Постанова

від 10.10.2024 по справі 420/17897/24

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/17897/24

Перша інстанція: суддя Скупінська О.В.,

повний текст судового рішення

складено 30.07.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд", про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2024 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області звернулась до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" (далі ТОВ), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-23-009160-а від 27.05.2024 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 липня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області 12.03.2024 року оголошено процедуру закупівлі, а саме: Послуги з експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1 (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 13.03.2024 року UA-2024-02-23-009160-a, ТОВ допущено до закупівлі.

01.04.2024 року Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-02-23-009160-a послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення згідно переліку №1.

10.04.2024 року між Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та ТОВ укладено договір №ЕУ1/24 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 06.05.2024 № 99, здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-02-23-009160-a.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок №UA-2024-02-23-009160-а від 27.05.2024, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Із вказаного висновку вбачається, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пунктів 42 та 43 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання роз`яснень на звернення щодо ТД, внесення змін до ТД, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору, умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності у ТОВ асфальтозмішуючої установки ДС-1683 було надано документи, які хоча й підтверджують наявність у вказаного учасника відповідного устаткування, в той же час не містять інформації щодо його місцезнаходження, тобто позивач не вжив необхідних дій з метою усунення вказаних недоліків.

Також суд зазначив, що визначений відповідачем спосіб усунення виявлених порушень фактично не створює жодних негативних наслідків для позивача.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою КМУ від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).

Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Пунктом 7 Положення №43, передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Частиною 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Положеннями статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» закріплено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частинами 1-4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Перевіривши під час розгляду справи обґрунтованість висновків відповідача про порушення позивачем вимог пунктів 42 та 43 Особливостей, суд зазначає таке.

Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.ч.3 - 5 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Згідно з ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до абз. 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Пунктом 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються КМУ із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі КМУ Постановою від 12 жовтня 2022 р. №1178 затвердив особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються.

Пунктом 42 Особливостей визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Пунктом 43 вказаних Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно висновку відповідача, на порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: щодо подання вищезазначеним учасником документів, що підтверджують наявність власного асфальтобетонного заводу за адресою: Одеська обл., Подільский р-н, с. М.Фонтан, вул.Гагаріна, 1 Б.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до вимог підпункту 1.3 пункту 1 Додатка № 3 до затвердженої позивачем тендерної документації учасник надає у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку про наявність 2 (двох) асфальтобетонних заводів за формою, наведеною в таблиці 1.3.

У таблиці 1.3. Замовником визначено наступну інформацію: «Місцезнаходження АБЗ (адреса)»; «Тип/марка/модель АБЗ»; «Вид асфальтобетонних сумішей (тип/марка)»; «Інформація про права (власний/орендований АБЗ, поставка асфальтобетону з АБЗ, виготовлення асфальтобетону на АБЗ тощо)».

Також, у підпункті 1.3 пункту 1 Додатка №3 до ТД зазначено, що якщо учасник є власником, зазначається «власний», в інших випадках зазначається право користування (договір оренди, лізингу або в інший спосіб, визначений законодавством України) або залучення на умовах договору поставки, послуг тощо.

В підтвердження наявності в учасника власного(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно з предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) та бухгалтерську довідку про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) за підписом уповноваженої особи учасника. Крім того, у підпункті 1.3 пункту 1 Додатка №3 до ТД Замовником визначено, що відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4-2015 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин.

На підтвердження наявності асфальтобетонних заводів учасник процедури закупівлі ТОВ у складі тендерної пропозиції надав інформацію від 05.03.2024 року №41, в якій, зокрема, зазначено про наявність у нього власного асфальтобетонного заводу (ДС 1683 стаціонарний) за місцем знаходження за адресою: Одеська обл., Подільский р-н, с.М. Фонтан, вул.Гагаріна, 1 Б.

Також, у складі тендерної пропозиції зазначений учасник процедури закупівлі надав договір-постачання від 22.12.2016 року №95/12-16 щодо закупівлі асфальтозмішуючої установки ДС-1683, укладений з ТОВ «АТМОСФЕРА ДОРІГ», видаткову накладну від 27.06.2017 року №АД-0000334 та інвентарну картку обліку основних засобів ТОВ щодо асфальтозмішуючої установки ДС-1683.

