Рішення

від 25.09.2024 по справі 160/16687/24

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 рокуСправа №160/16687/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПрудника С.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою комунального підприємства Кам`янської міської ради Добробут в особі представника Логвиненка Максима Юрійовича до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю Клінінг Ідеал про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

27.06.2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла сформована 27.06.2024 року через систему Електронний суд позовна заява комунального підприємства Кам`янської міської ради Добробут в особі представника Логвиненка Максима Юрійовича до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю Клінінг Ідеал, в якій представник позивача просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України в частині встановлення порушення вимоги пункту 19 Особливостей, пунктів 3 та 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону №922; порушення вимоги пункту 43 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі); зобов`язання здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14 червня 2024 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: ID-M-2024-05-29-000001) закупівлі послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:2015 90920000-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-25-003320-a.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено наступне. Східний офіс Держаудитслужби в оскаржуваному висновку вказує, що Моніторингом установлено невідповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: на порушення вимоги пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства в Додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі» до тендерної документації Замовник визначив, що послуги повинні бути надані належної якості з дотриманням норм чинного законодавства, які регламентують діяльність в даній сфері, зокрема: Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» (4004-ХІІ), який втратив чинність на підставі Закону № 2573-IX від 06.09.2022; Постанова Кабінету Міністрів України від 18.09.1995 р. № 746 «Про затвердження Порядку одержання допуску (посвідчення) на право роботи, пов`язаної з транспортуванням, зберіганням, застосуванням та торгівлею пестицидами і агрохімікатами», яка втратила чинність на підставі Постанови КМ № 458 ( 458-2023-п ) від 09.05.2023. Крім того, в підпункті 2 пункту 7.4 розділу 7 «ПОРЯДОК ЗМІНИ, ДОПОВНЕННЯ ТА РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ» Проекту договору про надання послуг, що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Проте, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Отже, включення до умов укладання договору про закупівлю «Послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:2015 90920000-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень» підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Моніторингом установлено, щo в пункті 3 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» Замовник визначив вимогу: Учасник процедури закупівлі має надати довідку в довільній формі (в довідці зазначається найменування, сума договору та строк дії договору, реквізити, телефон Замовника). Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати сканований оригінал аналогічного договору (з додатками за наявності) та відгуку». В примітці 5 визначено, що «Аналогічним за предметом закупівлі договором вважається договір на надання послуг з дератизації та дезінсекції, виконання якого на момент подання пропозиції повинно складати не менше ніж 80% від суми аналогічного договору». В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" завантажено Довідку від 01.04.2024 №01/04.04 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та копію договору про надання послуг з дезінсекції та дератизації від 31.08.2021 №ДРДН-1-21, укладеного між замовником КП КМР "ДОБРОБУТ" та виконавцем ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" (файл «Довідка та документи про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного закупівлі договору.pdf» 02 квітня 2024 11:05), відповідно до якого загальна ціна договору становить 769 500,00 грн. Проте, в Листі-відгуку №29/2 від 16.01.2024 (файл «Довідка та документи про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного закупівлі договору.pdf» 02 квітня 2024 11:05) вказано загальну вартість виконаних заходів з надання послуг з санітарно-гігієнічної обробки приміщень за договором від 31.08.2021 №ДРДН-1-21 - 370 503,85 грн, що становить менше ніж 80% від суми аналогічного договору. Таким чином, учасником ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, що не відповідає вимогам пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації. У наданому протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 03.06.2024. Замовник пояснив, що аналогічний договір був укладений з КП КМР «Добробут», який діяв у 2021-2022 роках, тому оригінал договору, відповідно і фактичне виконання обсягів договору Замовнику відомо з першого джерела. Між сторонами аналогічного договору існує додаткова угода № 2 від 30.03.2022 стосовно зменшення загальної ціни договору у зв`язку із фактичним виконанням умов договору та загальної кількості Заявок споживачів. Отже, загальна ціна договору № ДРДН-1/21 за весь період виконання склала 370503,85 грн. (додаткова угода № 2 від 30.03.2022). У відгуку Замовником була надана інформація, що загальна вартість договору склала 370503,85 грн. Відповідно до пункту 4 опублікованої разом з поясненням в ході моніторингу додатковою угодою від 30.03.2022 № 2 до договору № ДРДН-1/21 про зменшення загальної ціни договору дана угода є невід`ємною частиною Договору. Замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ", та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити. Наявність такої описки жодним чином не вплинуло на саму процедуру проведення закупівлі, та не може бути визнана такою, що порушує ч. 3 ст. 22 Закону № 922, отже і не може бути визнано як порушення при проведенні моніторингу. Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей № 1178 визначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування передбачено, що істотні умови договору про закупівлю (крім підпункту 13 пункту 13 - договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. При цьому, аналогічну норму містить п. 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації згідно предмету закупівлі: «Послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:2015 90920000-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень». Таким чином, такі вимоги до зміни істотних умов договору встановлюються та застосовуються лише в період після підписання договору з переможцем процедури закупівлі. Тобто вони не застосовуються до самої процедури закупівлі та/або тендерної документації. Також, вказана норма містить виключення, випадки, коли вона не може бути застосована, а саме: крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго. Проведення процедури закупівлі № UA-2024-03-25-003320-a (Послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:2015 90920000-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень - послуги) не відноситься до закупівлі товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго. Отже, відображення вказаної норми в тендерній документації позивача фактично дублює норму Особливостей № 1178, тобто не суперечить ані вимогам самих Особливостей № 1178, ані Закону № 922. На час проведення процедури закупівлі діє стаття 41 Закону № 922 якою передбачено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Частина 5 ст. 41 Закону № 922 містить вичерпний перелік підставі для зміни істотних умов договору. Отже, відповідач неправомірно встановив порушення вимог в цій частині. Учасником надано підтвердження виконання аналогічного договору у розмірі 100 % від загальної ціни договору. У пункті 2.4. Договору № ДРДН-1/21 про надання послуг з дезінсекції та дератизації від 31.08.2021 (аналогічного договору) зазначено про очікувану загальну суму договору на 2021 рік 769500,00 грн. і те, що Загальна ціна Договору складає загальну ціну послуг наданих Замовнику Виконавцем, що оформлені актом приймання передачі послуг між Сторонами. Відтак, у Замовника не було підстав для відхилення пропозиції ТОВ «КЛІНІНГ ІДЕАЛ», як такої що не відповідає тендерній документації, оскільки, учасником надано усі документи, які були передбачені додатком № 1 тендерної документації Замовника. Також у Замовника не було підстав для розміщення вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, оскільки під невідповідністю передбачено відсутність у складі пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачалось тендерною документацією. Тендерною документацією не передбачалось надання додаткових угод до договору (змін, доповнень до аналогічного договору), тому підстав для написання вимоги про усунення невідповідності в інформації/документах не було. Учасником, відповідно до тендерної документації, був наданий у складі пропозиції аналогічний договір, який виконаний на 100 %, відгук та довідка у довільній формі. Відповідачем не спростовано, що учасником ТОВ «Клінінг Ідеал» в складі тендерної пропозиції надано Довідку про досвід виконання аналогічного договору в довільній формі. Відсутність у пропозиції учасника додаткової угоди від 30.03.2022 №2 не суперечить вимогам Додатку 1 до тендерної документації. Учасником ТОВ «Клінінг Ідеал» подано достатньо документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «Клінінг Ідеал» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям. Також у Замовника не було підстав для розміщення вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, оскільки під невідповідністю передбачено відсутність у складі пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачалось тендерною документацією. Крім цього відповідачем не обґрунтовано те, що неподання учасником ТОВ «Клінінг Ідеал» в складі тендерної пропозиції лише згаданої додаткової угоди від 30.03.2022 року №2, має відповідні юридичні наслідки із врахуванням того, що переможцем процедури закупівлі, є - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною (п. 18 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»). Відповідач порушуючи Наказ № 552 не зазначив структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого необхідно притягнути до відповідальності осіб, якими нібито допущені порушення. Оскільки на сьогоднішній день законодавством передбачено 5 видів відповідальності: дисциплінарна, матеріальна, адміністративна, фінансова та кримінальна. Відповідач не зазначив до якої саме відповідальності необхідно притягнути осіб позивача, чим порушено норми чинного законодавства України, в тому числі пункт 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зазначивши у Висновку про необхідність «здійснити заходи» відповідач суперечить нормам чинного законодавства України. Оскільки згідно частини 1 статті 44 Закону України «Про публічні закупівлі», за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. Відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України», Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства. Тому відповідач за наявності обґрунтованих підстав зобов`язаний самостійно вживати заходів для притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника до адміністративної відповідальності. Натомість відповідач неправомірно перекладає свої обов`язки на позивача, оскільки норми чинного законодавства України не покладають на замовника обов`язку чи права притягувати службових (посадових), уповноважених осіб до будь-якої відповідальності за порушення законодавства про закупівлі. Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів. З приводу цієї частини висновку позивач зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та законного способу їх усунення. Слід зазначити, що спонукання позивача самостійно визначити порядок реалізації заходів для усунення виявлених порушень може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства, у зв`язку з чим зазначена вище вимога зобов`язального характеру в оскаржуваному Висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням відповідачем вимог закону в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії. Отже недоліки в реалізації відповідачем своїх повноважень у спірних правовідносинах є суттєвими, а отже, є самостійними і достатніми підставами для визнання оскаржуваного Висновку протиправним.

