Рішення

від 03.10.2024 по справі 903/707/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10

E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

03 жовтня 2024 року Справа № 903/707/24

Господарський суд Волинської області у складі судді Слободян О.Г., за участю секретаря судового засідання Лівандовського Т.Г.,

прокурора відділу Волинської обласної прокуратури Романішиної Т.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Горохівської міської ради; Західного офісу Держаудитслужби

до відповідачів: 1) Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Буденерготрейд

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 75021грн. 34коп.

встановив: заступник керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Горохівської міської ради та Західного офісу Держаудитслужби звернувся до суду з позовом до Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Буденерготрейд, в якому просить:

- визнати недійсними додаткові угоди до укладеного між Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю БУДЕНЕРГОТРЕЙД договору про постачання електричної енергії споживачу № 523 від 29.12.2021 (процедура закупівлі: UA-2021-11-18-010745-a), а саме: додаткову угоду від 09.02.2022 № 1, додаткову угоду від 05.09.2022 № 2, додаткову угоду від 30.09.2022 № 3;

- стягнути з ТОВ БУДЕНЕРГОТРЕЙД на користь Горохівської міської ради в дохід місцевого бюджету 75 021,34 гривень;

- стягнути з відповідачів на користь Волинської обласної прокуратури судовий збір за подання до суду позовної заяви у розмірі 9689грн. 60 коп.

Ухвалою суду від 09.08.2024 відкрито провадження у справі та постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

15.08.2024р. представник Горохівської міської ради надіслав на адресу суду заяву (вх.№01-75/5596/24), в якій просив суд здійснювати розгляд справи за відсутності представника Горохівської міської ради та зазначив, що підтримує позовні вимоги у повному обсязі.

21.08.2024р. представник відповідача 2- ТОВ Буденерготрейд надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву (вх.№01-75/5696/24), в якому заперечив проти позову та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Представник відповідача зазначив, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2454 від 01.12.2021 року «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2022 рік» було установлено ПраАТ «НАЦІОНАЛЬНА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ «УКРЕНЕРГО» тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт·год (0,34564 грн/кВт·год) (без урахування податку на додану вартість). Оскільки тарифи на передачу та розподіл електричної енергії є регульованими складовими загальної ціни електричної енергії за Договором, їх зміна та період застосування не залежать від волі договірних Сторін.

На підставі положень Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 (далі ПРРЕЕ), пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 5.11 Договору, 09 лютого 2022 року між Постачальником та Споживачем було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу в частині зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії, а не в частині зміни ціни електричної енергії як товару на ринку.

Договір про закупівлі укладається на заздалегідь визначених умовах і сторони до моменту його укладення позбавлені можливості ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції/пропозиції, як це випливає з ч. 13 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Сторони у добровільному порядку передбачили конкретний порядок та спосіб реалізації передбаченого п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" права на зміну ціни.

До моменту укладення між Постачальником та Споживачем Додаткової угоди №2 до Договору Сторони не вносили жодних змін до Договору, що стосувалися б зміни ціни електричної енергії як товару на ринку.

За результатами порівняння цін згідно Довідки щодо коливання ціни №3053 від 31.08.2022, виданої ТОВ «ЗАКУПІВЛІ:ЮА» станом на 31.08.2022 року встановлено коливання ціни електричної енергії як товару на ринку в бік збільшення на 10,95%, що є належним документальним підтвердженням коливання ціни товару на ринку у спосіб, встановлений Договором.

Представник відповідача вважає, що Постачальником та Споживачем було дотримано положень п. 5.5. та п. 5.6. Договору, а також положень пункту 2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення 05 вересня 2022 року Додаткової угоди № 2 до Договору та 30.09.2022 Додаткової угоди №3 до Договору. Будь-які порушення у процесі виконання Договору відсутні, Постачальник та Споживач керувалися положеннями чинного на момент договірних відносин законодавства та повністю виконали свої зобов`язання за Договором, дія якого вже припинена, тому викладені позовні вимоги є необгрунтованими та безпідставними. Дата укладення додаткової угоди не порушує жодні вимоги законодавства, адже і у п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не зазначено, що додаткова угода повинна бути укладена в останній день досліджуваного періоду збільшення ціни.

Відсутність зазначених умов у Законі України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що сторони вправі передбачити конкретний порядок реалізації права на зміну ціни із дотриманням загальних вимог та обмежень спеціального закону

27.08.2024р. представник відповідача 1 - Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради надіслав на адресу суду заяву (вх.№01-75/5794/24), в якій просив суд розглянути справу без його участі, за наявними в матеріалах справи документами.

