Рішення

від 10.10.2024 по справі 160/1052/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 рокуСправа №160/1052/23 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Неклеса О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент гуманітарної політики ДМР) до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - третя особа, ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 10.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у період з 22.12.2022 по 10.01.2023 було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі: послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра, ДК 021:2015:55320000-9 «Послуги з організації харчування», 1298644 UAH, 55320000-9, ДК021, 13725 штуки, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с від 10.01.2023 (далі Висновок). Позивач вважає, що вказаний моніторинг було проведено за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-c від 10.01.2023 є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні підстави для визнання судом Висновку протиправним та його скасування. Позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000829-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. На думку позивача, оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у висновку, та їх предмету закупівлі, відсутня у висновку і інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів. Відсутнє і будь-яке належне правове обґрунтування висновку відповідача про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посилання на відповідні критерії, із яких виходив відповідач, вказуючи на поділ предмету закупівлі. Позивач стверджує, що висновок відповідача про поділ предмета закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель, зазначених у висновку, та предмет закупівлі UA-2021-12-04-000829-с мають один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування». Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Так, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000829-с передбачає, що, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), місцем надання послуг є: 49081, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 270 пр. Слобожанський, будинок 4А. Відповідно до п. 4.2. Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 № 270б місцем надання послуг є: 49081, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 270 пр. Слобожанський, будинок 4А. Згідно з додатками 2 та 3 до Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 № 270б виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку: 49081, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 270 пр. Слобожанський, будинок 4А. Однак, якщо проаналізувати інші оголошення про проведення відкритих торгів, є очевидним, що фактичний отримувач послуг інший, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. При цьому, закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови. Окрім того, поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором. В даному випадку, відповідачем не були враховані наведені вимоги законодавства та проігноровано те, що предмет кожного договору про закупівлю нерозривно пов`язаний із місцем надання послуг та фактичним отримувачем цих послуг. Тому, позивач не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпро. На думку позивача, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу окремої юридичної особи. Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів інших юридичних осіб, а тому, їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах. Фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а містять у собі елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться. Крім того, висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено конкретний спосіб його виконання, вказівка щодо «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України», на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень. Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акта індивідуальної дії. Зазначене стало підставою для звернення позивача до суду з даною позовною заявою.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.01.2023 відкрито провадження в адміністративній справі, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5».

Цією ж ухвалою витребувано від Північного офісу Держаудитслужби належним чином засвідчені копії документів, на підставі яких було проведено моніторинг закупівлі, та всіх документів, які були предметом аналізу та досліджувалися відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с, а також надано учасникам справи відповідний строк для надання до суду відзиву на позовну заяву, відповіді на відзив та письмових пояснень третьої особи.

На адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній не погоджується з доводами позивача та просить у задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради відмовити повністю. В обґрунтування відзиву зазначено, що листом Держаудитслужби «Про надання доручення» від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 надано відповідним офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручення провести моніторинги закупівель, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с, замовник Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради. Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18, проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-04-000829-с з 22.12.2022 по 10.01.2023. Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000829-с Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.01.2023, в якому зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за № 610/34893 (далі Порядок №1082), та який оприлюднено в електронній системі закупівель 10.01.2023. В ході проведення моніторингу Управлінням було встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 замовником, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000829-с, ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1298644,50 грн, оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 223943298,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000829-с очікуваною вартістю 1298644,50 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226125174,00 грн. Проте, згідно абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону № 922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема, положень ч. 3 ст. 10 цього Закону. Відповідач посилається на ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII, якою встановлено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Тобто, враховуючи вищевикладене, звертає увагу суду, що при придбанні товарів і послуг, вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро і для яких в Єдиному закупівельному словнику ДК 021:2015 перших 4 цифри є спільними, замовник зобов`язаний дотримуватись вимог, передбачених в ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII, та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою. Відповідач наголошує на тому, що оскільки предметом закупівлі відкритих торгів ID: UA-2021-12-04-000829-с були послуги: «Послуги з організації харчування, послуги з харчування для закладів середньої дошкільної м. Дніпра, ДК 021:2015:55320000-9» та відповідно замовником 04.12.2021 було оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223943298,00 грн, то слід вважати, що позивачем здійснено поділ предмета закупівлі, який співпадає за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника по всіх 185 закупівлях та не застосовано положення ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII. Окрім того, в пункті 3 висновку наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акта та зазначено як один з можливих способів для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України. З огляду на викладене, відповідач вважає, що Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 10.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с відповідає законодавчо встановленим вимогам, є чітким і зрозумілим, контролюючий орган вказав спосіб усунення порушень, виявлених при проведенні процедури закупівлі, а посилання позивача на нечіткість та незрозумілість висновку, є безпідставними.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2023 зупинено провадження в адміністративній справі №160/1052/23 за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, до набрання законної сили рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №160/15741/22 (касаційне провадження № К/990/9478/23).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.10.2024 року провадження в адміністративній справі поновлено.

Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд прийшов до наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була проведена закупівля послуг за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000829-с від 04.12.2021.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

03.01.2022 між позивачем (далі Замовник) та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (далі Виконавець) укладено Договір № 270б про закупівлю послуг за публічні кошти (далі Договір), за умовами пункту 1.1 якого Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі, надавати Замовнику послуги, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі, прийняти ці послуги та оплатити їх.

Згідно пункту 1.2 Договору найменування послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра, ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).

Відповідно до пункту 3.1 загальна сума Договору складає 1297323 гривні 00 копійок (Один мільйон двісті дев`яносто сім тисяч триста двадцять три гривні 00 копійок), без ПДВ.

Згідно пункту 4.1 Договору строк (термін) надання послуг: 03.01.2022 30.06.2022.

Місце надання послуги: КЗДО №270, пр. Слобожанський, будинок 4 А, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49081, Україна (пункт 4.2 Договору).

Загальна кількість послуг за договором: 13725 штук (дітоднів) (пункт 4.3 Договору).

Судом також встановлено та матеріалами справи підтверджено, що листом Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 22.12.2022 №55 «Про початок моніторингу процедур закупівель» почато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

У період 22.12.2022 по 10.01.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000829-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 1298644.5 UАН, 55320000-9, ДК021, 13725, штуки, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с від 10.01.2023 (далі Висновок).

Відповідно до пункту 5 Вступної частини Висновку у якості підстави для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У пункті 1 Констатуючої частини Висновку, зокрема, зазначено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 Замовником, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000829-с, ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1298644,50 грн, оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223943298,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000829-с очікуваною вартістю 1298644,50 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226125174,00 гривень.

Враховуючи викладене, відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за №610/34893 (далі Порядок №1082), передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000829-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів та послуг, визначених законодавством (133 тисячі євро).

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000829-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000829-с англійською мовою.

Відповідно до пункту 2 Констатуючої частини Висновку, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог Постанови №710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Відповідно до пункту 3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погодившись із Висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с від 10.01.2023, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон №2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-XIІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Разом з тим, згідно пп. 27 п. 11 Положення № 43 голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Як вже було встановлено судом, листом Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку, зокрема, й процедури закупівлі ID: UA-2021-12-04-000829-с, замовником за якою є Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 (далі Постанова № 266) утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1, зокрема й Північний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18 (далі Положення №18) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі Управління) є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби (далі Офіс).

Основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (пункт 3 Положення № 18).

З огляду на викладене, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку, визначеному Законом, зокрема, за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.

Таким чином, суд дійшов висновку, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області діяло виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відтак, суд відхиляє доводи позивача про те, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000829-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Суд відзначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII визначено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

З аналізу абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону № 922-VIII вбачається, що замовник не має права розбивати предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів або спрощених закупівель, а також з метою ухилення від вимог цього закону, включаючи положення ч. 3 ст. 10 цього Закону. Ця норма призначена для запобігання можливим спробам обходу правил і створенню справедливого, прозорого та конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

У відповідності до ч. 1 ст. 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 4-7 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241) (далі Положення № 552), у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку № 552).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 552).

Перевіряючи наявність або відсутність порушень позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає таке.

Згідно Висновку, що є предметом оскарження, судом встановлено, що результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог ч. 10 ст. 3 Закону№ 922-VIII та, як наслідок, ч. 3 ст. 10 Закону «Про публічні закупівлі».