05.08.2024 року від Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. Обґрунтовуючи свою правову позицію відповідач зазначив наступне. Оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства.

Третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю Клінінг Ідеал не скористалася правом на подання пояснень і не повідомила причин їх неподання.

За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2024 року, зазначена вище справа була розподілена та передана судді Пруднику С.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.07.2024 року вказану позовну заяву було залишено без руху через невідповідність вимогам ст. ст. 160, 161 КАС України.

У встановлений ухвалою суду від 02.07.2024 року строк позивач усунув недоліки адміністративного позову.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.07.2024 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи.

В період з 05.08.2024 року по 06.09.2024 року суддя Прудник С.В. перебував у щорічній основній відпустці.

Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що комунальним підприємством Кам`янської міської ради Добробут відповідно до річного плану закупівель була проведена закупівля послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:2015 90920000-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (UA-2024-03-25-003320-a).

Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 14.06.2024), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимоги пункту 19 Особливостей, пунктів 3 та 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922. За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" встановлено порушення вимоги пункту 43 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922 (у редакції, що діє з 19.04.2020).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною 2 ст. 8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч. З зазначеної статті Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 28.05.2024 №64 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА- 2024-03-11-003320-а.

Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2024- 03-11-003320-а Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону №922.

Щодо встановлено порушення вимоги пункту 19 Особливостей, пунктів 3 та 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Пунктом 3 Особливостей визначено, що Замовники, які зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Моніторингом установлено невідповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: на порушення вимоги пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства в Додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі» до тендерної документації Замовник визначив, що послуги повинні бути надані належної якості з дотриманням норм чинного законодавства, які регламентують діяльність в даній сфері, зокрема:

Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» (4004-ХІІ), який втратив чинність на підставі Закону № 2573-ІХ від 06.09.2022; Постанова Кабінету Міністрів України від 18.09.1995 р. № 746 «Про затвердження Порядку одержання допуску (посвідчення) на право роботи, пов`язаної з транспортуванням, зберіганням, застосуванням та торгівлею пестицидами і агрохімікатами», яка втратила чинність на підставі Постанови КМ № 458 ( 458-2023-п ) від 09.05.2023.

Позивач в позовній заяві погоджується з тим, що відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а також відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивач в позовній заяві вважає, що тендерна документація окрім посилання на нормативно-правові акти не містить інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені такими нормативними актами, та наявність такої описки жодним чином не вплинуло на саму процедуру проведення закупівлі, та не може бути визнана такою, що порушує ч. 3 ст. 22 Закону № 922, отже і не може бути визнано як порушення при проведенні моніторингу.

