Рішення

від 14.10.2024 по справі 560/10203/24

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/10203/24

РІШЕННЯ

іменем України

14 жовтня 2024 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Михайлова О.О.

за участю:секретаря судового засідання Пастух В.М. представника позивача - Коновалової А.П. представників відповідача - Грень Н.В., Цікав`юк О.А., Гюржи О.І., розглянувши адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" звернулось в Хмельницький окружний адміністративний суд з позовною заявою до Головного управління ДПС у Хмельницькій області, про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області №8074/22-01-23-06/35714140 від 11.04.2024.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з протягом 2017 - 2019 років позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента - компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED - у вигляді процентів за Кредитними договорами:

- за 2017 рік -43 682150 грн;

- за 2018 рік -36 722796 грн;

- за 2019 рік - 47 016454 грн.

Вказує, що при виплаті такого доходу Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" застосовувало зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

Зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" було нараховано та сплачено такі суми податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України:

- за 2017 рік - 873 643 грн;

- за 2018 рік -734 456 грн;

- за 2019 рік - 940 329 грн.

Позивач наголошує, що протягом 2017 - 2019 років компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED була резидентом Республіки Кіпр у розумінні Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

Зазначає, що у період з 27.02.2024 по 04.03.2024 Головне управління ДПС у Хмельницькій області провело документальну позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В", за результатами якої 11.03.2024 року склало акт №5125/22-01-23-06/35714140 "Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Агрофірма Прогрес-В", код ЄДРПОУ 35714140 з питання дотримання чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом їх походження з України на користь нерезидента Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за період з 01.01.2017 по 31.12.2019".

ГУ ДПС дійшло до висновку, що позивач не мав правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED із джерелом їх походження з України у розмірі 2% у 2017 - 2019 роках на підставі Конвенції, оскільки, на думку ГУ ДПС, компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED не є кінцевим отримувачем грошових коштів, а здійснює лише транзит, тому що усі нараховані та отримані проценти від українських підприємств AGROPROSPERIS 2 LIMITED перераховує безпосередньо NAP (Кайманові Острови).

Позивач у позовній заяві зазначає, що ГУ ДПС не заперечує, що компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED була резидентом Республіки Кіпр у розумінні Конвенції у спірні періоди і що вона надавала позивачу довідки на підтвердження цьому, видані компетентним (уповноваженим) органом Республіки Кіпр, які відповідають вимогам ст. 103 (пп. 103.4-103.5) ПК України.

Вказує, що за наслідками проведеної перевірки, 11.04.2024 Головне управління ДПС у Хмельницькій області винесло податкове повідомлення-рішення №8074/22-01-23-06/35714140 про збільшення позивачу суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 20 705 978,00 грн (податкове зобов`язання у розмірі 16 564 782,00 грн та штрафні санкції у розмірі 4 141 196,00 грн).

Не погодившись з оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням від 11.04.2024 №8074/22-01-23-06/35714140, позивач звернувся зі скаргою до Державної податкової служби України, яка була залишена без задоволення рішенням від 11.06.2024 №17396/6/99-00-06-01-02-06.

ТОВ "Агрофірма Прогрес-В" не погоджується з податковим повідомленням-рішенням від 11.04.2024 року №8074/22-01-23-06/35714140, вважає його протиправним та таким, що не ґрунтується на об`єктивних обставинах справи та суперечить чинному законодавству України.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.07.2024 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В", залишено без руху. Надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - 5 днів з дня вручення йому ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.07.2024 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 07.08.2024 р. о 14:30 год. в приміщенні Хмельницького окружного адміністративного суду за адресою м. Хмельницький, вул. Козацька, 42.

Від представника Головного управління ДПС у Хмельницькій області 31.07.2024 надійшов відзив, в якому останній просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказує, що Головним управління ДПС у Хмельницькій області згідно з наказом від 26.02.2024 №743-П, відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.21, підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78, пункту 82.2 статті 82 ПКУ та у зв`язку з отриманням інформації та документів від компетентного органу Республіки Кіпр стосовно Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED, які свідчать про порушення платником податків податкового та іншого законодавства при виплаті доходів нерезиденту, проведена позапланова виїзна документальна перевірка ТОВ "Агрофірма Прогрес-В", код ЄДРПОУ 35714140, з питання дотримання чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом походження в Україні на користь нерезидента Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за період з 01.01.2017 по 31.12.2019.

За результатами перевірки складений акт від 11.03.2024 № 5125/22-01-23- 06/35714140.

Зазначає, що перевіркою встановлено порушення позивачем вимог п.103.2 ст.103, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПКУ, ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яку ратифіковано Законом №412-VII від 04.07.2013, у зв`язку з чим занижено податок на доходи нерезидента за 2017 - 2019 роки на загальну суму 16564782,00 грн.

На підставі, акту перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення від 11.04.2024 №8074/22-01-23-06/35714140, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств в сумі 20 705 978,00 грн, в тому числі за податковим зобов`язанням в сумі 16 564 782,00 грн та штрафними санкціями в сумі 4 141 196,00 грн.

ТОВ "Агрофірма Прогрес-В" 02.05.2024 звернулась до Державної податкової служби України зі скаргою на зазначене вище податкове повідомлення - рішення. Рішенням ДПС України про результати розгляду скарги від 11.06.2024 №17396/6/99-00-06-01-02-06 залишено без змін податкове повідомлення - рішення від 11.04.2024 №8074/22-01-23-06/35714140, а скаргу - без задоволення.