05.09.2024 представник Західного офісу Держаудитслужби надіслав на адресу суду пояснення (вх.№01-75/5982/24), яке просив врахувати та розгляд справи проводити за його відсутності. Представник зазначив, що Західним офісом Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області заходи державного фінансового контролю у підконтрольній установі Управлінні освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради по процедурі закупівлі ІІА-2021411-18-010745-а не проводилися, порушення не виявлялися та вимог про усуненая виявлених порушень законодавства підконтрольній установі не направлялися, відповідно в Управління відсутні правові підстави для звернення з позовною заявою до вищезазначеного підприємства та відсутні, будь-які пояснення, що стосуються суті спору у справі № 903/707/24.

Вказав, що ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» не є підконтрольною установою для Управління, а тому останнє не має права проводити заходи державного фінансового контролю у не підконтрольних установах та звертатися до ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» з позовом, а лише до підконтрольних установ та за результатами проведених таких заходів державного фінансового контролю як інспектування (ревізія) та перевірка закупівель. Орган державного фінансового контролю не має права звертатися до суду із позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг та додаткових угод про внесення змін до відповідних договорів.

09.09.2024 заступник керівника Луцької окружної прокуратури надіслав на адресу суду відповідь на відзив відповідача ТОВ Буденерготрейд, в якій не погодився з доводами відповідача. При цьому зазначив, що надані відповідачем 2 документи не можуть виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електричну енергію на ринку та не можуть бути розцінені як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору про закупівлю електричної енергії в частині збільшення вартості ціни.

Прокурор доводить, що додаткові угоди № 2 та № 3 укладено на підставі зазначених вище цінових довідок, які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію в період між 29.12.2021, 05.09.2022 та 30.09.2022. Також, відповідачем 2 не спростовано доводи прокурора щодо недотримання вимог з приводу надання обґрунтування необхідності внесення змін до Договору та документального підтвердження факту збільшення ціни на певний період, а саме чому таке підвищення ціни на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). При цьому, сторонами внаслідок підписання Додаткових угод № 2 та № 3 збільшено вартість одиниці предмету закупівлі на 20,64 % у порівнянні з ціною визначеною у Договорі. Не спростовано доводи прокурора щодо недопущення порушення вимог частини третьої статті 632 ЦК України з приводу зміни ціни в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця.

Прокурор просить відхилити наведені ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» у відзиві заперечення, а позовні вимоги окружної прокуратури задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 17.09.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті 03.10.2024.

В судовому засіданні 03.10.2024 прокурор позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити у повному обсязі.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, причин неявки суд не повідомили.

Частинами 1 та 3 ст.202 ГПК України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про розгляд справи за наявними у ній матеріалами за відсутності інших учасників справи.

Дослідивши наявні у справі письмові докази, заслухавши пояснення прокурора, господарський суд встановив наступне.

07.12.2021 Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради (далі - Замовник) проведено відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії (код ДК 021:2015: 09310000-5 електрична енергія) обсягом 425 460 кіловатгодини з очікуваною вартістю 2 467 668 грн (закупівля № UA-2021-11-18-010745-a). Джерело фінансування цієї закупівлі місцевий бюджет.

За результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД».

29.12.2021 між Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради (далі Споживач) та ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» (Постачальник) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №523 (далі Договір) на постачання 425 460 кВт/год електричної енергії на суму 1 527 401,4 грн, ціна за 1 кВт/год 3,59 гривень.

Згідно п.2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

Відповідно до п. 3.1. Договору, Постачальник зобов`язується поставити Споживачу електричну енергію в строк з 01 січня 2022 року до 31 грудня 2022 року.

Згідно п. 5.3 Договору істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.5 Договору передбачено, що у разі коливання ціни товару на ринку в межах 10 % від ціни за одиницю товару, зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо зміни ціни за одиницю товару. Факт коливання ціни електричної енергії на ринку підтверджується довідкою (ми) або листом (ми) (завіреними копіями цих довідок або листів відповідних органів або установ або організацій, які уповноважені надавати

відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку).

На момент підписання Договору сторонами погоджені всі істотні умови Договору, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому, між сторонами до вказаного договору укладено ряд додаткових угод, за якими змінено ціну товару у бік збільшення, зокрема:

- додатковою угодою № 1 від 09.02.2022 з 01.01.2022 збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год до 3,652092 грн або на 1,72 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою № 2 від 05.09.2022 з 01.08.2022 збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год до 3,97550066 грн або на 10,7 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору;

- додатковою угодою № 3 від 30.09.2022 з 01.09.2022 збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год до 4,33121785 грн або на 20,64 % у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору.