Водночас, позивач невірно трактує припис частини третьої статті 22 Закону №922 щодо включення до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Оскільки Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» (4004-ХІІ) та Постанова Кабінету Міністрів України від 18.09.1995 р. № 746 «Про затвердження Порядку одержання допуску (посвідчення) на право роботи, пов`язаної з транспортуванням, зберіганням, застосуванням та торгівлею пестицидами і агрохімікатами» законодавчо втратили свою чинність на дату оголошення закупівлі, то Позивач в тендерній документації не мав права встановлювати вимогу про те, що послуги повинні бути надані належної якості з дотриманням норм чинного законодавства, які регламентують діяльність в даній сфері, зокрема вищевказаних документів.

Крім того, в підпункті 2 пункту 7.4 розділу 7 «ПОРЯДОК ЗМІНИ, ДОПОВРІЕННЯ ТА РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ» Проекту договору про надання послуг, що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Проте, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар, а в нашому випадку мова йде саме про послуги з «Послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:2015 90920000-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень» тому підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар.

Отже, включення до умов укладання договору про закупівлю послуг підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками у разі, якщо предметом закупівлі с товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону №922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Поряд з цим, пунктом 25 ч. 1 ст.1 Закону №922 визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону № 922.

В пункті 22 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922 товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Позивачем в електронній системі закупівель оголошено закупівлю послуг з дератизації та дезінсекції за ДК 021:2015 90920000-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень.

Отже, предмет закупівлі в даному випадку є послуги, а не товари.

Разом з цим, законодавець у пункті 21 частини першої статті 1 Закону №922 окремо наводить термін послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

З наведеного вбачається, що терміни товари та послуги мають у Законі №922 різне тлумачення та різне значення.

Слід також звернути увагу, що в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922 також визначено підставу зміни істотних умов договору лише для такого предмету закупівлі як товар «у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.».

Отже, законодавцем чітко встановлено у статті 41 Закону, в пункті 19 Особливостей вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації Замовника.

Як зазначено в частині першій статті 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а в пункті 17 Особливостей - відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Отже, включення до умов укладання договору підряду на виконання робіт такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як «у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку», не відповідає нормам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922, пункту 28 Особливостей, абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Відповідач хоче звернути увагу Дніпропетровського окружного адміністративного суду на наявну судову практику Верховного Суду з вищезазначеного питання. Так, Верховний Суд у постанові від 06 березня 2024 року по справі № 160/8420/22 зазначив наступне:

«51. Таким чином суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що підстава для зміни істотних умов договору, визначена у підпункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-V1I1 та яка включена замовником у підпункт 2 пункту 4 розділу VI ««Істотні умови, що обов`язково включаються до договору»» тендерної документації, може бути застосована, коли предметом закупівлі є товар, а не як у цьому випадку послуги, про що у ній прямо зазначено - зміна ціни за одиницю товару.

52. Колегія суддів також зауважує, що попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, таке включения є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».

Зважаючи на зазначене, аргументи та доводи позовної заяви не спростували встановленого Офісом порушення при складанні тендерної документації Замовником.

Щодо порушення вимоги пункту 43 Особливостей.

Моніторингом було встановлено, що в пункті 3 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» Замовник визначив вимогу: Учасник процедури закупівлі має надати довідку в довільній формі (в довідці зазначається найменування, сума договору та строк дії договору, реквізити, телефон Замовника). Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати сканований оригінал аналогічного договору (з додатками за наявності) та відгуку». В примітці 5 визначено, що «Аналогічним за предметом закупівлі договором вважається договір на надання послуг з дератизації та дезінсекції, виконання якого на момент подання пропозиції повинно складати не менше ніж 80% від суми аналогічного договору».

В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" завантажено Довідку від 01.04.2024 №01/04.04 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та копію договору про надання послуг з дезінсекції та дератизації від 31.08.2021 №ДРДН-1-21, укладеного між замовником КП КМР "ДОБРОБУТ" та виконавцем ТОВ "КЛІНШГ ІДЕАЛ" (файл «Довідка та документи про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного закупівлі договору.pdf» 02 квітня 2024 11:05), відповідно до якого загальна ціна договору становить 769 500,00 грн.