Зазначає, що перевіркою правильності оподаткування доходів, виплачених нерезиденту AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) із джерелом їх походження з України, встановлено безпідставне застосування позивачем зменшеної ставки податку.

Зміст відзиву на позовну заяву в частині обґрунтування підстав визначення грошових зобов`язань є ідентичним за своєю суттю тим обставинам, які викладені в акті перевірки.

Протокольною ухвалою від 07.08.2024 судом оголошено перерву у підготовчому засіданні.

Протокольною ухвалою суду від 28.08.2024 закрите підготовче провадження та призначено справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 16.09.2024 клопотання представника Головного управління ДПС у Хмельницькій області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду - задоволено.

Протокольною ухвалою суду від 18.09.2024 розгляд справи відкладено, слухання призначене на 30.09.2024 о 11:00 год.

Протокольною ухвалою суду від 30.09.2024 розгляд справи відкладено, слухання призначене на 14.10.2024 о 10:30 год.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав наведених в адміністративному позові.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення позову з підстав наведених у відзиві.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" є юридичною особою, код ЄДРПОУ 35714140, 24.09.2008 зареєстроване зареєстровано в якості юридичної особи, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур. Іншими видами діяльності є, зокрема, післяурожайна діяльність, оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин.

Учасником Товариства з найбільшою часткою у розмірі 99,90% є Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕЙ АГРО".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" входить до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, яка включає, зокрема, компанію "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" (компанія "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED"); компанію "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" (компанія "AMARISTA LIMITED"); компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" (компанія "AGROPROSPERIS 2 LIMITED").

Між позивачем (Позичальник) та компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" (Кредитор) 03.10.2008 укладено кредитний договір № 1/10-PS, згідно з пп. 1.1-1.3 якого Кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає Позичальнику (Позивач) у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються "Кредит" для поповнення обігових коштів, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника, а Позичальник зобов`язується використовувати Кредит для поповнення своїх обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту та сплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума Кредиту складає 5 000 000,00 (п`ять мільйонів) доларів США. Розмір ставки Процентів за користування Кредитом складає 11% (одинадцять процентів) річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

22 грудня 2008 року Товариство з обмеженою відповідальністю "КОРЮКІВКА АГРО" та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір №1/12-КА, згідно з пп. 1.1-1.3 якого Кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає Позичальнику (ТОВ "КОРЮКІВКА АГРО") у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються "Кредит", для поповнення обігових коштів Позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника, а Позичальник зобов`язується використовувати Кредит для поповнення своїх обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту та сплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума Кредиту складає 5 000 000,00 (п`ять мільйонів) доларів США. Розмір ставки Процентів за користування Кредитом складає 15% (п`ятнадцять процентів) річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

1 жовтня 2009 року Позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали договір позики № 7-CD/09, згідно з пп. 1.1-1.3 якого Позикодавець (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає Позичальнику (Позивач) грошові кошти, що надалі іменуються Позика, а Позичальник зобов`язується використовувати Позику для поповнення обігових коштів і налагодження фінансово-господарської діяльності, а також повернути Позикодавцю суму Позики, що надається Позичальнику за цим Договором, і сплачувати Позикодавцю відсотки за користування Позикою. Загальна сума Позики, що надається Позикодавцем Позичальнику, становить 3 700 000,00 (три мільйони сімсот тисяч) Доларів США. Розмір ставки Відсотків за користування Позикою становить 15% (п`ятнадцять відсотків) річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

25 червня 2010 року Позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № 25/L-10, згідно з пп. 1.1-1.3 якого Кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає Позичальнику (Позивач) у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються "Кредит", для поповнення обігових коштів Позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника, а Позичальник зобов`язується використовувати Кредит для поповнення своїх обігових коштів та для налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту та сплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума Кредиту складає 2 000 000,00 (два мільйони) доларів США. Розмір ставки Процентів за користування Кредитом складає 11% (одинадцять процентів) річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

21 квітня 2011 року Позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № CF-4/11, згідно з пп. 1.1-1.3 якого Кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає Позичальнику (Позивач) у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються "Кредит" для поповнення обігових коштів Позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника, а Позичальник зобов`язується використовувати Кредит для поповнення своїх обігових коштів та для налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту та сплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума Кредиту складає 6 000 000,00 (шість мільйонів) доларів США. Розмір ставки Процентів за користування Кредитом складає 11% (одинадцять процентів) річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

З огляду на укладення 1 грудня 2016 року Договору про реструктуризацію між компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" була замінена на нового кредитора - компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр.

Суму Кредиту було змінено на 8 000 000,00 доларів США.

Процентна ставка була зменшена з 11% річних до 9,8% річних.

Протягом 2017 - 2019 років позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента - компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED - у вигляді процентів за Кредитними договорами:

- за 2017 рік - 43 682 150 грн;

- за 2018 рік - 36 722 796 грн;

- за 2019 рік - 47 016 454 грн.