Відповідачем також було встановлено, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна (далі Реєстр) щодо об`єкта нерухомого майна власником асфальтобетонного заводу, розташованого за адресою: Одеська обл., Подільский рн, с.Малий Фонтан, вул.Гагаріна, буд.1-б, є Акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (код згідно з ЄДРПОУ 31899285), що, на думку відповідача, є свідченням того, що інформація щодо наявності власного асфальтобетонного заводу (ДС 1683 стаціонарний) за місцем знаходження за адресою: Одеська обл., Подільский р-н, с.М.Фонтан, вул.Гагаріна, 1 Б, яка відображена в інформації від 05.03.2024 року №41, наданій у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ, не відповідає інформації, яка міститься в Реєстрі, що не відповідає підпункту 1.3 пункту 1 Додатка №3 до ТД, оскільки вказаний учасник не підтвердив наявність власного асфальтобетонного заводу за зазначеною адресою.

Колегія суддів вважає такі висновки контролюючого органу частково обґрунтованими, оскільки у підпункті 1.3 пункту 1 Додатка №3 до ТД зазначено, що в підтвердження наявності в учасника власного(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно з предметом закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) та бухгалтерську довідку про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) за підписом уповноваженої особи учасника.

Так, у підпункті 1.3 пункту 1 Додатка №3 до ТД Замовником визначено, що відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4-2015 (зі зміною 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин.

Тобто, учасник закупівлі у складі тендерної пропозиції має надати, зокрема, документ, що підтверджує наявність у нього у власності асфальтного заводу, при цьому відстань транспортування асфальтобетонних сумішей від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4-2015 (зі зміною 1), а саме трьох годин.

В той же час, на підтвердження наявності у ТОВ асфальтозмішуючої установки ДС-1683 було надано документи, які хоча й підтверджують наявність у вказаного учасника відповідного устаткування, в той же час не містять інформації щодо його місцезнаходження.

Дійсно, пунктом 42 Особливостей визначено, що замовник має саме право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

При цьому, за підтвердженням інформації, наданої ТОВ, позивач мав право звернутися безпосередньо до вказаного учасника закупівлі.

Як зазначено відповідачем, під час безпосереднього надання послуг виконавець надав дозвільні документи щодо використання зазначеного АБЗ, а саме дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами та атестат виробництва, де зазначено місцезнаходження об`єкта (файли додаються), що відповідає документам, поданим у складі тендерної пропозиції. Крім того, замовником надано дозвіл на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами від 10.07.2020 № 5122981303-3, виданий ТОВ Одеською обласною державною адміністрацією, додаток до дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами від 27.01.2017 № 5121210100-13, зокрема за адресою: Одеська обл., Подільский р-н, с.Малий Фонтан, вул.Гагаріна, 1 Б, а також атестат виробництва від 23.10.2023 №АВ.ВА.289-23, виданий ТОВ Державним підприємством «Дорожній науково-технічний центр», яким засвідчено стан виробництва асфальтобетонних сумішей за вказаною адресою.

Вказані документи могли бути надані ТОВ на запит позивача у відповідності до п.42 Особливостей.

Разом з тим, оскільки у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності у ТОВ асфальтозмішуючої установки ДС-1683 було надано документи, які хоча й підтверджують наявність у вказаного учасника відповідного устаткування, в той же час не містять інформації щодо його місцезнаходження, позивач не вжив необхідних дій з метою усунення вказаних недоліків, про що вірно зазначив суд 1-ї інстанції.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок, затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ зазначеного Порядку, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач у висновку зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення, не визначений ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Порядком №552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас, реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Як вірно зазначив суд 1-ї інстанції, орган державного фінансового контролю (в спірному випадку Південний офіс Держаудитслужби) згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення №23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Південним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, як наслідок від висновку відповідача про порушення замовником пункту 8 частини шостої статті 40 та абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, визначений спосіб усунення виявлених порушень у цій конкретній ситуації (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору від 10 січня 2022 року №Н122 про закупівлю та завершення його виконання) є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Колегія суддів зазначає, що застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21.

Окрім того, апеляційний суд наголошує, що зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення №23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас, питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності є прерогативою позивача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2023 по справі № 160/20791/22.

Резюмуючи усе вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-23-009160-а від 27.05.2024 року є обґрунтованим та таким, що ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 червня 2024 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. ФедусикСудді А.В. Бойко О.А. Шевчук