Проте, в Листі-відгуку №29/2 від 16.01.2024 (файл «Довідка та документи про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного закупівлі договору.pdf» 02 квітня 2024 11:05) вказано загальну вартість виконаних заходів з надання послуг з санітарно-гігієнічної обробки приміщень за договором від 31.08.2021 №ДРДН-1-21 - 370 503,85 грн., що становить менше ніж 80% від суми аналогічного договору. Таким чином, учасником ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, що не відповідає вимогам пункту 3 Додатку № 1 до тендерної документації.

У наданому протягом строку проведення моніторингу поясненні (інформації) через електронну систему закупівель на запит від 03.06.2024 Замовник пояснив, що аналогічний договір був укладений з КП КМР «Добробут», який діяв у 2021-2022 роках, тому оригінал договору, відповідно і фактичне виконання обсягів договору Замовнику відомо з першого джерела. Між сторонами аналогічного договору існує додаткова угода № 2 від 30.03.2022 стосовно зменшення загальної ціни договору у зв`язку із фактичним виконанням умов договору та загальної кількості Заявок споживачів. Отже, загальна ціна договору № ДРДН-1/21 за весь період виконання склала 370503,85 грн. (додаткова угода № 2 від 30.03.2022). У відгуку Замовником була надана інформація, що загальна вартість договору склала 370503,85 грн.

Відповідно до пункту 4 опублікованої разом з поясненням в ході моніторингу додатковою угодою від 30.03.2022 № 2 до договору № ДРДН-1/21 про зменшення загальної ціни договору дана угода є невід`ємною частиною Договору.

Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ", та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити.

Позивач в позовній заяві звертає увагу на те, що тендерною документацією не передбачалось надання додаткових угод до договору (змін, доповнень до аналогічного договору), тому підстав для написання вимоги про усунення невідповідності в інформації/документах не було.

На дане твердження слід зазначити, що відповідно до умови пункту 4 додаткової угоди № 2 від 30.03.2022 стосовно зменшення загальної ціни договору у зв`язку із фактичним виконанням умов договору та загальної кількості Заявок споживачів, дана угода є невід`ємною частиною Договору.

Отже, позивач таким твердженням суперечить своїм же вимогам, визначеним у тендерній документації щодо надання для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник сканованого оригіналу аналогічного договору (з додатками за наявності) та відгуку».

Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.

Ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/2727/20.

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником. Наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №826/11824/17, від 31 березня, 29 квітня 2020 року у справах №826/14940/18, №826/7167/17, від 29 червня 2021 року у справі №640/17426/19 та від 14 грудня 2023 року по справі №160/563/20.

Верховний Суд наголошує на тому, що умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону №922 мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб- порталі Уповноваженого органу т авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Вимоги до тендерної документації містяться у статті 22 Закону № 922.

Разом з цим, метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Принципи здійснення публічних закупівель визначено у статті 5 цього Закону.

У пунктах 125, 126 постанови Верховного суду від 18 червня 2021 року, справа № 927/491/19, зазначено, що тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до статті 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 25 частини першої статті 1 Закону № 922 визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону.

У постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 826/15311/18 судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Суд у постанові від 30.09.2020 по справі №826/114/18 зазначив про те, що замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо пункту 3 констатуючої частини Висновку.

У пункті 3 зобов`язувальної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Офіс зобов`язав Замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922 визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень. До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15.06.2023 року по справі № 160/15844/22.

Отже, Офіс визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, тощо. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог пункту 43 Особливостей.

Так, у висновку відповідача зазначено про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів шляхом недопущення порушень законодавства в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Верховний Суд також дослідив питання зобов`язання у висновку, складеному за результатами моніторингу, щодо усунення порушення, спрямованого на недопущення надалі, зокрема Верховний Суд у своїй постанові від 01.02.2024 у справі № 160/18391/22 зазначив такий висновок: «...орган Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень. Тобто обмежив замовника у таких діях на майбутнє. Таке рішення має зобов`язальний характер щодо майбутніх правочинів та дій і безпосередньо не впливає на закупівлю, вже проведену позивачем».