При виплаті такого доходу Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" застосовувало зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" було нараховано та сплачено такі суми податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України:

- за 2017 рік - 873 643 грн;

- за 2018 рік - 734 456 грн;

- за 2019 рік - 940 329 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" застосовувало зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

У період з 27.02.2024 по 04.03.2024 Головним управління ДПС у Хмельницькій області згідно з наказом від 26.02.2024 №743-П, відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.21, підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78, пункту 82.2 статті 82 ПКУ та у зв`язку з отриманням інформації та документів від компетентного органу Республіки Кіпр стосовно Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED, проведена позапланова виїзна документальна перевірка ТОВ "Агрофірма Прогрес-В", код ЄДРПОУ 35714140, з питання дотримання чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом походження в Україні на користь нерезидента Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за період з 01.01.2017 по 31.12.2019.

За результатами перевірки складений акт від 11.03.2024 № 5125/22-01-23- 06/35714140 "Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Агрофірма Прогрес-В", код ЄДРПОУ 35714140 з питання дотримання чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом їх походження з України на користь нерезидента Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за період з 01.01.2017 по 31.12.2019".

У висновках акту перевірки зазначено, що перевіркою встановлено порушення п. 103.2 ст. 103, пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, ст. 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яку ратифіковано Законом № 412-VII від 04.07.2013, де підприємство при здійсненні на користь нерезидента виплати інших доходів із джерелами їх походження з України, не утримано податок з таких доходів за ставкою в розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, та не сплачено до бюджету під час такої виплати податок на доходи нерезидента за 2017 - 2019 роки на загальну суму 16 564 782,0 грн, в тому числі:

- за 2017 рік - 5 678 680 грн,

- за 2018 рік - 4 773 963,0 грн,

- за 2019 рік - 6 112 139,0 грн.

Головне управління ДПС у Хмельницькій області дійшло до висновку, що позивач не мав правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED із джерелом їх походження з України у розмірі 2% у 2017 - 2019 роках на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, оскільки компанія AGROPROSPERIS 2 LIMITED не є кінцевим отримувачем грошових коштів, а здійснює лише транзит, тому що усі нараховані та отримані проценти від українських підприємств AGROPROSPERIS 2 LIMITED перераховує безпосередньо NAP (Кайманові Острови).

На підставі, акту перевірки прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 11.04.2024 №8074/22-01-23-06/35714140, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств в сумі 20 705 978,00 грн, в тому числі за податковим зобов`язанням в сумі 16 564 782,00 грн та штрафними санкціями в сумі 4 141 196,00 грн.

ТОВ "Агрофірма Прогрес-В" 02.05.2024 звернулось до Державної податкової служби України зі скаргою на зазначене вище податкове повідомлення - рішення.

Однак, рішенням ДПС України про результати розгляду скарги від 11.06.2024 №17396/6/99-00-06-01-02-06 залишено без змін податкове повідомлення - рішення від 11.04.2024 №8074/22-01-23-06/35714140, а скаргу - без задоволення.

Позивач не погоджуючись з висновками акту перевірки та прийнятим податковим повідомленням-рішенням, звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо спірних правовідносин суд зазначає, що предметом судового розгляду у межах заявлених позовних вимог є правомірність застосування позивачем у період з 01.01.2017 по 31.12.2019 податкової преференції, встановленої міжнародним договором України з Республікою Кіпр про уникнення подвійного оподаткування, при виплаті нерезиденту доходів із джерелом їх походження з України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначають вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються положеннями Податкового кодексу України (далі - ПК України).

Підпунктом 14.1.122 статті 14 ПК України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що нерезиденти - це: а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України; б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні; в) фізичні особи, які не є резидентами України.

Особливості оподаткування нерезидентів врегульовано пунктом 141.4 статті 141 ПК України.

Так зокрема, згідно з підпунктом 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 ПК України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються резидентом; в) роялті; г) фрахт та доходи від інжинірингу; ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди; д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента; е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу; є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України; ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України; з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів; и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України; і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї); ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів; й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Відповідно до пункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до статті 3 ПК України, податкове законодавство України складається з Конституції України; цього Кодексу; Митного кодексу України та інших законів з питань митної справи у частині регулювання правовідносин, що виникають у зв`язку з оподаткуванням митом операцій з переміщення товарів через митний кордон України (далі - законами з питань митної справи); чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування; нормативно-правових актів, прийнятих на підставі та на виконання цього Кодексу та законів з питань митної справи; рішень Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з питань місцевих податків та зборів, прийнятих за правилами, встановленими цим Кодексом.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Так, згідно пунктів 103.2-103.4 статті 103 ПК України, в редакції, що діяла до внесення змін згідно із Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» №466-IX від 16.01.2020, який набрав чинності 23.05.2020, особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті (пункт 103.2.).

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу (пункт 103.3.).

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України (пункт 103.4.).

Надалі, починаючи з 23.05.2020, пункт 103.2 статті 103 ПК України доповнено абзацами третім - шостим такого змісту:

«Податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку. Ця норма не застосовується, якщо буде встановлено, що отримання таких відповідає об`єкту та цілям міжнародного договору України. У разі якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені цим пунктом, застосовуються відповідні правила міжнародного договору.

У разі якщо отримувач доходу є нерезидентом, який не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, дозволяється застосування міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу, в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, за умови надання особі (податковому агенту) таких документів:

а) від отримувача доходу - заяви у довільній формі про відсутність у нього статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу, а також про наявність такого статусу у нерезидента, який надав документи, зазначені у підпункті "б" цього пункту;

б) від бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу - заяви у довільній формі про наявність у такого нерезидента статусу бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу та документів, які підтверджують такий статус (зокрема, але не виключно, ліцензії, договори, офіційні листи компетентних органів), а також документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті».