Суд відзначає, що статтею 3 Закону № 922-VIII визначено сферу застосування цього Закону, згідно частини першої якої встановлено, що цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг 133 тисячам євро; для робіт 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель повинні бути додатково оприлюднені в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро для товарів і послуг. Це сприяє залученню іноземних учасників та забезпечує більшу прозорість в процесі закупівель.

Варто зауважити, що особливість проведення процедури відкритих торгів відповідно до норм ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII зумовлена перевищенням мінімальної очікуваної вартості закупівлі, що полягає насамперед у тому, що для закупівель, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро при закупівлі товарів і послуг і 5150 тисячам євро при закупівлі робіт, проводиться відкритий тендер, який передбачає обов`язкове додаткове оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі англійською мовою в електронній системі закупівель, проведення перевірки кваліфікації учасників і технічних характеристик, а потім оцінки поданих пропозицій шляхом проведення аукціону.

При цьому курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Як вже було встановлено судом, в оспорюваному Висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було встановлено, що згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000829-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 грн, а відтак, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі Єдиний закупівельний словник), а також, особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (далі Порядок № 708).

При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже, позивач мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Водночас, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Як слідує з матеріалів справи предметом закупівлі відповідно до тендерної документації, позивач визначив послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

Статтею 4 Закону № 922-VIII закріплено порядок планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель.

Відповідно до вимог вказаної статті планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У річному плані повинна міститися така інформація:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;

4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);

5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення:

процедура закупівлі для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень;

процедура закупівлі для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень;

спрощена закупівля для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень;

спрощена закупівля для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень;

договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин третьої та сьомої статті 3 цього Закону;

договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин третьої та сьомої статті 3 цього Закону;

6) у разі застосування рамкової угоди зазначається:

строк дії рамкової угоди;

сторона рамкової угоди (замовник або централізована закупівельна організація, яка проводить закупівлю в інтересах замовника).

Якщо річний план оприлюднюється централізованою закупівельною організацією, додатково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, в інтересах яких проводиться закупівля за рамковою угодою; очікувана вартість з урахуванням усього запланованого строку дії рамкової угоди.

До річного плану не включаються закупівлі, для здійснення яких цей Закон не застосовується у випадках, визначених у частинах п`ятій і шостій статті 3 цього Закону.

Інформація щодо предмета закупівлі передбачена у відповідних статтях Закону № 922-VIII, зокрема, зазначається в річному плані закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів.

Згідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Суд звертає вагу, що вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону № 922-VIII.

Відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

Так, згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) у п.4.3 зазначено, що місцем надання послуг є: КЗДО № 270 пр. Слобожанський, будинок 4 А, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49081, Україна. Кількість послуги відповідно до Додатку 1 тендерної документації 13725 шт/дітоднів.

До тендерної документації надано проект договору (Додаток №4 до Тендерної документації) про закупівлю послуг за публічні кошти, відповідно до якого предметом договору є: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) (пункт 1.2 проекту Договору). Місце надання послуги: КЗДО № 270 пр. Слобожанський, будинок 4 А, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49081, Україна (пункт 4.2 проекту Договору). Загальна кількість послуг до договором: 13725 штук (дітоднів) (пункт 4.3 проекту Договору).

Як слідує з матеріалів справи предметом закупівлі відповідно до тендерної документації, позивач визначив послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель позивачем 04.12.2021 оприлюднені чотири оголошення про проведення двох конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів ID: UA-2021-12-04-000829-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000936-с на закупівлю послуг за одним і тим же предметом закупівлі, а саме згідно з ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю 1298644,50 грн (за 13725 шт); 1744924,80 грн (за 36570 шт); 2059306,50 грн (за 21825 шт), 2541387,00 грн (за 27000 шт.) відповідно за адресами надання послуг: 49081, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №270, пр. Слобожанський, будинок 4А; 49106, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО НВК №111, проспект Героїв, будинок 29; 49127, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 392 ДМР, вулиця Немировича-Данченка, будинок 42; 49008, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 309 ДМР, вул. Каверіна, будинок 4.

Таким чином, судом встановлено, а позивачем не спростовано, що для послуг, що є предметом спірних процедур закупівель, в Єдиному закупівельному словнику ДК 021:2015 перші 4 цифри є спільними.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Так, офіційний курс до гривні за інформацією Національного банку України станом на 04.12.2021 становив 30,9438 грн. Враховуючи зазначений курс євро очікувана загальна вартість закупівель ID: UA-2021-12-04-000829-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000936-с перевищує 133 тисячі євро.

