Контрактів №1А та №2В, а не нормами внутрішнього законодавства України.

Застосування відповідачем норм внутрішнього законодавства України разом з нормами міжнародного договору, без надання відповідного пріоритету призвело до помилкових висновків відповідача щодо норм, які підлягають застосуванню, що спростовує доводи апеляційної скарги з приводу того, що умовами Контракту №1А від 13.07.2016 передбачено, що підрядник, при виконанні своїх обов`язків по Контракту, зобов`язаний виконати положення і вимоги діючого законодавства України, як передбачено наступними нормативними документами: ДБН - державні будівельні норми України; ДСТУ - державні (національні) стандарти України, прийняті Мінрегіонбудом України, інші законодавчі і нормативно-правові акти України, оскільки виконання таких обов`язків в частині застосування вимог діючого законодавства України не повинно суперечити нормами міжнародного договору.

Вимогою також передбачено усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відшкодування до Державного бюджету коштів, які надмірно сплачені.

Зокрема у пункті 2 оскарженої вимоги зазначено: 2)відповідно до норм статі 105 Бюджетного кодексу України, пунктів 5, 6 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 10 «Дебіторська заборгованість», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 жовтня 1999 року № 237, пункту 15 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 року № 798 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 172), забезпечити відшкодування шкоди (збитків) заподіяних державному бюджету на суму 352 738 349,75 грн шляхом:

- відображення в бухгалтерському обліку КП «Дніпровський метрополітен» по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам з підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» на суму 308 559 011,12 грн (або 11 142 573,68 Євро);

- відображення в бухгалтерському обліку КП «Дніпровський метрополітен» по бухгалтерському рахунку 632 «Розрахунки з іноземними постачальниками» сум дебіторської заборгованості (переплати) по розрахункам з Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» на суму 44 179 338,63 грн (або 1 479 066,80 Євро);

- складанням Актів звіряння взаємних розрахунків з підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП, ОСОБА_5 » з відображенням у Актах звіряння взаємних розрахунків сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактами від 13 липня 2016 року № 1А, від 05 грудня 2016 року № 2В на загальну суму 352 738 349,75 грн (або 12 621 640,48 Євро);

- прийняттям до обліку виконаних робіт та наданих послуг підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» у поточному періоді з оплатою в рахунок зменшення сум дебіторської заборгованості (передплати) за Контрактами від 13 липня 2016 року № 1А, від 05 грудня 2016 року № 2В.

У іншому випадку забезпечити повернення підрядником «ЛІМАК ІНШААТ САНАЇ BE ТІДЖАРЕТ А.Ш.» та Фірмою «ІЛФ КОНСАЛТІНГ ІНЖЕНІРС ПОЛЬЩА СП. З О.О.» грошових коштів у загальній сумі 352 738 349,75 грн на реєстраційний рахунок КП «Дніпровський метрополітен», відкритий у ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області за КПКВК 0117425 «Розвиток мережі метрополітенів за рахунок коштів, які надаються з державного бюджету» та перерахувати їх в дохід державного бюджету (код доходів 24060300).

Разом з тим, колегія суддів аналізуючи норми статі 105 Бюджетного кодексу України, пунктів 5, 6 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 10 «Дебіторська заборгованість», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 жовтня 1999 року № 237, пункту 15 Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету міському бюджету міста Дніпра, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2013 року № 798 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2018 року № 172) зазначає, що вони не передбачають порядку відшкодування шкоди заподіяних Державному бюджету, що створює для позивача правову невизначеність в частині виконання оскарженої вимоги.

Спірна вимога, яка є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою. Зазначене у світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині коригування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії, оскільки спірна вимога не містить чітких, конкретних і зрозумілих приписів на адресу підконтрольного суб`єкту. Тому оскаржувана вимога не відповідає критеріям, які встановлені частиною другою статті 2 КАС України, що є самостійною та достатньою підставою для задоволення позовних вимог про скасування такої вимоги.

Подібні висновки висловлені Верховним судом у постанові від 14.12.2020 у справі №200/7584/19-а, та які, окрім інших, були враховані судом першої інстанції.

Таким чином, спірна вимога винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є необґрунтованою і неконкретизованою, а тому є такою, що не відповідає критеріям, які встановлені частиною другою статті 2 КАС України, що по суті є самостійною та достатньою підставою для задоволення позовних вимог про скасування такої вимоги.

Аналогічний правовий підхід застосовано у постановах Верховного Суду від 06 серпня 2020 року у справі № 826/6254/17, від 14 грудня 2020 року у справі №200/7584/19-а, від 26 травня 2022 року у справі №480/496/19.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірних висновків про протиправність оскарженого висновку та його скасування.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 03 жовтня 2024 року.

Головуючий - суддяД.В. Чепурнов

суддяА.О. Коршун

суддяС.В. Сафронова