При цьому, з 23.05.2020 пункт 103.3 статті 103 ПК України викладено в іншій редакції, а саме:

« 103.3. Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа, що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:

зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або

зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов`язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв`язку із здійсненням операції з такої передачі.

Якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу з джерелом походження з України не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу. У випадку, передбаченому цим абзацом, обов`язок доведення того, що нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу покладається на такого нерезидента або на нерезидента, який звертається із заявою до контролюючого органу про повернення зайво утриманого податку.

Для цілей застосування цього пункту у випадках, коли резиденти - суб`єкти кінематографії України сплачують роялті нерезидентам за субліцензійними договорами за використання або за надання права на використання аудіовізуальних творів (у тому числі фільмів), а також об`єктів авторського права та/або суміжних прав, що використовуються при виробництві (створенні) аудіовізуальних творів (у тому числі фільмів), такі нерезиденти вважаються бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) щодо таких роялті».

Між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр укладено Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, ратифікованої Україною 04.07.2013, яка набрала чинності для України 07.08.2013 (далі Конвенція).

Особливості оподаткування процентів, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, визначено у статті 11, пунктами 1-3 якої визначено, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів (пункт 1). Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю (пункт 2). Термін «проценти» у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов`язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов`язань (пункт 3).

Слід зазначити, що надалі, 11.12.2015, між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр укладено Протокол про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, вчиненої 8 листопада 2012 року в м. Нікосія, який ратифіковано Україною 30.10.2019 та набрав чинності для України з 28.11.2019, яким пункт 2 статті 11 «Проценти» Конвенції замінено таким пунктом: « 2. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 5 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.»

З аналізу вищенаведеного податкового законодавства суд робить висновок про те, що платник податків має право застосування зменшеної ставки податку при виплаті доходів нерезиденту, якщо: це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країною резиденції особи, на користь якої здійснюється виплата та якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою. При цьому, «фактичний отримувач доходу» не має тлумачитися в вузькому, технічному сенсі.

Так, для визначення особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і повинна визначати подальшу економічну долю доходу та не бути пов`язаною договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі.

Разом з тим, передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу.

Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

Подібні правові висновки з питань тлумачення положень пункту 103.3 статті 103 ПК України наведені у постановах Верховного Суду від 02.04.2024 у справі №826/6241/17, від 05.12.2023 у справі №804/3765/16, від 02.05.2023 у справі №820/1212/17, від 17.02.2021 у справі №808/3837/16, від 24.01.2020 у справі №803/188/17, від 23.03.2018 у справі №803/1005/17, з огляду на що, в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, враховуються судом при розгляді даної справи.

Отже, в контексті спірних у цій справі правовідносин згідно із статтею 11 Конвенції та статтею 103 ПК України, основною умовою для застосування звільнення (зменшення) від оподаткування при виплаті доходів нерезиденту є його статус бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу.

Слід зазначити, що більш детальне визначення терміну «бенефіціарний власник» наведено в Коментарях до Модельної конвенції про уникнення подвійного оподаткування (далі також - Модельна конвенція), яка відома ще як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (далі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал.

Суд зазначає, що модельна податкова конвенція ОЕСР розглядається як джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування, з огляду на що при вирішення цього спору суд вважає за необхідне використовувати також і норми Коментарів ОЕСР до Модельної конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Угода не містить прямого посилання на Коментарі, і більше того - Україна не є членом ОЕСР, однак, відповідно до пункту 3.2 статті 3 Угоди при застосуванні цієї Угоди Договірною Державою будь-який термін, не визначений в Угоді, буде мати те значення, яке надається йому законодавством цієї Держави, щодо податків, на які поширюється Угода, якщо з контексту не випливає інше.

Відповідно до статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (Україна приєдналась до згідно з Указом Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання до Конвенції із застереженнями та заявою» №2077-XI від 14.04.1986) договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до їх звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору.

Докладне визначення терміну «бенефіціарний власник» наведено в Коментарях до Модельної конвенції ОЕСР.

Так, відповідно до пункту 9 Коментарів до статті 11, вимогу щодо бенефіціарного власника додано до пункту другого статті 11 для того, щоб роз`яснити значення слів «і сплачуються резиденту», які використовуються в пункті 1. Зрозумілим є той факт, що країна джерела не зобов`язана поступатись у праві оподатковувати проценти на тій лише підставі, що проценти були сплачені саме резиденту Держави, з якою укладено міжнародний договір. Термін «фактичний власник доходу» використовується не у вузькому технічному сенсі, а розуміється в контексті та світлі завдань і цілей Конвенції, включаючи уникнення подвійного оподаткування, попередження випадків ухилення від сплати податків та уникнення оподаткування.

Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резиденства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу як резидента іншої Договірної Держави буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент, однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в Державі резиденства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент Договірної Держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (пункт 10 Коментарів до статті 11).

Таким чином, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу.

Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

Результатом такої оцінки може стати перекваліфікація виплати з відповідною зміною режиму оподаткування, а також кваліфікація сукупності угод із застосуванням норм національного законодавства по виведеному з-під оподаткування доходу.