Внаслідок укладення додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2021 № 523 первісну ціну, визначену при проведенні процедури закупівлі, збільшено більш як на 20 відсотків (20,64 %).

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 по справі №915/1868/18 наголошував, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін або ж сторони договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Таким чином, за трьома додатковими угодами до договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2021 № 523 ціна товару загалом зросла із 3,59 грн до 4,33121785 грн за 1 кВт/год. Обсяг предмета закупівлі зменшився.

Також, додатковою угодою № 3 від 30.09.2022 внесено зміни в п. 2.3 Договору № 523 від 29.12.2021, згідно якого зменшено кількість товару, що постачається до 390347,341 кВт/год. При цьому, вартість договору залишилась незмінною.

Додатковою угодою № 4 від 09.12.2022 сторони дійшли згоди щодо розірвання договору № 523 від 29.12.2021 за взаємною згодою.

Крім того, ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» на виконання умов Договору та укладення додаткових угод поставлено 321 497 кВт/год електроенергії на загальну суму 1 229 195,57 грн, а саме:

- згідно акту приймання-передачі № 10 від 31.01.2022 76 673 кВт/год на суму 280016,84 грн з ПДВ, сплачену 18.02.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 178 від 28.02.2022 57 747 кВт/год на суму 210897,36 грн з ПДВ, сплачену 12.03.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 408 від 31.03.2022 36 748 кВт/год на суму 134207,08 грн з ПДВ, сплачену 15.04.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 476 від 30.04.2022 24 502 кВт/год на суму 89483,56 грн з ПДВ, сплачену 23.05.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 543 від 31.05.2022 16 732 кВт/год на суму 61106,81 грн з ПДВ, сплачену 16.06.2022 та 29.06.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 692 від 30.06.2022 13 464 кВт/год на суму 49171,76 грн з ПДВ, сплачену 25.07.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 785 від 31.07.2022 9 246 кВт/год на суму 33767,24 грн з ПДВ, сплачену 19.08.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 887 від 31.08.2022 10 141 кВт/год на суму 40315,55 грн з ПДВ, сплачену 16.09.2022 та 28.09.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 1060 від 30.09.2022 31 817 кВт/год на суму 137806,36 грн з ПДВ, сплачену 18.10.2022 та 20.10.2022;

- згідно акту приймання-передачі № 1128 від 09.11.2022 44 427 кВт/год на суму 192423,01 грн з ПДВ, сплачену 16.11.2022 та 17.11.2022.

Прокурор доводить, що додаткова угода № 1 укладена з порушенням вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а додаткові угоди № 2 та № 3 до Договору - з порушенням порядку, який встановлено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме сторонами, за відсутності визначених законом умов, збільшено вартість одиниці предмету закупівлі, що призвело до безпідставного витрачання бюджетних коштів.

Судом встановлено, що Додатковою угодою № 1 від 09.02.2022 до Додатку № 2 Договору № 523 від 29.12.2021, у зв`язку із набуттям чинності з 01.01.2022 Постановою НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік», внесено зміни на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та змінено ціну за одиницю товару, а саме: ціна за 1 кВт/год електричної енергії складає 3,652092 гривень.

За приписами п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Вказані положення також визначені п. 5.11 договору про постачання електричної енергії № 523 від 29.12.2021, згідно з яким передбачено, що сторони вносять до договору зміни у разі зміни регульованого тарифу на передачу електричної енергії, з моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким встановлено (змінено) регульовану ціну (тариф) на передачу електричної енергії. Будь-яка із Сторін має право письмово звернутися до іншої Сторони щодо зміни ціни за одиницю товару. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в дію в порядку встановленому законодавством) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або держави щодо встановлення (зміни) регульованого тарифу на передачу електричної енергії. Сума Договору при цьому може змінюватися в залежності від таких змін в бік збільшення або в бік зменшення без зміни обсягу закупівлі.

З системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Необхідність внесення у порядку п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» змін до договору додатковою угодою № 1 від 09.02.2022 мотивована набуттям чинності з 01.01.2022 постановою НКРЕКП від 01.12.2021 № 2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік» і зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ.

Зокрема, постановою НКРЕКП від 01.12.2021 № 2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік» установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 01.12.2021.

При цьому, тендерна пропозиція ТОВ «Буденерготрейд» у процедурі закупівлі № UA-2021-11-18-010745-a подана 06.12.2021.

Таким чином, постанова НКРЕКП від 01.12.2021 № 2454, згідно з якою збільшено тариф на передачу електричної енергії, прийнята та оприлюднена до подання ТОВ «Буденерготрейд» своєї тендерної пропозиції. Також, постанова встановлювала тариф на 2022 рік, набрання чинності постановою було передбачено на початок 2022 року (01.01.2022), для постачання електроенергії в якому і були проведені відкриті торги № UA-2021-11-18-010745-a.

Отже, на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору постанова НКРЕКП від 01.12.2021 № 2454 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказана постанова з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могла бути врахована відповідачем 2 при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.

Однак ТОВ «Буденерготрейд» як учасник ринку електричної енергії (електропостачальник), будучи обізнаним із положеннями вищенаведеної постанови НКРЕКП щодо рівня тарифів на передачу електричної енергії, часу початку дії цих тарифів, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчі тарифи, які передбачувано діяли лише до кінця 2021 року. Вказуючи таку інформацію, «Буденерготрейд» досяг переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.

Також, слід зазначити, що відповідач-2, підписуючи договір та погоджуючи його

істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 29.12.2021, а тому укладення 09.02.2022 Додаткової угоди №1 та посилання на збільшення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії постановою НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 вже після підписання договору не є поважною підставою для внесення відповідних змін.

Суд зазначає, що при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику при проведенні процедури закупівлі, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем 2 при зверненні до Замовника із листом № 26-01/22-02 від 26.01.2022 надано не було. Виключно зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.03.2024 у справі № 910/401/23.

Таким чином, в даному випадку відсутні підстави для внесення змін до договору про закупівлю згідно п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також прокурор доводить, що відповідачами порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткових угод, що є підставами для визнання додаткових угод недійсними.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (п.п. 88-90 указаної постанови) викладено правовий висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається; зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах; у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Додаткові угоди № 2 від 05.09.2022, № 3 від 30.09.2022 щодо зміни ціни за Договором постачання електричної енергії № 523 від 29.12.2021 укладені з порушенням вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому, згідно норм ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, підлягають визнанню недійсними, оскільки ці правочини призвели до збільшення ціни за одиницю товару із 3,59 грн до 4,33121785 грн за 1 кВт/год електричної енергії, тобто більш як на 10 відсотків (загалом на 20,64 %).

Відповідно до пункту 5.3 Договору № 523 від 29.12.2021, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.5 Договору визначено, що у разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, зацікавлена сторона ініціює внесення змін у договір щодо зміни ціни за одиницю товару. Факт коливання ціни електричної енергії на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів або установ або організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію, щодо коливання ціни товару на ринку. Інформація в довідках повинна бути складена з використанням інформації, оприлюдненої Державним підприємством «Оператор ринку», на своєму офіційному веб-сайті (https://www.oree.com.ua) про результати торгів на ринку «на добу наперед» (у відповідній торгівельній зоні) за 10 днів місяця/20 днів місяця/місяць. Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Згідно частини другої статті 189 Господарського кодексу України (далі ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента обов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону (в редакції, чинній на момент укладення відповідачами договору про закупівлю) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (указані вище правові висновки Великої Палати Верховного Суду згідно постанови від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22).

Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 відсотків від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. При цьому, кожна така зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку, повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін (п. 42.4 постанови Верховного суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19).

В іншому випадку не досягається мета Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору (додаткової угоди) і до внесення відповідних змін до нього.

Тобто збільшення ціни такого товару на ринку повинно відбутись після укладання договору, мусить бути достатнє обґрунтування про наявність коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати першої зміни ціни додатковою угодою до Договору, а в разі наступних змін між черговими такими змінами на підставі додаткових угод. Зазначена правова позиція відображена в постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 16.02.2021 у справі № 910/6790/18.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19, п.5.46 Постанови Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).

Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар коливалась на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди (або між додатковими угодами), обґрунтує та доведе, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.

Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі справі № 915/1868/18).

Також, законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство Державний інформаційноаналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків, яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Проте, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18).

Отже, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар коливалася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.

Водночас, сторонами при укладенні оскаржуваних додаткових угод не дотримано вказаних вимог чинного законодавства.

Згідно додаткової угоди № 2 від 05.09.2022 сторонами збільшено ціну електричної енергії на 10,7 % у порівнянні з ціною, визначеною Договором від 29.12.2021, а згідно додаткової угоди № 3 від 30.09.2022 на 20,64 %.

Верховний Суд у його постанові від 16.02.2023 по справі № 903/366/22 зазначає, що виключно саме лише коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Відповідно до інформації Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального

захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради № 55/01/2-24 від 19.02.2024, ініціатором зміни ціни за одиницю товару був постачальник ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД», кожна зміна ціни відбувалась з урахуванням отриманих цінових довідок.

Згідно пункту 5.6 договору № 523 про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2021, в залежності від періоду укладання договору або внесення змін до договору, розрахунку відсотку коливання ціни приймається ціна за одиницю товару на РДН у відповідній торгівельній зоні за відповідний період: десять днів місяця, в якому було визначено ціну договору (або внесені змін до договору)/двадцять днів місяця, в якому було визначено ціну договору (або внесені змін до договору)/місяць, в якому було визначено ціну договору (або внесені змін до договору)) та за десять днів розрахункового місяця/двадцять днів розрахункового місяця/кінець розрахункового місяця. Інформація про коливання ціни, що відбулася у окремі дні місяця до уваги не береться.

Разом з тим, у своїх листах-пропозиціях щодо внесення змін у договір, постачальник електричної енергії безпідставно брав за основу документи, які надавали аналіз цін лише за календарний місяць або подекадно, в той же час п. 5.6. Договору передбачено розрахункові періоди, які слід брати до уваги для розрахунку відсотку коливання.

Також, у документах, що мали б підтверджувати факт коливання ціни на електроенергію до моменту укладення кожної додаткової угоди, наводяться дати для дослідження, що є вибірковими у періоді між укладеними додатковими угодами, а не між датою укладення договору та додатковою угодою та в розрізі розрахункового місяця.

На обґрунтування збільшення ціни, перед укладенням додаткової угоди № 2 від 05.09.2022, ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» надало довідку щодо коливання ціни від 31.08.2022, видану ТОВ «Закупівлі:ЮА», яка має виключно довідковий характер, де зазначено, що за період з 01.08.2022 по 31.08.2022, середньозважена ціна за 1 кіловат-годину становила 2,99306 гривень.

На підставі вказаного документа між Замовником та ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» укладено додаткову угоду № 2 від 05.09.2022, якою внесено зміни до Додатку № 2 договору «Комерційна пропозиція 1221С-І.6.Т», в частині збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії до 3,97550066 грн з ПДВ, або + 10,7 % відносно ціни за результатами торгів та Договору.

До листа-пропозиції ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» від 21.09.2022 № 21-09/22-05 надано цінову довідку Торгово-промислової палати України від 16.09.2022 № 1346/08.0-7.3, у якій зазначено, що згідно з інформацією офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» (РДН) станом на І декаду вересня 2022 року у порівнянні з І декадою серпня 2022 року, становила 3 303,4 грн/МВт.год. (додаткова угода № 3).

На підставі вказаного документа між Замовником та ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» укладено додаткову угоду № 3 від 30.09.2022, якою внесено зміни до Додатку № 2 договору «Комерційна пропозиція 1221С-І.6.Т», в частині збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії до 4,33121785 грн з ПДВ, або + 20,64 % відносно ціни за результатами торгів та Договору.

Разом з тим, надані відповідачем 2 документи не можуть виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електричну енергію на ринку та не можуть бути розцінені як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору про закупівлю електричної енергії в частині збільшення вартості ціни.

Додаткові угоди № 2 та № 3 укладено на підставі зазначених вище цінових довідок, які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію в період між 29.12.2021, 05.09.2022 та 30.09.2022.

Вказані вище довідки не містять відомостей щодо динаміки ціни на електроенергію, в них відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення Договору № 523 від 29.12.2021 та додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електроенергії на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, вказані листи за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ДП «Оператор ринку», в яких не міститься точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни на електроенергію на ринку «на добу наперед» (РДН) станом на грудень 2021 року становили 3 029,24 грн/МВт.год, а станом на серпень 2022 року (місяць, що перебував внесенню змін до договору) 2 993,06 грн/МВт.год.

На внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни на електричну енергію у грудні 2021 року становили 3 112,55 грн/МВт.год., а в серпні 2022 року - 3 002,54 грн/ МВт.год.

Окрім цього, порівнянням середньозважених цін на РДН та ВДР за період з грудня 2021 року по серпень 2022 року вбачається, що ціни на електроенергію в січні, лютому, березні, квітні, травні, червні, липні та серпні 2022 року були нижчими, ніж у місяці, в якому сторонами укладено договір про постачання електричної енергії грудні 2021 року.

Тобто, вбачається зниження ціни на електроенергію як на ринку «на добу наперед», так і на внутрішньодобовому ринку з моменту укладення договору у грудні 2021 року до місяця, що передував підвищенню ціни за додатковою угодою № 2 та № 3.

Відтак, незважаючи на вказане, між сторонами Договору укладено додаткову угоду за № 2 про збільшення з 01.08.2022 на 10,7 % ціни електричної енергії, а в подальшому, з 01.09.2022 на 20,64 % (згідно додаткової угоди № 3).

ТОВ Буденерготрейд» не дотримано вимог щодо надання обґрунтування необхідності внесення змін до Договору та документального підтвердження факту збільшення ціни на певний період, а саме чому таке підвищення ціни на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таким чином, жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період з моменту укладення Договору до моменту укладення додаткових угод № 2 та № 3, ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» не надало, та, як наслідок, їх укладення є безпідставним, оскільки підвищено вартість одиниці предмету закупівлі за відсутності законних для цього підстав, чим не дотримано принцип максимальної економії та ефективності, передбачений пунктом 2 частини першої статті 5 Закону.

При цьому, сторонами внаслідок підписання Додаткових угод № 2 та № 3 збільшено вартість одиниці предмету закупівлі на 20,64 % у порівнянні з ціною визначеною в Договорі, що з урахуванням висновків Верховного Суду суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких, обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Окрім того, 05.09.2022 сторони підписали додаткову угоду № 2, якою змінили ціну електричної енергії, яка вже була продана Управлінню освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради та спожита ним з 01.08.2022. Отже, товар, поставлений відповідачем 2 до 05.09.2022, був не тільки прийнятий відповідачем 1 у власність, а й спожитий.

Аналогічно, додатковою угодою № 3 від 30.09.2022, сторонами змінено ціну на товар з 01.09.2022.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відтак, зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України (зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2024 у справі № 915/75/23.

Враховуючи зазначене, вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними на підставі ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (правовий висновок щодо застосування цієї норми права викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі за № 922/232/22), оскільки суперечать інтересам держави та потребують негайного вжиття необхідних і достатніх заходів реагування, спрямованих на їх усунення.

Щодо повернення коштів суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, то розрахунок за товар (електричну енергію) повинен здійснюватися за ціною, визначеною Договором, а саме вартість 1 кВт/год електроенергії становить 3,59 гривень.

Упродовж дії Договору, Замовнику поставлено 321 497 кВт/год електричної енергії, за які Замовником перераховано Постачальнику кошти на загальну суму 1229195,57 грн (з ПДВ), що підтверджується звітом про виконання Договору, актами приймання-передачі №10 від 31.01.2022, №178 від 28.02.2022, №408 від 31.03.2022, №476 від 30.04.2022, №543 від 31.05.2022, №692 від 30.06.2022, №7856 від 31.07.2022, №887 від 31.08.2022, №1060 від 30.09.2022, №1128 від 09.11.2022 та платіжними документами.

Виходячи із ціни у Договорі, без урахування вказаних вище оспорюваних додаткових угод, Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради за поставлений товар повинно було сплатити ТОВ Буденерготрейд кошти у сумі 1 154 174,23 грн з ПДВ (321 497 кВт/год електричної енергії х 3,59 кВт/год =1 154 174,23 грн (з ПДВ).

Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено Замовником за постачання електричної енергії по ціні, згідно з додатковими угодами, та сумою за товар по ціні, визначеною Договором (без урахування оспорюваних додаткових угод), становить 75021,34грн (1 229 195,57 грн 1 154 174,23 грн).

Таким чином, грошові кошти в сумі 75021,34грн є такими, що були безпідставно одержані ТОВ Буденерготрейд, а тому товариство зобов`язане їх повернути до бюджету згідно статей 216, 1212 ЦК України.

Отже, грошові кошти в сумі 75021,34грн підлягають стягненню з ТОВ «Буденерготрейд» на користь Горохівської міської ради.

Доводи та заперечення ТОВ «Буденерготрейд» є необгунтованими та безпідставними з огляду на наступне.

Додатковою угодою № 1 від 09.02.2022 було збільшено ціну електричної енергії за 1 кВт/год з 3,59 грн до 3,652092 грн (на 1,72 %).

В обгрунтування укладення сторонами додаткової угоди № 1 від 09.02.2022 зазначено підстави, передбачені п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із набранням чинності постанови НКРЕКП № 2454 від 01.12.2021 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» на 2022 рік».

Також, цією додатковою угодою зменшено обсяги постачання електричної енергії з 425460 кВт/год до 418226,43 кВт/год.

Єдина підстава, на яку посилається відповідач-2, як на обгрунтування укладення додаткової угоди про підняття тарифу, була відома йому, як учаснику, на момент проведення процедури закупівлі (постанова НКРЕКП за № 2454 прийнята 01.12.2021, рішення про визначення переможця прийнято 13.12.2021, а договір укладено 29.12.2021).

Відповідно до п.3 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Таким чином, учаснику відкритих торгів надається право відмовитись від підписання договору у випадку неможливості його виконання.

Водночас, ТОВ «Буденерготрейд» не скористалося можливістю, передбаченою п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону та погодився на укладення Договору № 523 від 29.12.2021.

За таких обставин, постанова беззаперечно повинна була враховуватись при формуванні цін на електроенергію у 2022 році під час надання своєї пропозиції на відкритих торгах.

Більше того, посилання на п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», як на підставу укладення додаткової угоди №1, не заслуговує на увагу суду, оскільки жодного документального підтвердження зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни, постачальником не надано.

Враховуючи викладене, ТОВ «Буденерготрейд» належним чином документально не підтверджено та не обгрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткової угоди), оскільки підняття ціни було загальновідомим фактом ще в день прийняття вказаної постанови, тобто 01.12.2021.

Окрім цього, ТОВ «Буденерготрейд», підписуючи договір та погоджуючи його істотні умови, повинен був оцінити можливість виконання зобов`язання щодо поставки електричної енергії станом на 29.12.2021, а тому підписання 09.02.2022 додаткової угоди № 1 з посиланням на збільшення тарифу, який був відомий на час укладення договору, не може свідчити про дотримання сторонами приписів пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.07.2024 у справі № 910/6493/23.

Щодо тверджень ТОВ «Буденерготрейд» про законність укладення додаткової угоди №2 від 05.09.2022 та додаткової угоди № 3 від 30.09.2022 до Договору № 523 від 29.12.2021 суд зазначає, що ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (правові висновки Великої Палати Верховного Суду згідно постанови від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22). При цьому, кожна така зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку, повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін (п. 42.4 постанови Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19).

Згідно додаткової угоди № 2 від 05.09.2022 сторонами збільшено ціну електричної енергії на 10,7 % у порівнянні з ціною, визначеною Договором від 29.12.2021, а згідно додаткової угоди № 3 від 30.09.2022 на 20,64 %.

Верховний Суд у постанові від 16.02.2023 по справі № 903/366/22 зазначає, що виключно саме лише коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

На обґрунтування збільшення ціни, перед укладенням додаткової угоди № 2 від 05.09.2022, ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» надало довідку щодо коливання ціни від 31.08.2022, видану ТОВ «Закупівлі:ЮА», яка має виключно довідковий характер, де зазначено, що за період з 01.08.2022 по 31.08.2022, середньозважена ціна за 1 кіловат-годину становила 2,99306 гривень.

На підставі вказаного документа між Замовником та ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» укладено додаткову угоду № 2 від 05.09.2022, якою внесено зміни до Додатку № 2 договору «Комерційна пропозиція 1221С-І.6.Т», в частині збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії до 3,97550066 грн з ПДВ, або + 10,7 % відносно ціни за результатами торгів та Договору.

До листа-пропозиції ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» від 21.09.2022 № 21-09/22-05 надано цінову довідку Торгово-промислової палати України від 16.09.2022 № 1346/08.0-7.3, у якій зазначено, що згідно з інформацією офіційного сайту ДП «Оператор ринку» середньозважені ціни електричної електричної енергії в торговій зоні ОЕС України на ринку «на добу наперед» (РДН) станом на І декаду вересня 2022 року у порівнянні з І декадою серпня 2022 року, становила 3 303,4 грн/МВт.год. (додаткова угода № 3).

На підставі вказаного документа між Замовником та ТОВ «БУДЕНЕРГОТРЕЙД» укладено додаткову угоду № 3 від 30.09.2022, якою внесено зміни до Додатку № 2 договору «Комерційна пропозиція 1221С-І.6.Т», в частині збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії до 4,33121785 грн з ПДВ, або + 20,64 % відносно ціни за результатами торгів та Договору.

Проте, надані відповідачем- 2 документи не можуть виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електричну енергію на ринку та не можуть бути розцінені як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору про закупівлю електричної енергії в частині збільшення вартості ціни.

Додаткові угоди № 2 та № 3 укладено на підставі зазначених цінових довідок, які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електроенергію в період між 29.12.2021, 05.09.2022 та 30.09.2022.

Також, відповідачем- 2 не спростовано доводи прокурора щодо недотримання вимог з приводу надання обґрунтування необхідності внесення змін до Договору та документального підтвердження факту збільшення ціни на певний період, а саме чому таке підвищення ціни на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

При цьому, сторонами внаслідок підписання Додаткових угод № 2 та № 3 збільшено вартість одиниці предмету закупівлі на 20,64 % у порівнянні з ціною визначеною в Договорі, що з урахуванням висновків Верховного Суду суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно яких, обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Також, відповідачем-2 також не спростовано доводи прокурора щодо недопущення порушення вимог частини третьої статті 632 ЦК України з приводу зміни ціни в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця.

Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України (постанова Верховного Суду від 28.05.2024 у справі № 915/75/23.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є підставними, обгрунтованими та підлягають до задоволення у повному обсязі.

Щодо відсутності підстав для звернення до суду з даною позовною заявою, як вказано у поясненні Західного офісу Держаудитслужби , суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 1 та статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" на Державну аудиторську службу України покладено функцію здійснення державного фінансового контролю, в тому числі за дотриманням законодавства про закупівлю.

Частинами 1, 2 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

До повноважень Державної аудиторської служби України належить, зокрема, реалізація державного фінансового контролю через здійснення перевірки закупівель; моніторингу закупівель; здійснення контролю за дотриманням законодавства про закупівлі (підпункти 2, 4 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України).

Частиною 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" наведено підстави для проведення моніторингу закупівель: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Порядок проведення моніторингу закупівель передбачений статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 зазначеного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" (в редакції на час існування спірних правовідносин) крім проведення моніторингу передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Тобто Держаудитслужба є органом, який наділений повноваженнями на здійснення заходів контролю щодо додержання вимог чинного законодавства при проведенні замовниками публічних закупівель, а також на звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення підконтрольною установою виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Позивач - Західний офіс Держаудитслужби не був позбавлений можливості здійснити перевірку закупівель щодо укладеного договору і додаткових угод до нього. У разі виявлення відповідних порушень Держаудитслужба могла звернутись до суду з позовом до відповідачів щодо усунення допущених порушень (в тому числі щодо визнання додаткових угод недійсними, стягнення коштів). Тому прокурор правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Аналогічна правова позиція Верховного Суду щодо наявності повноважень на звернення до суду Держаудитслужби та її підрозділів, а, отже, і прокурора в інтересах держави в їх особі викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі N 924/1256/17 та у постановах Верховного Суду від 13.02.2019 у справі N 906/296/18, від 30.06.2022 у справі N 927/774/20, від 07.09.2022 у справі N 927/1058/21, від 07.12.2022 у справі N 927/189/22, від 28.09.2023 №927/56/23, від 13.03.2024 у справі N 927/535/22, від 13.03.2024 у справі N 922/1682/22, від 26.03.2024 №927/373/22.

Згідно із частинами 2, 3 ст. 13, частиною 1 ст. 74 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи положення ст.129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору слід покласти на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 129, 202, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсними додаткові угоди до укладеного між Управлінням освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради (код ЄДРПОУ 44045779) та Товариством з обмеженою відповідальністю Буденерготрейд (код ЄДРПОУ 43452850) договору про постачання електричної енергії споживачу № 523 від 29.12.2021 (процедура закупівлі: UA-2021-11-18-010745-a), а саме: додаткову угоду від 09.02.2022 № 1, додаткову угоду від 05.09.2022 № 2, додаткову угоду від 30.09.2022 № 3.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Буденерготрейд (04123, м.Київ, вул.Світлицького, буд.35, офіс 108/4, код ЄДРПОУ 43452850) на користь Горохівської міської ради (45701, Волинська обл., Луцький район, м.Горохів, вул..Шевченка, буд.17, код ЄДРПОУ 04051276) в дохід місцевого бюджету 75021грн 34коп.

4. Стягнути з Управління освіти, культури, молоді, спорту, соціального захисту та охорони здоров`я Горохівської міської ради (45701, Волинська обл., Луцький район, м.Горохів, вул.Шевченка, буд.17, код ЄДРПОУ 44045779) на користь Волинської обласної прокуратури (43000, Волинська обл., м.Луцьк, вул. Винниченка, буд. 15, код ЄДРПОУ 02909915) 4 844грн 80 коп витрат по сплаті судового збору.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Буденерготрейд (04123, м.Київ, вул.Світлицького, буд.35, офіс 108/4, код ЄДРПОУ 43452850) на користь Волинської обласної прокуратури (43000, Волинська обл., м.Луцьк, вул. Винниченка, буд. 15, код ЄДРПОУ 02909915) 4 844грн 80 коп витрат по сплаті судового збору.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено та підписано 14.10.2024.

СуддяО. Г. Слободян