Рішення

від 10.10.2024 по справі 620/14758/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2024 року Чернігів Справа № 620/14758/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді НепочатихВ.О., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Спеціальний авіаційний загін Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 14.09.2023 до закупівлі з унікальним номером оголошення UA-2023-04-28-009100-a.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Позивач наголошує на тому, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2023-08-28-000049 не містить відомостей про допущені порушення в частині нецільового використання коштів, завищення очікуваної вартості предмету закупівлі чи допущення інших порушень, які б могли призвести до збитків держави. Натомість, розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов`язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків може призвести до порушення майнових прав та інтересів як позивача, так і його контрагента (ТОВ «ІНТЕГРАЛ СІСТЕМС») та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Відповідач подав відзив, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-04-28-009100-a складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 14.09.2023, де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Вказує, що оскаржуваний висновок відповідає вимогам законодавства, оскільки містить чітко визначений (конкретизований) один із можливих способів усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивачем було подано відповідь на відзив, в якій вказав, що встановлені невідповідності в тендерній пропозиції ТОВ «ІНТЕГРАЛ СІСТЕМС» є несуттєвими, що підтверджується фактичним виконанням робіт, які закуповуються.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Спеціальним авіаційним загоном Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій була оголошена публічна закупівля, а саме: Нове будівництво командно-диспетчерського пункту аеродрому «Ніжин» за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Космонавтів.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем було визнано ТОВ «ІНТЕГРАЛ СІСТЕМС», з яким в подальшому було укладено договір підряду в капітальному будівництві від 23.05.2023 № 141.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області «Про початок моніторингу закупівель» № 44-3 від 28.08.2023 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель (т. 7 а.с. 1-2).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-04-28-009100-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.09.2023 (т. 1 а.с. 18-24), згідно якого встановлено наступне.

Відповідно до вимог пункту 26 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону. Згідно з вимогами пункту 3 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо кількості та місця поставки товарів, обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг.

Пунктом 27 Особливостей визначено, що «у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги)».

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено, що Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів у розділі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, Відповідно до документації».

Отже, Замовником в порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено місце поставки товарів.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено наступне.

Згідно з пунктом 46 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 33 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг. Замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю від 08.05.2023 у розділі «місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, Відповідно до документації», чим порушено пункт 3 частини другої статті 33 Закону.

Відповідно до вимог абзацу третього пункту 10 Особливостей звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (крім закупівель із застосуванням електронного каталогу).

Згідно з вимогами пункту 3 частини першої статті 19 Закону звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель повинен містити інформацію щодо кількості та місця поставки товарів або обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у звіті про результати проведення процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено, що Замовником торгів у розділі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, Відповідно до документації».

Отже, Замовником в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 19 Закону у звіті про результати проведення процедури закупівлі не зазначено місце поставки товарів.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено наступне.

Відповідно до вимог пункту 4 статті 23 Закону технічні специфікації предмету закупівлі не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного об`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Відповідно до даних зазначених у відомості об`ємів робіт (файл «Техдокументація до Учасників.pdf», додаток 3 до тендерної документації) Замовником передбачено при виконанні робіт використання матеріалів певних торгівельних марок, а саме: Masterplast MASTERFOL FOIL, Батеплекс, Ceresit, Armstrong, ISOVER, ТЕХНОКІКОЛЬ, STROTEX, WILO Stratos, Євроаква, LADDOMAT, BWT-10 Aquadial, Reflex HF, COOPER@HUNTER CH-HRV, BELIMO, тощо.

При цьому тендерна документація Замовника не містить обґрунтування необхідності закупівлі матеріалів саме виробників цих торгівельних марок та відсутній вираз «або еквівалент», чим порушено вимоги пункту 4 статті 23 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено наступне.

Відповідно до даних Зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, оприлюдненого Замовником 11.09.2023 в електронній системі закупівель на запит Управління, Замовником передбачено кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (І).