Відтак, позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог, передбачених в ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що позивачем проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

Разом з тим, враховуючи встановлені Законом № 922-VIII та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) вимоги, позивач був зобов`язаний, визначивши один предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, провести одну процедуру закупівлі, визначивши при цьому окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Однак, позивач здійснив поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмета закупівлі з організації харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, суд відхиляє. Предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмета закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивач допустив ділення предмета закупівлі на частини, чим порушив вимоги ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 21.09.2023 у справі № 160/19326/22 та від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом моніторингу зазначеної закупівлі здійснено у відповідності до положень норм чинного законодавства України.

Разом з тим, позивач не надав суду доказів на спростування вищевказаних обставин щодо порушення положень ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», які були виявлені відповідачем під час проведення моніторингу.

Щодо посилання позивача на протиправність визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень, а саме: зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 6-7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок № 552).

Пунктом 3 розділу III Порядку № 552 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 Констатуючої частини оскаржуваного Висновку зазначено про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на викладене, відповідач зобов`язав усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зазначивши спосіб усунення таких порушень, суть якого полягає в тому, щоб усунення виявлених порушень має відбуватися, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зазначило один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Оскільки, позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922-VIII, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області в оскаржуваному Висновку від 10.01.2023 зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, позаяк, договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах у справі №520/6848/21 від 09.02.2023 та у справі № 640/17543/20 від 04.05.2023.

Разом з тим, суд наголошує на тому, що у постанові Касаційного адміністративного суду від 15.06.2023 справі №160/15844/22 за змістом правозастосування зроблено висновок, згідно якого зобов`язання, яке є тотожним зобов`язанню, що міститься у Висновку, є чітким способом усунення виявлених порушень у вигляді проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710, пунктів 2, 18 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII. Відповідно, суд не вбачав невідповідності констатуючої частини висновку чи її суперечливості вимогам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Подібне правозастосування здійснено Верховним Судом і у постановах від 02.11.2023 у справі №160/15741/22, від 09.11.2023 у справі №160/7811/22, від 21.12.2023 у справі №160/18147/22.

Суд зазначає, що зобов`язання у висновку є конкретним та однозначним для розуміння, оскільки спрямовано на недопущення в майбутньому тотожних порушень, також запропоновано 1 варіант відповідних дій (проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань). Таке зобов`язання дозволяє безальтернативно дійти висновку щодо конкретної мети, що є визначальним в ході моніторингу публічних закупівель, а тому, у позивача наявна визначеність щодо необхідних для вжиття дій (шляхом досягнення такої однозначної мети шляхом вжиття заходів на власний розсуд або згідно запропонованого прикладу). При цьому жодного нового можливого порушення позивачем в такому випадку допущено бути не може, адже виходячи з розумного та безстороннього підходу до Висновку він є однозначним для розуміння та не передбачає жодного варіанту поведінки позивача, який би міг являти собою нове порушення.

Отже, за викладених обставин, Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 10.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000829-с є таким, що складений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Суд враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; від 06 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (Заява №63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції встановлено зобов`язання судів обґрунтовувати свої рішення, та заборону тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A.303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Наведене вище свідчить, що оскаржуваний висновок відповідача відповідає принципу обґрунтованості, як того вимагає ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Інші доводи учасників справи не є юридично значимими та не впливають на висновки суду.

Частиною 1 ст.6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч.1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно з ч. 2 ст.73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст.77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень рішення якого оскаржується, належним чином доведено правомірність прийняття оскаржуваного висновку, тоді як позивачем не спростовано доводи відповідача, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що оскільки позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню, підстави для стягнення з відповідача судового збору відсутні.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 72-77, 90, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр-т Д. Яворницького, буд. 75; код ЄДРПОУ 40506248) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18; код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (49000, м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, буд. 1; код ЄДРПОУ 35601826), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Звернути увагу учасників справи, що відповідно до частини 7 статті 18 Кодексу адміністративного судочинства України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Повний текст рішення складено та підписано 10.10.2024 року.

Суддя О.М. Неклеса