Водночас подібне питання вирішувалося судами у межах розгляду справи № 420/11945/21, що була предметом перегляду судом касаційної інстанції. У справі № 420/11945/21 висновком органу Держаудитслужби також було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, тож у своїй постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21 Верховний Суд зауважив, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання надалі вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд зазначає, що застосований захід впливу має лише спонукальний характер, спрямований на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.

Частиною 5 статті 19 Господарського кодексу України визначено, що незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються.

Згідно із частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

З аналізу наведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Верховний Суд у постанові від 02 червня 2022 року по справі №160/2951/20 звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16 та від 03 червня 2020 року у справі №826/18894/16.

Позивач в позовній заяві також зазначав наступне: «Відповідач за наявності обґрунтованих підстав зобов`язаний самостійно вживати заходів для притягнення службових (посадових), уповноважених осіб замовника до адміністративної відповідальності. Натомість Відповідач неправомірно перекладає свої обов`язки на Позивача, оскільки норми чинного законодавства України не покладають на замовника обов`язку чи права притягувати службових (посадових), уповноважених осіб до будь-якої відповідальності за порушення законодавства про закупівлі. Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів. З приводу цієї частини висновку Позивач зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та законного способу їх усунення.

Слід зазначити, що спонукання позивача самостійно визначити порядок реалізації заходів для усунення виявлених порушень може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства, у зв`язку з чим зазначена вище вимога зобов`язального характеру в оскаржуваному Висновку в частині корегування роботи позивача є порушенням Відповідачем вимог закону в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії.

Позивач вважає, що недоліки в реалізації відповідачем своїх повноважень у спірних правовідносинах є суттєвими, а отже, є самостійними і достатніми підставами для визнання -оскаржуваного Висновку протиправним. Слід зазначити, що протиправні дії відповідача не можуть мати правомірних наслідків, у зв`язку з чим оскаржуваний Висновок підлягає скасуванню».

Позивач стверджуючи вищевказане, не врахував норми абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону №922, відповідно до якої протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, стверджуючи що саме Офіс має притягнути винну особу до адміністративної відповідальності за результатами моніторингу закупівлі не посилається на статтю Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою така відповідальність передбачена. Отже Позивач довільно трактує норму ст. 8 Закону №922, що в свою чергу не доводить протиправності висновку та встановленого порушення під час здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини 7 статті 8 Закону №922 регламентовано, що у висновку обов`язково зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.

В свою чергу, Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджений наказом Держаудитслужби від 08.09.2020 № 552 (далі Наказ №552).

Так, відповідно до підпункту 3 пункту 1 розділу III Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Наказу 552 у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

На виконання наведених норм у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено: відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ", та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити.

Відповідно до пункту 2 розділу III Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Наказу 552 у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Звертаємо увагу суду, що у пункті 2 констатуючої частини Висновку зазначено: За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" встановлено порушення вимоги пункту 43 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).

Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби містить опис порушення та в чому саме виявилось порушення замовником вимог пункту 43 Особливостей, тому відповідає всім законодавчо встановленим вимогам.

Зокрема, у пункті 3 констатуючої частини Висновку зазначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): 3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УІІІ Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, як вбачається з вищенаведеного, висновок також містить зазначення структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу, заголовка, тому відповідає всім законодавчо встановленим вимогам.

Відтак, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень, допущених Замовником під час проведення процедури закупівлі. Зміст висновку повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання Замовником вимог Закону № 922 та Особливостей під час проведення процедури закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України).

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, отже вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.

Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви комунального підприємства Кам`янської міської ради Добробут в особі представника Логвиненка Максима Юрійовича до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю Клінінг Ідеал про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснювати.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимогстатті 255 Кодексу адміністративного судочинства Українита може бути оскаржене встроки, передбачені статтею295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник