Постанова

від 14.10.2024 по справі 560/17284/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/17284/23

Головуючий у 1-й інстанції: Тарновецький І.І.

Суддя-доповідач: Залімський І. Г.

14 жовтня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сторчака В. Ю. Граб Л.С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи "Служба місцевих доріг Хмельниччини" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом Державної установи "Служба місцевих доріг Хмельниччини", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Автострада" до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Державна установа "Служба місцевих доріг Хмельниччини" звернулася до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи ТОВ «Група компаній «Автострада», в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт на «Капітальний ремонт дорожнього покриття і тротуарів з влаштуванням водоскидних трубчастих переїздів; влаштування пляжної зони в межах прибережної захисної смуги; влаштування місця для зупинки транспортних засобів по вулиці Збручанська, смт Сатанів, Хмельницького району, Хмельницької області (корегування)» оголошення - UA-2023-05-16-009597-а від 08.09.2023.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.03.2024 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04.03.2024 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт на «Капітальний ремонт дорожнього покриття і тротуарів з влаштуванням водоскидних трубчастих переїздів; влаштування пляжної зони в межах прибережної захисної смуги; влаштування місця для зупинки транспортних засобів по вулиці Збручанська, смт. Сатанів, Хмельницького району, Хмельницької області (корегування)» від 05.09.2022 №435, який оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» UA-2023-05-16-009597-а від 08.09.2023, не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовам тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області вимог законодавства про публічні закупівлі.

ТОВ «Група компаній «Автострада» подано заяву про приєднання до апеляційної скарги, яка прийнята судом ухвалою від 24.06.2024.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2024, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 20.08.2024 справу передано для розгляду головуючому судді Залімському І.Г.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Державною установою «Служба місцевих доріг Хмельниччини» в електронній системі закупівель «Prozorro» здійснено закупівлю робіт на «Капітальний ремонт дорожнього покриття і тротуарів з влаштуванням водоскидних трубчастих переїздів; влаштування пляжної зони в межах прибережної захисної смуги; влаштування місця для зупинки транспортних засобів по вулиці Збручанська, смт. Сатанів, Хмельницького району, Хмельницької області (корегування)», код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, оголошення - UA-2023-05-16-009597-a.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковано 16.05.2023 року, шляхом формування Протоколу прийняття рішення уповноваженою особою від 16.05.2023. Очікувана вартість закупівлі - 130 634 137,00 гривень з ПДВ.

За результатами проведеної процедури закупівлі між Державною установою «Служба місцевих доріг Хмельниччини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СП «Автострада» 06.06.2023 укладено договір № 16-06/06 КР на «Капітальний ремонт дорожнього покриття і тротуарів з влаштуванням водоскидних трубчастих переїздів; влаштування пляжної зони в межах прибережної захисної смуги; влаштування місця для зупинки транспортних засобів по вулиці Збручанська, смт. Сатанів, Хмельницького району, Хмельницької області (корегування)».

Згідно наказу № 221 від 14.08.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель» Північним офісом Державної аудиторської служби України розпочато моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі.

Відповідно до Наказу № 221 від 14.08.2023 підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції від 20.04.2023, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи від 16.05.2023 № 47, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 24.05.2023, протокол розкриття, тендерну пропозицію ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», вимога про усунення невідповідностей, протокол уповноваженої особи від 29.05.2023 №64, повідомлення про намір укласти договір від 29.05.2023, договір від 06.06.2023 № 16-06/06 КР, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 17.08.2023.

Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь у торгах надійшла пропозиція ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» з остаточною ціною 130 090 201,20 грн з ПДВ.

08.09.2023 відповідачем в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 05.09.2022 №435 (UA-2023-05-16-009597-а від 08.09.2023), яким зафіксовано, що в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII ДУ «Служба місцевих доріг Хмельниччини» не відхилило тендерну пропозицію ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII, а уклало з ним договір на суму 130 090 201,20 гривень. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» встановлено недотримання пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 05.09.2022 №435 (UA-2023-05-16-009597-а від 08.09.2023) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності\нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився з висновком Держаудитслужби та звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок обґрунтований та не порушує права позивача.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з п. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (Закон № 922-VIII) переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Частиною другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Встановлено, що ДУ «Служба місцевих доріг Хмельниччини» оголосила закупівлю вказаних робіт та встановила у тендерній документації кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

За результатами проведеної процедури закупівлі замовник Державна установа «Служба місцевих доріг Хмельниччини» визнав тендерну пропозицію учасника - ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», такою, що відповідає умовам тендерної документації, та визнав його переможцем тендеру, а згодом уклав з ним договір на виконання будівельних робіт.