У випадках, які наводяться в Коментарях (агент, номінал, посередник тощо), безпосередній отримувач процентів не вважається бенефіціарним власником, оскільки право отримувача вільно розпоряджатись такими процентами обмежено в силу наявності договірних або інших юридичних обов`язків передати отриманий платіж іншій особі. Такий обов`язок зазвичай випливає з юридичних документів, однак також може з`ясовуватись на підставі фактів та обставин, які вказують, що по суті отримувач процентів не має право вільно розпоряджатись такими процентами.

За загальним правилом ознаками, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, є, зокрема:

1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території;

2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов`язків щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особою-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу;

3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі;

4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти;

5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою;

6) фактичні ризики, пов`язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.

Поняття особи, яка може вважатись «бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу», для цілей використання пониженої ставки податку під час виплати доходу нерезиденту, визначене, зокрема, в пунктів 103.3 ПК України, зміст якого наведений вище.

Таким чином, «бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу», для цілей отримання пільг з податку на доходи нерезидентів, може бути, в загальному, як фізична, так і юридична особа, яка є «вигодонабувачем» отриманого доходу та визнає подальшу долю такого доходу.

Так, в ході проведення перевірки проведеної контролюючим органом встановлено наступне.

Згідно з додатком ПН (реєстраційнитй № 9299360528 від 28.02.2018 року) до податкової декларацій з податку на прибуток за звітний (податковий) період з 01.01.2017 по 31.12.2017 рік ТОВ «Агрофірма Прогрес-В» здійснило виплати доходів нерезиденту AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) у вигляді процентів за користування кредитом на суму 43 682 150,00 грн, сума сплаченого податку до бюджету з отриманого доходу - 873 643,00 гривень.

Згідно з додатком ПН (реєстраційний № 9311123873 від 28.02.2019 року) до податкової декларацій з податку на прибуток за звітний (податковий) період з 01.01.2018 по 31.12.2018 ТОВ «Агрофірма Прогрес-В» здійснив виплати доходів нерезиденту AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) у вигляді процентів за користування кредитом, на суму 36 722 796,00 грн, сума податку сплаченого до бюджету становить 734 456,00 гривень.

Згідно з додатком ПН (реєстраційний № 9334922472 від 28.02.2020 року) до податкової декларацій з податку на прибуток за звітний (податковий) період з 01.01.2019 по 31.12.2019 ТОВ «Агрофірма Прогрес-В» здійснив виплати доходів нерезиденту AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) у вигляді процентів за користування кредитом, на суму 47 016 454,00 грн, сума податку сплаченого до бюджету становить 940 329,00 гривень.

У примітці 4 в додатках ПН до рядка 23 ПН Податкових декларацій з податку на прибуток зазначено: «У разі застосування міжнародного договору вказати його назву та норму, за якою застосовується передбачена договором ставка податку (порядок застосування міжнародного договору України про уникненняподвійного оподаткування відповідно до статті 103 глави 10 розділу ІІ Податкового кодексу України)».

У періоді, який перевірявся, позивач виплатив нерезиденту Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) доходи із джерелом їх походження з України, а саме: відсотки за Кредитним договором № 1/10-PS від 03.10.2008, Кредитним договором №1/12-КА від 22.12.2008, Договором позики №7-CD/09 від 01.10.2009 на загальну суму 4 731 316,50 дол. США/127 421 400 грн, що підтверджується наданими позивачем виписками банку.

У періоді, який перевірявся позивачем утримано податок з доходу (процентів) в розмірі 2% від суми виплаченого доходу. У бухгалтерському обліку нарахування податку відображено проводками Д-т 6842 «Розрахунки за нарахованими відсотками», К-т 6418 «Розрахунки за податками». ТОВ «Агрофірма Прогрес-В» перерахувало до бюджету податок з доходу нерезидента за 2017 рік в сумі 32 676,12 дол. США /873 643,00 грн, за 2018 рік в сумі 27 165,42 дол. США /734 456,00 грн, за 2019 рік в сумі 36 716,24 дол. США/940 329,00 гривень.

Позивач у податковій звітності за 2017 - 2019 роки зазначив п.2 ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, та при утриманні податку з виплаченого нерезиденту доходу (процентів) застосував зменшену ставку у розмірі 2%.

Як вже зазначалось вище судом, згідно вимог статті 103 ПК України, платник податків має право на застосування зменшеної ставки податку при виплаті доходів нерезиденту за умови якщо це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країною резиденції особи, на користь якої здійснюється така виплата, а також якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою.

Для підтвердження, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, позивачем надано свідоцтво резидента, видане 20.02.2017 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що «AGROPROSPERIS 2 LIMITED» зареєстрована у республіці Кіпр з 27.10.2016 року.

Прибутки, одержані вищезазначеним резидентом з будь-яких джерел у 2017 році підлягають оподаткуванню у Республіці Кіпр.

Апостиль виданий компанії «AGROPROSPERIS 2 LIMITED» головою відділу прибуткових податків ОСОБА_1 та засвідчений постійним секретарем Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії В.Іоанну року №43885/17. Переклад документа з англійської мови на українську мову зробив перекладач ОСОБА_2 . Справжність підпису перекладача засвідчено приватним 24.02.2017нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мінюкова-Кручина Т.П. 02.03.2017, зареєстровано в реєстрі №141.

Також, на 2018 рік видано податкове свідоцтво резидента 19.04.2018 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що «AGROPROSPERIS 2 LIMITED» зареєстрована у республіці Кіпр з 27.10.2016 року.

Прибутки, одержані вищезазначеним резидентом з будь-яких джерел у 2018 році підлягають оподаткуванню у Республіці Кіпр.