Відповідно до вимог додатку 2 до тендерної документації Замовником передбачено надання договірної ціни, кошторисів та розрахунків за наступними вимогами: «Договірна ціна визначається відповідно до вимог Настанови з визначення вартості будівництва, яка затверджена Наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021 року зі змінами, інших нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, чинних на момент подання тендерної пропозиції у відсканованому вигляді:

договірна ціна з пояснювальною запискою, (договірна ціна є твердою). Кошторисна документація повинна бути складена із застосуванням програмного комплексу АВК-5 або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та рекомендовані Мінрегіонбудом України. В програмних комплексах повинні бути враховані останні зміни в ціноутворенні.)»

Проте, в тендерній пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс» у наданій договірній ціні відсутні дані про кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, чим не дотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Також, додатком 2 до тендерної документації Замовником передбачено документальне підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі. Учасники обов`язково включать у Довідку обладнання (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування), матеріально-технічну базу та технології, необхідні для надання послуг згідно предмету закупівлі (в кількості не менше зазначених нижче одиниць), а саме - не менше 10 різних найменувань техніки зі списку техніки нижче, загальна кількість техніки - не менше 15 одиниць.

На виконання вищезазначеної вимоги в тендерній пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс» надано «Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі» від 05.05.2023 № 153, відповідно до якої замовником передбачено використання в роботі компресорів гвинтових (еквівалент «Компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск 800 кПа [8 ат], продуктивність 10 мЗ/хв 14ВКта ПК-1,75А.

При цьому, відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, наданої в пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс», учасником передбачено використання в роботі компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивність 2,2 мЗ/хв.

Крім, того в Підсумковій відомості ресурсів передбачено використання в роботі наступних будівельних машин та механізмів: крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25 т; підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т; бульдозери, потужність 59 кВт [80 к.с.]; авто гудронатори, місткість 3500 л; автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.]; машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м.

Проте, в вищезазначеній довідці відсутня інформація про перелічені будівельні машини та механізми, чим не дотримано вимоги додатку 2 до тендерної документацій Замовника.

Відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної пропозиції Замовником передбачено «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією (Додаток 3)». Відповідно до даних зазначених у відомості об`ємів робіт (файл «Техдокументація до Учасників.pdf», додаток 3 до тендерної документації) Замовником передбачено при виконанні робіт використання муфти перехідної зовнішньої PPR25x20 у кількості 3 шт (пункт 33,2-1-7- Водопостачання та каналізація, В1) та відводу Ду 15 у кількості 2 шт (пункт 46,2-1-9-Опалення та вентиляція. Монтажні роботи, Обвязка котлів).

Проте, в тендерній пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс» при виконанні зазначених робіт не передбачено використання муфти перехідної зовнішньої PPR25x20 у кількості 3 шт та відводу Ду 15 у кількості 2 шт, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної пропозиції Замовника.

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформаціїта/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Проте, Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах та не надав ТОВ «Інтеграл Сістемс», можливість виправити невідповідності, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 40 Особливостей.

Враховуючи вищевикладене, Замовником, в порушення вимог абзацу другого та шостого підпункту другого пункту 41 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Інтеграл Сістемс», натомість Замовником, протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.05.2023 б/н, вирішено учасника ТОВ «Інтеграл Сістемс» визначити переможцем закупівлі, повідомлення про намір укласти договір оприлюднено в електронній системі закупівель 08.05.2023 та з ТОВ «Інтеграл Сістемс» 23.05.2023 укладено договір підряду в капітальному будівництві № 141.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у звіті про результати проведення процедури закупівлі відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 3 частини першої статті 19 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 4 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей, встановлено порушення вимоги абзацу першого пункту 40, абзацу другого та шостого підпункту другого пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно статті 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8 Закону).

Частини шоста, сьома статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу вимог пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Щодо виявлених порушень, то суд зазначає наступне.

Згідно пункту 26 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону.

Згідно з вимогами пункту 3 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо кількості та місця поставки товарів, обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг.

Пунктом 27 Особливостей визначено, що у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).

Згідно з пунктом 46 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 33 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

Відповідно до вимог абзацу третього пункту 10 Особливостей звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (крім закупівель із застосуванням електронного каталогу).

Згідно з вимогами пункту 3 частини першої статті 19 Закону звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель повинен містити інформацію щодо кількості та місця поставки товарів або обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг.

Так, відповідачем встановлено, що позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів у розділі «Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, Відповідно до документації», чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 21 Закону; у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю від 08.05.2023 у розділі «місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг» зазначено «Україна, Відповідно до документації», чим порушено пункт 3 частини другої статті 33 Закону; у звіті про результати проведення процедури закупівлі не зазначено місце поставки товарів, чим порушено пункт 3 частини першої статті 19 Закону (т. 7 а.с. 7-10).

Разом з тим, суд зазначає, що в оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, звіті про результати проведення процедури закупівлі міститься назва предмета закупівлі: Нове будівництво командно-диспетчерського пункту аеродрому «Ніжин» за адресою: Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Космонавтів.

Враховуючи, що фактично предметом закупівлі є об`єкт нерухомості, адреса місця виконання робіт з будівництва командно-диспетчерського пункту аеродрому «Ніжин» не може бути відмінною від його місця знаходження, з огляду на встановлені обставини справи, висновок відповідача про наявність у діях позивача вищевказаних порушень суд оцінює як прояв надмірно формального, бюрократичного застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносно врахування їх доцільності, виходячи з обставин конкретної справи.

Відповідно до вимог пункту 4 статті 23 Закону технічні специфікації предмету закупівлі не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного об`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Під час моніторингу відповідачем було встановлено, що відповідно до даних зазначених у відомості об`ємів робіт (файл «Техдокументація до Учасників.pdf», додаток 3 до тендерної документації) Замовником передбачено при виконанні робіт використання матеріалів певних торгівельних марок, а саме: Masterplast MASTERFOL FOIL, Батеплекс, Ceresit, Armstrong, ISOVER, ТЕХНОКІКОЛЬ, STROTEX, WILO Stratos, Євроаква, LADDOMAT, BWT-10 Aquadial, Reflex HF, COOPER@HUNTER CH-HRV, BELIMO, тощо, при цьому тендерна документація Замовника не містить обґрунтування необхідності закупівлі матеріалів саме виробників цих торгівельних марок та відсутній вираз «або еквівалент», чим порушено вимоги пункту 4 статті 23 Закону.

Однак суд враховує, що відповідно до підпункту 33 частини першої статті 1 Закону технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

В розумінні вимог підпункту 33 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі.

Як вже зазначалося судом і не заперечується відповідачем, предметом спірної закупівлі - є Нове будівництво командно-диспетчерського пункту аеродрому «Ніжин». Тобто предметом закупівлі були роботи (послуги) щодо такого будівництва, а не товари чи матеріали.

Також відповідачем встановлено, що відповідно до даних Зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, оприлюдненого Замовником 11.09.2023 в електронній системі закупівель, на запит Управління, Замовником передбачено кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Відповідно до вимог додатку 2 до тендерної документації Замовником передбачено надання договірної ціни, кошторисів та розрахунків за наступними вимогами: «Договірна ціна визначається відповідно до вимог Настанови з визначення вартості будівництва, яка затверджена Наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281 від 01.11.2021 року зі змінами, інших нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, чинних на момент подання тендерної пропозиції у відсканованому вигляді:

договірна ціна з пояснювальною запискою, (договірна ціна є твердою). Кошторисна документація повинна бути складена із застосуванням програмного комплексу АВК-5 або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та рекомендовані Мінрегіонбудом України. В програмних комплексах повинні бути враховані останні зміни в ціноутворенні.)»

Проте, в тендерній пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс» у наданій договірній ціні відсутні дані про кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, чим не дотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Разом з тим, суд зазначає, що за змістом пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; учасник подає замовнику тендерну пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота) відповідно до вимог тендерної документації.

Аналізуючи тендерну документацію, суд встановив, що договірна ціна визначається відповідно до вимог Настанови з визначення вартості будівництва.

Відповідно до пункту 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві № 281, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Абзац 5 пункту 5.1. розділу «Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Глави V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно пункту 5.31. розділу «Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт» Глави V Настанови, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у том числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обгрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів.

При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%: б) за динамічної договірної ціни не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Водночас, пунктом 5.32 передбачено: «Під час розгляду проектної документації учасник процедури закупівлі (підрядник) вивчає можливість виникнення ризиків на об`єкті будівництва та при розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначає умови, які б запобігали виникненню ризикових ситуацій або компенсували його втрати на такий випадок.

При виявленні недоліків проектної документації вносяться необхідні зміни у проектну документацію в установленому порядку. Компенсацію ризиків, усунути які немає можливості, слід враховувати у ціні пропозиції».

Згідно з пунктом 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування: 1) збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат; 2) збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів.

За змістом пункту 5.33 розділу «Визначення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами» Глави V Настанови, до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

До того ж, відповідно до пункту 4.41 Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Відповідно до розділу V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» пункту 5.1 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва»: «Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією та пункту 5.2 «Договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Форму договірної ціни наведено у додатку 30 цієї Настанови, у разі визначення вартості за укрупненими показниками вартості робіт використовується форма договірної ціни, що наведена в додатку 31 цієї Настанови».

Зважаючи на наведене вище, учасник процедури закупівлі самостійно визначає виникнення ризиків на об`єкті будівництва, умови, які б запобігали виникненню ризикових ситуацій або компенсували його втрати на такий випадок. Доцільність включення до складу договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, являється прерогативою учасника, оскільки ні тендерна документація, ні проектна документація не містили вказаних витрат.

Також беручи до уваги строки будівництва, вид будівництва, структуру робіт, вартість трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), враховувати доцільність включення до складу договірної ціни коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, являється прерогативою учасника, оскільки ні тендерна документація не містила обов`язку їх включення до договірної ціни учасника, ні проектна документація не містили вказаних витрат.

Також, включення до договірної ціни додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, а також з ризиками, пов`язаними з виконанням робіт, не є імперативною нормою, а включення чи не включення їх в договірну ціну підрядника залежить від ряду факторів, що характерні конкретним відносинам.

Суд зауважує, що державним органом фінансового контролю не наведено переконливих доказів та не обґрунтовано чим зумовлена необхідність включення додаткових витрат до договірної ціни.

Щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі.

Так, пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацом першим пункту 40 Особливостей встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Абзацами другим, шостим підпункту 2 пункту 41 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так відповідачем встановлено, що додатком 2 до тендерної документації Замовником передбачено документальне підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі. Учасники обов`язково включать у Довідку обладнання (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми та устаткування), матеріально-технічну базу та технології, необхідні для надання послуг згідно предмету закупівлі (в кількості не менше зазначених нижче одиниць), а саме - не менше 10 різних найменувань техніки зі списку техніки нижче, загальна кількість техніки - не менше 15 одиниць.

На виконання вищезазначеної вимоги в тендерній пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс» надано «Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі» від 05.05.2023 № 153, відповідно до якої замовником передбачено використання в роботі компресорів гвинтових (еквівалент «Компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск 800 кПа [8 ат], продуктивність 10 м3/хв 14ВКта ПК-1,75А.

При цьому, відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, наданої в пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс», учасником передбачено використання в роботі компресорів пересувних з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7 ат], продуктивність 2,2 м3/хв.

Крім того, в Підсумковій відомості ресурсів передбачено використання в роботі наступних будівельних машин та механізмів: крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25 т; підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомність 0,5 т; бульдозери, потужність 59 кВт [80 к.с.]; авто гудронатори, місткість 3500 л; автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.]; машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м.

Проте, в вищезазначеній довідці відсутня інформація про Перелічені будівельні машини та механізми, чим не дотримано вимоги додатку 2 до тендерної документацій Замовника.

Так, суд звертає увагу на те, що наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій підрядника, які будуть використовуватись при виконанні робіт на об`єкті та є необхідним для виконання всіх робіт, згідно предмету закупівлі, підтверджується Довідкою про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі» від 05.05.2023 № 153, договором № 05-04/20 на послуги будівельної техніки від 13.04.2020 з додатковими угодами, договором оренди транспортного засобу № 01/04 від 01.04.2023.

Суд зазначає, що відсутність певних будівельних машин чи устаткування в документах наданих на етапі укладення договору щодо переліку наявної матеріально-технічної бази не свідчать про те, що така матеріально-технічна база відсутня, а роботи не можуть бути виконані.

Також відповідачем було встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної пропозиції Замовником передбачено «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим даною тендерною документацією (Додаток 3)». Відповідно до даних зазначених у відомості об`ємів робіт (файл «Техдокументація до Учасників.pdf», додаток 3 до тендерної документації) Замовником передбачено при виконанні робіт використання муфти перехідної зовнішньої PPR25x20 у кількості 3 шт (пункт 33,2-1-7- Водопостачання та каналізація, В1) та відводу Ду 15 у кількості 2 шт (пункт 46,2-1-9-Опалення та вентиляція. Монтажні роботи, Обв`язка котлів).

Проте, в тендерній пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс» при виконанні зазначених робіт не передбачено використання муфти перехідної зовнішньої PPR25x20 у кількості 3 шт та відводу Ду 15 у кількості 2 шт, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної пропозиції Замовника.

Однак, суд зазначає, що відсутність в тендерній пропозиції ТОВ «Інтеграл Сістемс» вказаних матеріалів в будь-якому випадку не можна вважати, що вказані матеріали не будуть використані при будівництві, у зв`язку з їх незначною вартістю та кількістю, розцінюється судом як технічна помилка, та не може бути підставою для розірвання договору підряду.

Щодо вимоги Держаудитслужби стосовно розірвання договору, укладеному за результатами процедури, суд зазначає таке.

Згідно пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, як слідує з оскаржуваного висновку, відповідач у пункті 3 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, відповідач вимагає від позивача розірвання вказаних договорів.

Згідно з пунктом 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно із частиною першою та частиною четвертою статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами. Проте, вказаний нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень, як зобов`язання суб`єкта господарювання вживати заходів для припинення господарських правовідносин, розірвати договори, тощо. Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів.

Наразі, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на передбачені чинним законодавством підстави для розірвання договорів, укладених з переможцем проведеного тендеру на закупівлю.

Також, суд враховує, що визнання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідачем не доведено існування обставин, за настання яких згідно із частиною четвертою статті 41 та статті 43 Закону договір про закупівлю може бути визнаний недійсним/нікчемним.

Таким чином, на переконання суду, зауваження відповідача за наслідками моніторингу закупівлі носять суто формальний характер.

Також суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 по справі № 640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, суду належить встановити чи може саме за обставин даної справи виявлені невідповідності тендерної документації та тендерної пропозиції бути підставою для застосування правового наслідку, обраного відповідачем.

Так, за змістом висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

При цьому, обставини цієї справи дають можливість прийти до однозначного висновку про те, що виявлені відповідачем обставини не призвели та не могли призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, зокрема, на проведення самої публічної закупівлі та її результати.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та визначеним порушенням.

Суд враховує те, що навіть при умові, що в процесі публічної закупівлі було допущено певні технічні помилки, однак первинними документами підтверджується наявність необхідного обладнання та інструментів, спірні роботи виконуються, а відповідачем не встановлено порушень щодо термінів чи якості робіт, то вимога про розірвання договору є цілком та повністю неприпустимою та протиправною на даному етапі виконання зобов`язань.

Суд також враховує, що виконання вимог вказаного висновку щодо припинення договору підряду в капітальному будівництві від 23.05.2023 № 141 ще більше відтермінує будівництво командно-диспетчерського пункту аеродрому «Ніжин».

Відповідно, суд вважає, що застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором є непропорційним, оскільки відповідачем не встановлено будь-яких негативних наслідків для процедури закупівлі, в тому числі не порушило права будь-яких осіб, не порушило будь-який публічний інтерес, а також не призвело до отримання позивачем будь-яких неправомірних вигод чи переваг; з іншого боку відповідачем до позивача застосовано непропорційно суворий захід щодо зобов`язання розірвати договір, укладений за результатом проведення публічної закупівлі.

Зворотного відповідач в ході судового розгляду не довів.

Враховуючи вищевикладене, висновок про результати моніторингу закупівлі, що є предметом оскарження, не відповідає критерію обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, у зв`язку з чим суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби Чернігівської області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-28-009100-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України приходить до висновку, що позов Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій підлягає стягненню сплачений ним при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 2648,00 грн.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (вул. Космонавтів, 90, м. Ніжин, Чернігівська область, 16608, код ЄДРПОУ 33965532) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 40919597) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-28-009100-a від 14.09.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Спеціального авіаційного загону Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій судовий збір в розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 14.10.2024.

Суддя Василь НЕПОЧАТИХ