Відповідно до пункту 3 Розділу 1 Додатку 1 до ТД учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, повинен надати довідку згідно таблиці 1, про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Для підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає: посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю (договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану учасником у складі тендерної пропозиції, договори мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг); посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

На підтвердження вказаної вимоги в складі тендерної пропозиції Переможця надано довідку від 19.05.2023 № 55/2/19 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), в якій зазначено інформацію про наявність вантажного спеціалізованого самоскида/МАМ/ТОЕ 41.400, 2021, який використовується учасником згідно договору про надання послуг від 10.08.2021 № 01-10/08-21, укладеного з ТОВ «АВТОСТРАДА ТРЕЙД ГРУП» та котка дорожнього НАММ/ 75.4К, 20207, який використовується учасником згідно договору про надання послуг від 26.07.2021 № 01- 26/07-21, укладеного з ПП «КАНІВ-ГРАНІТ». Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» відсутні акти приймання-передачі згідно договорів про надання послуг.

Відповідач, з яким погодився суд першої інстанції, стверджує, що позивачем не дотримано умови пункту 3 Розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації. Також вимога щодо надання актів приймання-передачі послуг також зазначена у п. 1.3 п. 1 договору про надання послуг № 01-26/07-21 від 26.07.2021 та п. 1.3 п. 1 договору про надання послуг № 01- 10/08-21 від 10.08.2021.

Апеляційний суд зауважує, що відповідно до вимог тендерної документації для підтвердження інформації зазначеної в довідці про наявність техніки Учасник повинен надати: якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються: посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг); посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Тобто, тендерна документація передбачає можливість залучення Учасником техніки у інших осіб на підставі договорів оренди (лізингу), суборенди та інших.

За умовами договору про надання послуг від 10.08.2021 № 01-10/08-21, укладеного з ТОВ «АВТОСТРАДА ТРЕЙД ГРУП», та договору про надання послуг від 26.07.2021 № 01- 26/07-21, укладеного з ПП «КАНІВ-ГРАНІТ», надавачі послуг зобов`язувались надати позивачу послуги вказаною технікою без її передачі Замовнику для виконання робіт передбачених Договором укладеного за результатами проведення процедури закупівлі.

При цьому, умови вказаних в тендерній пропозиції договорів не передбачають передачу техніки Замовнику згідно актів приймання-передачі техніки.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 та ч. 1 ст. 902 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Виконавець повинен надати послугу особисто.

Отже, Цивільним кодексом України також не передбачено складання актів приймання-передачі Виконавцем Замовнику предметів (механізмів, техніки, обладнання), які будуть задіяні Виконавцем при наданні послуг Замовнику у майбутньому.

Водночас, вимога щодо надання актів приймання-передачі послуг, зазначена у п. 1.3. п. 1 вказаних договорів про надання послуг, не є тотожною з вимогами Тендерної документації про надання актів приймання-передачі техніки.

Так, акти приймання-передачі, зазначені у вказаних договорах фіксують сам факт виконання (надання) послуги, а не передачі механізму, який задіяний при наданні послуг.

Крім того, як обґрунтовано зауважив позивач, на дату подання тендерних пропозицій, учасником не надавались послуги на об`єкті передбаченому тендерною документацією. Відповідно техніка за вказаними договорами не була залучена на об`єкті згідно даної публічної закупівлі, послуги не надавались, акт прийому-передачі послуг не оформлювався, відтак підстави для здійснення розрахунків були відсутні.

Таким чином, апеляційний суд вважає безпідставними та необґрунтованими висновки Держаудитслужби та суду першої інстанції про непідтвердження позивачем такого кваліфікаційного критерію як наявність техніки.

Відповідно до Розділу 4 Додатку 1 до ТД учасник процедури закупівлі для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, повинен надати довідку згідно таблиці 1, про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг.

На підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок (можна надавати лише заповнені сторінки) чи копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами (крім інженерно-технічних працівників), що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» надано довідку від 19.05.2023 № 55/22 про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг в якій зазначена інформація про те, що ОСОБА_1 займає посаду майстра, ОСОБА_2 займає посаду машиніста дорожньо-транспортних машин, ОСОБА_3 займає посаду машиніста дорожньо-транспортних машин, ОСОБА_4 займає посаду водія автотранспортних засобів, ОСОБА_5 займає посаду водія автотранспортних засобів та ОСОБА_6 займає посаду водія автотранспортних засобів.

На підтвердження трудових відносин з вищезазначеними працівниками ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» надано накази: від 29.01.2021 № 18/к, згідно із яким ОСОБА_1 прийнятий на посаду майстра шляхового за строковим трудовим договором для виконання робіт з 01.02.2021 по 30.11.2021; від 12.03.2021 № 71а/к, в якому зазначено, що ОСОБА_2 прийнятий на посаду машиніста дорожньо-транспортних машин за строковим трудовим договором для виконання робіт з 15.03.2021 до 30.11.2021; від 26.02.2020 № 94/к, в якому зазначено, що ОСОБА_3 прийнятий на посаду машиніста дорожньо-транспортних машин за строковим трудовим договором для виконання робіт з 27.02.2020 до 30.11.2020 включно; від 19.06.2020 № 274/к, в якому зазначено, що ОСОБА_4 прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів за строковим трудовим договором для виконання робіт з 22.06.2020 до 30.11.2020 включно; від 06.04.2020 № 183/к, в якому зазначено, що ОСОБА_5 прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів за строковим трудовим договором для виконання робіт з 07.04.2020 до 30.11.2020 включно з випробувальним терміном 2 місяці; від 15.04.2020 № 197/к, в якому зазначено, що ОСОБА_6 прийнятий на посаду водія автотранспортних засобів за строковим трудовим договором для виконання робіт з 16.04.2020 до 30.11.2020 включно з випробувальним терміном 1 місяць. Відповідно до наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» Балансу (Звіт про фінансовий стан) на 31.12.2022, середня кількість працівників становить 1764 особи.

Відповідно до ст. 39-1 КЗпП України якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.

Згідно із частиною другою статті 23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП підставою припинення договору є закінчення строку крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Як пояснив позивач та не спростував відповідач зазначені у Довідці № 55/22 від 19.05.2023 працівники ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА» ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 продовжували виконувати свої трудові обов`язки та не вимагали їх припинення, трудові відносини з ними тривають скільки жодна із сторін не ініціювала їх припинення.

Таким чином, вказані особи є штатними працівниками та працюють за основним місцем роботи.

До того ж, пунктом п. 3.5.2. тендерної документації передбачена можливість Учасника для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід учасник може залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Позивач в складі тендерної пропозиції надав довідку про залучення у якості субпідрядника ТОВ «Будінтеркомплект» (файл тендерної пропозиції Учасника «Довідка про субпідрядника Додаток №5.рД», який розміщено на сайті електронної системи закупівель РК.020К.К0 по даній процедурі закупівель). У файлі « 16.1.Документи субпідрядника.хір» міститься довідка про працівників субпідрядника (файл «Субп. Довідка про працівників.рбГ») та копії наказів про призначення працівників субпідрядника (файл «Субп. Працівники дипломи, накази.рбГ». Серед працівників субпідрядника, які будуть залучені по даній процедурі закупівлі, є в наявності майстер та чотирнадцять механізаторів, водіїв, машиністів, що відповідає умовам Тендерної документації.

Тому, навіть без урахування працівників, що зазначені у висновку Держаудитслужби, залучені працівники субпідрядника повністю відповідають умовам тендерної документації стосовно відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність працівників.

Таким чином, позивач довів наявність у нього як в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а доводи відповідача та висновки суду першої інстанції у цій частині помилкові.

З урахуванням наведеного у сукупності апеляційний суд вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт на «Капітальний ремонт дорожнього покриття і тротуарів з влаштуванням водоскидних трубчастих переїздів; влаштування пляжної зони в межах прибережної захисної смуги; влаштування місця для зупинки транспортних засобів по вулиці Збручанська, смт Сатанів, Хмельницького району, Хмельницької області (корегування)» оголошення - UA-2023-05-16-009597-а від 08.09.2023.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частинами першою, сьомою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів.

За результатом розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позову, а тому позивачу підлягає поверненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судовий збір в загальній сумі 6710 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Державної установи "Служба місцевих доріг Хмельниччини" задовольнити.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі робіт на «Капітальний ремонт дорожнього покриття і тротуарів з влаштуванням водоскидних трубчастих переїздів; влаштування пляжної зони в межах прибережної захисної смуги; влаштування місця для зупинки транспортних засобів по вулиці Збручанська, смт Сатанів, Хмельницького району, Хмельницької області (корегування)» оголошення - UA-2023-05-16-009597-а від 08.09.2023.

Стягнути на користь Державної установи "Служба місцевих доріг Хмельниччини" за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України судовий збір у розмірі 6710 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Залімський І. Г. Судді Сторчак В. Ю. Граб Л.С.