Апостиль виданий компанії «AGROPROSPERIS 2 LIMITED» головою відділу прибуткових податків ОСОБА_1 та засвідчений постійним секретарем Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії Хризі Блітса 26.04.2018 року №87721/18. Переклад документа з англійської мови на українську мову зробив перекладач ОСОБА_2 . Справжність підпису перекладача засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мінюкова-Кручина Т.П. 17.05.2018, зареєстровано в реєстрі №100.

Також, на 2019 рік видано податкове свідоцтво резидента 27.02.2019 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що «AGROPROSPERIS 2 LIMITED» зареєстрована у республіці Кіпр з 27.10.2016 року.

Прибутки, одержані вищезазначеним резидентом з будь-яких джерел у 2019 році підлягають оподаткуванню у Республіці Кіпр.

Апостиль виданий компанії «AGROPROSPERIS 2 LIMITED» головою відділу прибуткових податків ОСОБА_1 та засвідчений постійним секретарем Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії Хризі Блітса 01.03.2019 року №41059/19. Переклад документа з англійської мови на українську мову зробив перекладач ОСОБА_2 . Справжність підпису перекладача засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мінюкова-Кручина Т.П. 19.03.2019, зареєстровано в реєстрі №78.

З матеріалів справи слідує, що з метою з`ясування правомірності застосування зменшеної ставки податку та підтвердження, що компанія-нерезидент «AGROPROSPERIS 2 LIMITED» (Республіка Кіпр) є бенефіціарним (фактичним) власником доходу за 2017 - 2019 роки, посадовими особами контролюючого органу надіслано запити.

Від Міністерства фінансів Республіки Кіпр отримано відповіді щодо нерезидента Компанії «AGROPROSPERIS 2 LIMITED», та пов`язаних з ним осіб від 18.01.2021 №3.10.43.2/AV.216 P.822 (вх. ДПС України № 28294/5 від 14.04.2021), від 22.02.2021 року №3.10.43.2/AV.225 P.848, від 18.06.2018 року №TD 3.10.43.2/AV.150 P.634 (вх. ДПС України № 31216/5 від 18.07.2018), від 11.05.2023року №3.10.43.2/AV.268 P.972 (вх. ДПС України №61319/9 від 16.06.2023 року), які перекладені перекладачем ОСОБА_3 , та завірені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Литвиною Л.О. 23.11.2023року, та зареєстровано в реєстрі за №57347.

Згідно вищенаведених листів «AGROPROSPERIS 2 LIMITED»:

- дата реєстрації - 27.10.2016;

- бенефіціарні власники компанії - George Rohr (США) та Moris Tabacinic (Австрія). George Rohr (США) та Moris Tabacinic (Австрія) є керівниками компанії NCH Capital Inc (далі NCH), -яка заснована ними в 1993 році, та яка стала однією з найбільших західних фінансових інвесторів. Штаб - квартира NCH знаходиться в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південній Америці.

- Agroprosperis 2 є дочірньою компанією одного із фондів, заснованих NCH. Контролююча особа - NCH Agribusiness Partners LP (Кайманові острови), (далі - NAP). Акціонер - AMARISTA LIMITED (Кіпр), (далі - AMARISTA). Основний вид діяльності - холдинг інвестицій та фінансування.

За даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy) директори AGROPROSPERIS 2 (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, Agroprosperis 3 LTD, Agroprosperis Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інших.

Як вбачається зі Звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS 2, єдиним джерелом доходу Компанії є проценти від позик українських підприємств, а розмір сплаченого податку (tax expense) з прибутку до оподаткування (Profit before tax) складається на 99% зі сплаченого податку на доходи нерезидентів на території України, і лише 0,14% - це сплачений корпоративний податок на території Кіпру протягом 2017 - 2019.

Власний капітал AGROPROSPERIS 2 складається з акційної премії, отриманої від випуску привілейованих акцій, що підлягають погашенню, а зменшення акційної премії обумовлено викупом цих акцій у власного акціонера AMARISTA за рахунок отриманого процентного доходу від українських підприємств.

Згідно відповідей Міністерства фінансів Республіки Кіпр встановлено, що джерелом походження коштів, за рахунок яких було надано позики українським підприємствам, є кошти компанії NAP (Кайманові Острови), а не власні кошти AGROPROSPERIS 2 LIMITED, що підтверджується наступним.

Компанією NAP (Кайманові острови) надано позику для компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED (Кіпр), яка в 2014 році була перекваліфікована в аванси акціонерів в сумі 886 млн. доларів США.

Згідно примітки 18 до фінансової звітності компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED за 2015 рік вказано, що розмір отриманих ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED авансових внесків відсоткових від акціонера компанії NAP на початок 2014 року становив 886 637 284 дол. США.

Капітал компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED у 2014 році сформовано шляхом відчуження/продажу у 2014 році дочірньої компанії AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED компанії AMARISTA LIMITED за 886 637 284 доларів США при балансовій вартості 4 204 338 доларів США. Різниця між зазначеною вартістю та балансовою вартістю вибулої дочірньої компанії у розмірі 882 432 946 доларів США врахована як внесок акціонера у капітал компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED. Розрахунки грошовими коштами не проводились, а сума дебіторської заборгованості від AMARISTA LIMITED за продаж інвестиції в AGRO DEVELOPMENT LIMITED була зарахована в рахунок погашення авансів від акціонера NAP (примітка 18 фінансової звітності ATS за 2015 рік).

Також компанією NAP (Кайманові острови) надано позику компанії AMARISTA LIMITED (Кіпр), що теж була перекваліфікована в аванси акціонерів в сумі 886 млн. доларів США. Так як у компанії AMARISTA LIMITED були відсутні власні кошти для придбання інвестиції у ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED, у 2014 році остання уклала договір позики зі своїм акціонером NAP у розмірі 886 673 284 доларів США, з датою повернення позики 24.08.2019 (примітка 12.2 фінансової звітності AMARISTA LIMITED за 2018 рік).

З інформації, що міститься у фінансової звітності компаній AMARISTA LIMITED та ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED вбачається, що в кінці 2014 року відбувся залік існуючих заборгованостей між компаніями NAP, AMARISTA LIMITED та ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED. Таким чином компанією ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED погашено компанії NAP аванси акціонерів, компанією NAP надано позику компанії AMARISTA LIMITED, компанією AMARISTA LIMITED сплачено компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED за інвестицію в компанію AGRO DEVELOPMENT LIMITED.

27.10.2016 було зареєстровано компанію AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Кіпр). Після реєстрації компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED інвестиція в компанію AGRO DEVELOPMENT LIMITED передана від компанії AMARISTA LIMITED до компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED.

01.12.2016 між компаніями AMARISTA LTD, ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED, AGROPROSPERIS 2 LIMITED укладено угоду про реструктуризацію. З угоди вбачається, що компанія AMARISTA LIMITED є акціонером компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED, а компанія ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED володіє «кредитним портфелем» різних українських компаній (сюди ж входять і кредити, надані позивачу).

Згідно цієї угоди сторони домовились про передачу «кредитного портфелю» від компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED до компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED через компанію AMARISTA LIMITED відповідно до процедури: а) на першому етапі угоди ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх привілейованих акцій, що підлягають погашенню, які належать AMARISTA LIMITED як єдиному акціонеру, в обмін на всі права ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED на «кредитний портфель», який повинен бути переданий AMARISTA LIMITED в якості компенсації за викуплені акції; б) на другому етапі угоди AGROPROSPERIS 2 LIMITED збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій, які підлягають погашенню і передає їх AMARISTA LIMITED в обмін на всі права власності та частки AMARISTA LIMITED в кредитному портфелі та угоди позики, що стосуються кредитного портфеля, будуть передані компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED, як внесок в акціонерний капітал (стор.16 фінансової звітності AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2016-2017 роки).

У перевіреному періоді (01.01.2017 по 31.12.2019) позивачем (та іншими українськими підприємствами) на користь компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED виплачувалися відсотки за користування кредитними коштами. Так, зі звітності компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED вбачається, що у 2017 році українськими підприємствами погашено 111 079 тис. дол. США процентів, які у сумі 72 617 тис. дол. США направлено на погашення/викуп власних привілейованих акцій у свого акціонера компанії AMARISTA LIMITED.

Згідно фінансової звітності компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED у 2018, 2019 роках українські підприємства виплатили процентів у сумі 57 331 тис. дол. США та 47 029 тис. дол. США відповідно. Також у 2018-2019 роках AGROPROSPERIS 2 LIMITED отримала від своєї дочірньої компанії Allis Enterprises Limited грошові кошти у розмірі 9 663 тис. дол.США та 14 834 тис. дол.США, як викуп привілейованих акцій. Вказані кошти отримані Allis Enterprises Limited від українських підприємств. Всі проценти компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED повністю направлено на погашення/викуп власних привілейованих акцій у свого акціонера AMARISTA LIMITED, а саме у розмірі 69 000 тис. дол. США та 76 383 тис. дол. США відповідно за 2018 та 2019 роки.

Так, згідно із звітом про рух грошових коштів компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2018 рік, Компанія викупила/погасила компанії AMARISTA LIMITED привілейовані акції у розмірі 69 000 тис. дол. США. Зазначена сума була погашена за рахунок отриманих процентів від українських підприємств у сумі 57 331 тис. дол. США та отриманої виплати від Allis Enterprises Limited у сумі 9 663 тис. дол. США за викуп привілейованих акцій. Грошові кошти були виплачені AGROPROSPERIS 2 LIMITED безпосередньо компанії NAP, як погашення авансів акціонерів.

Згідно із звітом про рух грошових коштів компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за 2019 рік, Компанія викупила/погасила компанії AMARISTA LIMITED привілейовані акції у розмірі 76 383 тис. дол. США за рахунок отриманих процентів від українських підприємств у сумі 47 029 тис. дол. США та отриманої виплати від Allis Enterprises Limited у сумі 14 834 тис. дол. США за викуп привілейованих акцій. Грошові кошти були виплачені AGROPROSPERIS 2 LIMITED безпосередньо компанії NAP, як погашення авансів акціонерів.

Всього за 2017 - 2019 роки компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED отримано процентних доходів у сумі 215 439 тис. дол. США та погашено власному акціонеру компанії AMARISTA LIMITED за привілейованими акціями 218 000 тис. дол. США. Зазначені грошові кошти було безпосередньо виплачено компанії NAP (Кайманові острови).

У свою чергу компанією AMARISTA LIMITED викуплялись власні акції у свого єдиного акціонера компанії NAP (Кайманові Острови). Так, за результатами аналізу фінансової звітності AMARISTA LIMITED за 2017 - 2019 роки, встановлено, що у звіті про рух грошових коштів цієї компанії за 2017-2019 роки відсутній будь-який рух грошових коштів від фінансової та інвестиційної діяльності. В той же час, у фінансовій звітності компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED у звіті про рух грошових коштів за 2017-2019 роки наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера AMARISTA LIMITED. У фінансовій звітності AMARISTA LIMITED за 2018-2019 роки такі операції описано як транзакції у негрошовій формі.

У 2017 - 2019 роках суми отриманих процентів від українських підприємств дочірніми компаніями AMARISTA LIMITED: ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED у 2017 році, та AGROPROSPERIS 2 LIMITED у 2017-2019 роках перераховували безпосередньо компанії NAP (Кайманові Острови).

У 2017 році AMARISTA LIMITED нараховано процентних витрат за позикою від компанії NAP у розмірі 102 393 711 доларів США. Станом на 01.01.2017 кредиторська заборгованість компанії AMARISTA LIMITED за позикою від NAP становила 1 033 924 689 доларів США, станом на 31.12.2017 - 914 787 657 доларів США. Отже, протягом 2017 року, з урахуванням нарахованих процентних витрат у розмірі 102 393 711 доларів США погашено заборгованість у сумі 221 530 743 доларів США. Враховуючи відсутність операцій в грошовій формі у звітності компанії AMARISTA LIMITED, кредиторська заборгованість за позикою погашена її дочірніми компаніями - ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED та AGROPROSPERIS 2 LIMITED. Таким чином, отримані проценти від українських підприємств були направлені в рахунок погашення процентів за позикою від компанії NAP (Кайманові Острови). В свою чергу у фінансовій звітності AGROPROSPERIS 2 LIMITED ці операції відображені як викуп привілейованих акцій.

01.01.2018 компанією AMARISTA LIMITED позику від акціонера у розмір 914 787 тис. доларів США конвертовано в безпроцентні аванси акціонера (Interest free Shareholders advances) (примітка 12.1 фінансова звітність AMARISTA LIMITED за 2018 рік).

29.12.2018 компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED прийнято рішення про викуп 916 привілейованих акцій, які підлягають погашенню на загальну суму 69 000 тис. доларів США. У примітці до фінансової звітності компанії AMARISTA LIMITED за 2018 рік, в примітці «операції в негрошовій формі» зазначено: «29 грудня 2018 року одна із дочірніх Компаній прийняла рішення про викуп 916 привілейованих акцій, що підлягають погашенню вартістю 1 євро кожна (1,07 долара США) з премією в розмірі 70 657 євро (75328 доларів США) за акцію на загальну суму 64 722 864 євро (69 000 000 доларів США). Погашення були спрямовані в рахунок погашення авансів акціонера.».

У 2018 році виплати за привілейованими акціями своєму акціонеру AGROPROSPERIS 2 LIMITED перераховувала безпосередньо компанії NAP в якості погашення авансів акціонерів.

30.12.2019 компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED прийнято рішення про викуп 1014привілейованих акцій, які підлягають погашенню на загальну суму 76 400 тис. доларів США. У фінансовій звітності AMARISTA LIMITED за 2019 рік, в примітці «операції в негрошовій формі» зазначено: «30 грудня 2019 року одна із дочірніх компаній Компанії прийняла рішення про викуп 1014 привілейованих акцій, що підлягають погашенню вартістю 1 євро кожна (1,066 долара США) з премією в розмірі 70657 євро (75327 доларів США) за акцію на загальну суму 71 647 363 євро (що еквівалентно 76 400 000 доларів США). Надходження були спрямовані в рахунок погашення авансів від акціонера.» Таким чином, у 2019 році виплати за привілейованими акціями своєму акціонеру - компанії AMARISTA LIMITED компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED перераховано безпосередньо компанії NAP в якості погашення авансів акціонерів.

Як наслідок, це дає підстави вважати, що фактично компанія-нерезидент з Республіки Кіпр AGROPROSPERIS 2 LIMITED є посередником між компанії NAP (Кайманові Острови) та позивачем Товариством з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" (Україна), з огляду на що не може вважатися бенефіціарним отримувачем (власником) доходу від сплати зобов`язань за цим договором.

Таким чином, позивачем на порушення пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України неправомірно застосовано зменшену ставку податку в розмірі 2% від суми доходу, в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходу нерезидента в розмірі 15% від суми доходу (процентів), який складає донараховану суму податкового зобов`язання згідно оскарженого податкового повідомлення-рішення від 11.04.2024 №8074/22-01-23-06/35714140, яким позивачу збільшено грошове зобов`язання за платежем «податок на прибуток іноземних юридичних осіб» на суму 20705978,00 грн.

Частинами першою, другою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що відповідачем доведено, а позивачем не спростовано правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення, а отже позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Оскільки суд відмовив у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, то підстави для розподілу судових витрати згідно статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" до Головного управління ДПС у Хмельницькій області - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 17 жовтня 2024 року

Позивач:Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма Прогрес-В" (вул. Центральна, 15, с. Слобідка-Охрімовецька, Хмельницький район, Хмельницька область, 32523 , код ЄДРПОУ - 35714140) Відповідач:Головне управління ДПС у Хмельницькій області (вул. Пилипчука, 17, м. Хмельницький, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, 29001 , код ЄДРПОУ - 44070171)

Головуючий суддя О.О. Михайлов