Рішення

від 08.10.2024 по справі 120/15450/23

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

08 жовтня 2024 р.Справа № 120/15450/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Яремчука Костянтина Олександровича, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом комунального унітарного підприємства Бершадської міської ради "Берлан", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, приватне підприємство "Добротех" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулося комунальне унітарне підприємство «Берлан» до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що 05 вересня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято рішення (наказ) про початок моніторингу відкритих торгів комунального унітарного підприємства «Берлан» щодо закупівлі товару котлів опалювальних твердопаливних водогрійних з механічною подачею палива з підстав виявлення органом фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Дежаудитслужби у Вінницькій області складено висновок, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.

У вказаному висновку відповідачем зазначено, що відповідно до вимог абзацу 15 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471), переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 15 цього пункту. Водночас моніторингом встановлено, що у пункті 1 розділу 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у підпункті 2.1 пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації замовник встановив вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджуються відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 згаданих вище Особливостей здійснення публічних закупівель, визначених у Додатку 1 (для переможця), зокрема інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури. Проте переможцем торгів приватним підприємством «Добротех» не надано у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель, інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, чим не дотримано вимог підпункту 2.1 пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстави, визначених у підпунктах 3, 5 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей.

На порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника приватного підприємства «Добротех», а уклав із ним договір поставки № 31/08/1 на суму 5100000 гривень.

Як зазначає позивач далі, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, на думку позивача, висновок відповідача в частині усунення виявлених порушень у запропонований спосіб не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема такий висновок не може вважатися обгрунтованим та мотивованим.

Крім того, таке формулювання не відповідає критерію пропорційності, адже вимога про припинення зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, який уже виконаний, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Відтак позивач стверджує, що нечіткість та невизначеність способу усунення виявлених порушень є самостійною підставою для скасування такого висновку в частині.

За таких обставин позивач звернувся до суду із цим позовом з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 19 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-17-011507-а щодо процедури закупівлі котлів опалювальних твердопаливних водогрійних з механічною подачею палива в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору.

Разом із позовною заявою подано клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, приватне підприємство "Добротех".

Ухвалою від 06 листопада 2023 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд її здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні). Цією ж ухвалою задоволено клопотання позивача та залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, приватне підприємство «Добротех».

24 листопада 2023 року представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471), замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі відповідно до цього Закону з урахуванням цих Особливостей.

Так, при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-17-011507-а Управлінням встановлено, що переможцем процедури закупівель приватним підприємством «Добротех» не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документу, що підтверджує відсутність підстав, визначених у пункті 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471).

Згідно з вимогами абзацу 15 пункту 47 згаданих Особливостей здійснення публічних закупівель переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту.

Вищезазначена вимога Особливостей кореспондується з вимогами тендерної документації (пункт 1 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та у підпункті 2.1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації), якими встановлено вимогу до переможця процедури закупівлі, що останній у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, б і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей, зокрема інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі.

Також в тендерній документації передбачено, що довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача.

Окремо відповідач звернув увагу на те, що самостійно перевірити зазначену інформацію у комунального унітарного підприємства Бершадської міської ради «Берлан» не було можливості, оскільки у зв`язку з військовою агресією проти України та введенням воєнного стану з 24 лютого 2022 року функція з перегляду відомостей та формування інформаційних довідок з Реєстру в онлайн-режимі була тимчасово обмежена. При цьому Національне агентство з питань запобігання корупції з 04 вересня 2023 року відкрило доступ до Реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення, тоді як повідомлення про намір укласти договір про закупівлю підприємством оприлюднено 25 серпня 2023 року.

Таким чином, в період з 25 серпня 2023 року по 29 серпня 2023 року перевірити інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних на веб-ресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, було неможливо.

Відтак відповідач стверджує, що переможець торгів приватне підприємство «Добротех» не надав замовнику у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстави, зазначеної абзаці 14 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, чим порушив вимоги абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей та вимог тендерної документації.

Щодо встановленого у висновку способу усунення виявленого порушення, то представник відповідача вказав на те, що форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, який зареєстровано Міністерством юстиції України 01 жовтня 2020 року № 958/35241.

Відповідно до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі висновок складається з двох розділів, а саме: розділ І «Вступна частина» та розділ II «Констатуюча частина». Водночас розділ II «Констатуюча частина» складається з 3-ох пунктів, а саме: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі; висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень). Пунктом 3 розділу II згаданого Порядку визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, на орган державного фінансового контролю покладено обов`язок зазначити у висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Поряд з цим, як зазначає представник відповідача далі, абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" на замовника покладено імперативний обов`язок щодо вжиття заходів для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналогічний висновок зроблено у постанові Верховного Суду від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20.

Таким чином, органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями зазначати у висновку зобов`язання для замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і при цьому законодавець не встановлює конкретного переліку заходів (варіантів поведінки замовника), спрямованих на усунення зафіксованих у висновку порушень.

Тобто, конкретний захід, спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Управління визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень, враховуючи суть виявлених порушень за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі.

При цьому оскаржуваний висновок у пункті 3 констатуючої частини містить зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, з посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, що свідчить про конкретність висновку контролюючого органу.

За наведених обставин відповідач вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

01 грудня 2023 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, у якій додатково наведені аргументи щодо задоволення позовних вимог.

07 грудня 2023 року представником відповідача в порядку статті 164 Кодексу адміністративного судочинства України подано до суду заперечення, у яких останній наполягає на відмові в задоволенні позову.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

17 серпня 2023 року комунальним унітарним підприємством Бершадської міської ради «Берлан» прийнято рішення про проведення відкритих торгів з урахуванням Особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування на закупівлю «Код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 44620000-2 - Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (Котли опалювальні твердопаливні водогрійні з механічною подачею палива)». Унікальний номер закупівлі: UA-2023-08-17-011507-a.

05 вересня 2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області видано наказ № 70-з «Про початок моніторингу закупівель», яким відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, та згідно з підпунктом 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудистлужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18 (із змінами), вирішено провести моніторинг процедури закупівлі зокрема під номером UA-2023-08-17-011507-a.

За результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 19 вересня 2023 року розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-17-011507-a.

Зі змісту висновку слідує, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послух для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 20222 року № 1178.

Моніторингом установлено, що відповідно до вимог абзацу 15 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471), переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 15 цього пункту.

Водночас моніторингом встановлено, що у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у підпункті 2.1 пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації замовник встановив вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 згаданих вище Особливостей здійснення публічних закупівель, визначених у Додатку 1 (для переможця), зокрема інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури.

Проте переможцем торгів приватним підприємством «Добротех» не надано у строк, що не перевищує 4 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель, інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, чим не дотримано вимог підпункту 2.1 пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстави, визначених у підпунктах 3, 5 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей.

На порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника приватного підприємства «Добротех», а уклав із ним договір поставки № 31/08/1 на суму 5100000 гривень.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало комунальне унітарне підприємство Бершадської міської ради «Берлан» здійснити заходи щодо у усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку висновку в частині, що оскаржується, суд зважає на таке.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі - Закон № 922-VIII; в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно зі статтею 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з приписами пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 3 - 7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Водночас порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування врегульовані Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471) (надалі - Особливості здійснення публічних закупівель).

Пунктом 38 Особливостей здійснення публічних закупівель визначено, що замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей, щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей (пункт 39 Особливостей здійснення публічних закупівель).

Згідно з положеннями абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В ході судового розгляду встановлено, що за наслідками проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудистужби у Вінницькій області виявлено, що у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у підпункті 2.1 пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації комунальне унітарне підприємство Бершадської міської ради «Берлан» встановило вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує 4 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, визначених у Додатку № 1 (для переможця), зокрема інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури.

Водночас переможцем торгів приватним підприємством «Добротех» не надано у строк, що не перевищує 4 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель, інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, чим не дотримано вимог підпункту 2.1 пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації.

При цьому відповідно до приписів абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Водночас підпунктом 3 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Варто зауважити, що 12 березня 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану».

Підпунктом 4 пункту 1 цієї постанови передбачено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати таких додаткових заходів: зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

Тобто, з початком повномасштабного вторгнення державним органам, в тому числі і Національному агентству з питань запобігання корупції, довелося обмежити доступ до низки реєстрів, зокрема і до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» від 12 березня 2022 року № 263.

В свою чергу, лише у вересні 2023 року Національним агентством з питань запобігання корупції було відкрито доступ до Реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення.

Таким чином, оскільки доступ до Реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення, у період проведення процедури закупівлі та під час прийняття рішення про визначення переможця такої процедури був обмежений (закритий), тому замовник процедури закупівлі не мав можливості самостійно здійснити перевірку такої інформації на веб-ресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, щодо керівника учасника процедури закупівлі.

При цьому обов`язок щодо надання відповідної інформації був покладений саме на учасника закупівлі (в даному випадку на приватне підприємство "Добротех").

Проте приватне підприємство «Добротех» як переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель, не надав документу, що підтверджує відсутність підстав, зазначених у підпункті 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель.

У висновку, що оскаржується, констатовано, що, незважаючи на зазначене, замовником в порушення положень абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель не було відхилено тендерну пропозицію учасника приватного підприємства «Добротех».

При цьому позивач жодним чином не спростовує виявленого під час моніторингу процедури закупівлі порушення, а наполягає на скасуванні висновку лише в частині зобов`язальної частини.

Визначаючись із тим, висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в оскаржуваній частині є правомірним суд враховує наступне.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, у який спосіб слід усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922-VIII слідує, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику надається право вибору: вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог Закону № 922-VIII замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

У частині першій статті 215 Цивільного кодексу України закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення з ним договору, є підставою для припинення договірних зобов`язань.

Такі висновки узгоджуються із правовою позицією, що викладена у постановах Верховного Суду від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа № 140/13717/21), від 01 лютого 2024 року (справа № 640/18786/22) та ряду інших.

Частиною 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на відмову в задоволенні позовних вимог відсутні й підстави для відшкодування позивачеві витрат, пов`язаних із сплатою судового збору.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 134, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви комунального унітарного підприємства Бершадської міської ради «Берлан» відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: комунальне унітарне підприємство Бершадської міської ради «Берлан» (місцезнаходження: 24400, Вінницька обл., Гайсинський р-н, м. Бершадь, вул. Холодівського Миколи, буд. 44; ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 44156248)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, приватне підприємство «Добротех» (місцезнаходження: 24400, Вінницька обл., Гайсинський р-н, м. Бершадь, вул. Миколаєнка, буд. 16, кв. 31; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 42966809)

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (місцезнаходження: 2108, м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, буд. 7)

Рішення суду в повному обсязі складено 08.10.2024

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович