Постанова

від 17.10.2024 по справі 280/3357/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 280/3357/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року (суддя Максименко Л.Я., повний текст рішення складено 22.07.2024) в адміністративній справі

за позовом Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту «Запоріжелектротранс»

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

Запорізьке комунальне підприємство міського електротранспорту «Запоріжелектротранс» звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-03-07-007492-a за ДК 021:2015 0913 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (09134200-9), Бензин А-95 (09132000-3) по скретч-карткам та/або талонам та смарт-карткам, м. Запоріжжя).

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в її задоволенні, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Запорізьке комунальне підприємство міського електротранспорту «Запоріжелектротранс» виступило замовником відкритих торгів по закупівлі: «ДК 021:2015 - 0913 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (09134200-9), Бензин А-95 (09132000-3) по скретч-карткам та/або талонам та смарт-карткам, м. Запоріжжя)», очікуваною вартістю 18 515000,00 гривен, Ю: UA -2024-03-07-007492-а.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, на підставі наказу від 18.03.2024 №14-3, було проведено моніторинг названої закупівлі, за результатами якого складено висновок від 01.04.2024, в якому зафіксовані виявлені порушення ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п. 40, 41, 43 постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178.

Зобов`язано Запорізьке комунальне підприємство міського електротранспорту «Запоріжелектротранс» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей (неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень), при наявності укладеного договору станом на 01.04.2024 здійснити заходи щодо розірвання договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Названий Висновок є предметом оскарження в даній адміністративній справі.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що

За визначенням п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Приписами статті 22 названого Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч. 1).

Частина 2 цієї статті містить перелік відомостей, які зазначаються в тендерній документації.

Частиною 3 статті 22 передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація, сформована позивачем, містить, зокрема, таку додаткову вимоги до учасників процедури закупівлі: надання довідки, яка містить відомості про те, що учасник не вчиняв дій, пов`язаних з підвищенням ціни на поставку товару.

За твердженням відповідача, така вимога є порушенням законодавства, адже перевірка стосовно підвищення цін та аналогічні товари без документального підтвердження підстав, які призвели до таких змін, є виключною компетенцією Торгово-промислової палати та інших ліцензійних установ.

Водночас, вищенаведена вимога тендерної документації не містить такого формулювання, як надання інформації про підстави підвищення цін та поставку аналогічного товару. Буквальне тлумачення формулювання вимоги свідчить, що замовник прагнув пересвідчитися, що учасник закупівлі раніше не вчиняв дій, пов`язаних з підвищенням ціни на поставку товару.

За висновком суду апеляційної інстанції, така умова тендерної документації не порушує ані права учасників закупівлі, ані вимоги ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», про що зазначено в оскаржуваному висновку.

Зворотного апелянтом не доведено.

Щодо доводів відповідача про порушення позивачем п.п. 40, 41, 43 постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178, остання затверджує особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

В оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу правильності розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БЕНТЛІС» встановлено порушення вимог п. 41 Особливостей, в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника з найменшою ціновою пропозицією, в частині ненадання вимоги про усунення невідповідностей. Також в ході моніторингу встановлено порушення Замовником п. 40 Особливостей, в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що пунктами 40-41 Особливостей передбачено, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Отже, оскаржуваний висновок органу Держаудитслужби в цій частині є незрозумілим, адже наведеними нормами, порушення яких ставиться в вину позивачеві, не регулюється питання процедури відхилення тендерної пропозиції.

Згідно з п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Посилаючись на цей пункт, апелянт стверджує, що замовник був зобов`язаний розмістити в строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про усунення ТОВ «БЕНТЛІС» таблиці відповідно до Додатку 4 тендерної документації, з заповненням пункту 6.3 таблиці, який підтверджує можливість надання доступу до особового кабінету користувача для роботи зі смарт-картами.

Водночас, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно з протоколом від 21.03.2024, за результатом розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БЕНТЛІС» уповноваженою особою вирішено її відхилити з підстав надання учасником банківської гарантії, чинної з 24.02.2004 до 27.05.2024, яка стосується тендерної пропозиції до закупівлі UA-2024-02-16-006496-а, яку замовник проводив раніше. Також в додатку № 4 до тендерної документації, наданому учасником, відсутня інформація щодо надання доступу до особового кабінету користувача для роботи зі смарт-картами.

Суд погоджується з доводами апелянта, що останньо названий недолік міг бути усунений учасником ТОВ «БЕНТЛІС» після розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Разом з цим, суд звертає увагу апелянта на приписи статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», якою прямо встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Відтак, ненадання учасником ТОВ «БЕНТЛІС» належної банківської гарантії з метою забезпечення тендерної пропозиції є безумовною підставою для відхилення пропозиції цього учасника, а тому не можна вважати, що в даному випадку позивач порушив приписи пункту 43 Особливостей.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновку суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного висновку.

Рішення суду першої інстанції ухвалене з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 червня 2024 року в адміністративній справі № 280/3357/24 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з 17 жовтня 2024 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 17 жовтня 2024 року.

Головуючий - суддяО.В. Головко

суддяА.В. Суховаров

суддяТ.І. Ясенова